Verwaltungsgericht Köln, Fachkammer für Landespersonalvertretungssachen — 34 K 2656/23.PVL

I.

Die Antragstellerin begehrt im vorliegenden Verfahren, die von dem Beteiligten zu 1. verweigerte Zustimmung zur außerordentlichen Kündigung des Beteiligten zu 2. zu ersetzen.

Der am 00. 00. 0000 geborene Beteiligte zu 2. ist Mitglied des beteiligten Personalrats und seit dem 1. November 2013 bei der Antragstellerin als Puppenspieler beschäftigt, derzeit im W. Theater. Zuletzt wurde er nach TVöD Entgeltgruppe 9b, Stufe 5 vergütet. Er ist verheiratet und hat zwei volljährige Söhne.

Für den Zeitraum vom 7. März 2023 bis 2. April 2023 meldete sich der Beteiligte zu 2. arbeitsunfähig krank. Hierzu legte er eine Bescheinigung der urologischen Klinik des L. Krankenhauses U vom 6. März 2023 vor, ausweislich derer er sich am selben Tage dort in Behandlung befunden habe sowie darüber hinaus eine Arbeitsunfähigkeitserstbescheinigung des Krankenhauses für den Zeitraum vom 7. März bis 10. März 2023 und Folgebescheinigungen des Facharztes für Urologie Dr. K. C. vom 10. März und 27. März 2023, die eine fortgesetzte Arbeitsunfähigkeit bis zum 2. April 2023 bescheinigten.

Am 10. März und 24. März 2023 trat der Beteiligte zu 2. im S. Theater U im Stück „R., Q.?“, einem Theaterstück für zwei Schauspieler, auf. Am 23. März 2023 trat er ebenfalls im S. Theater im Theaterstück „E.“ als Alleindarsteller auf. Das Bühnenbild baute er im Rahmen dieser Vorstellung aus vier jeweils ca. 1,5 Kilogramm schweren Kisten selbst auf und um.

Mit Schreiben vom 12. April 2023 teilte die Antragstellerin dem Beteiligten zu 2. mit, ihr sei zur Kenntnis gelangt, dass er im Zeitraum seiner Krankschreibung an Aufführungen des Stücks „R., Q.?“ am 10. März, 24. März und 25. März 2023, an Aufführungen des Stücks „E.“ am 11. März und 23. März 2023 sowie ferner an der Theateraufführung „X.“ am 16. März 2023 darstellerisch teilgenommen habe. Dadurch stehe er im Verdacht, seine Arbeitsunfähigkeit vorgetäuscht oder sich jedenfalls genesungswidrig verhalten zu haben. Sie gebe ihm Gelegenheit, zu den Vorwürfen im Rahmen eines persönlichen Gesprächs am 14. April 2023 Stellung zu nehmen. Auf Bitte des Beteiligten zu 2. wurde der Termin auf den 19. April 2023 verschoben. Mit Schreiben vom 17. April 2023 stellte die Antragstellerin den Beteiligte zu 2. unter Fortzahlung der Vergütung widerruflich vom Dienst frei. Mit Email vom 19. April 2023 teilte der Beteiligte zu 2. mit, nicht an der Anhörung teilzunehmen und reichte eine Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung für den Zeitraum vom 19. April bis zum 30. April 2023 ein. Mit Schreiben vom 19. April 2023 gab die Antragstellerin ihm Gelegenheit zur schriftlichen Stellungnahme zu den gegen ihn erhobenen Vorwürfen bis zum 25. April 2023. Mit Schreiben vom 25. April 2023 bat er mit Verweis auf seinen Gesundheitszustand um Verlängerung der Anhörungsfrist bis zum 11. Mai 2023. Die Antragstellerin verlängerte die Stellungnahmefrist daraufhin bis zum 4. Mai 2023. Am 28. April 2023 reichte der Beteiligte zu 2. eine weitere Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung bis zum 28. Mai 2023 ein.

Mit Schreiben vom 9. Mai 2023 bat die Antragstellerin den Beteiligten zu 1. um Zustimmung zur außerordentlichen Kündigung des Beteiligten zu 2. binnen dreier Arbeitstage und gab der Gleichstellungsbeauftragten Gelegenheit zur Stellungnahme binnen gleicher Frist. Zur Begründung führte sie im Wesentlichen aus, am 11. April 2023 von nachfolgend dargestellten arbeitsrechtlichen Pflichtverletzungen des Beteiligten zu 2. Kenntnis erhalten zu haben, die dessen außerordentliche fristlose Kündigung rechtfertigen würden: Die Intendantin des W. Theaters habe bei einem Besuch des S. Theaters bemerkt, dass der Beteiligte zu 2. als Darsteller in Theateraufführungen aufgeführt worden sei, die in die Zeitspanne gefallen seien, für die er sich dienstunfähig krankgemeldet habe. Eine Überprüfung des Spielplans des S. Theaters habe ergeben, dass der Beteiligte zu 2. an Aufführungen des Stücks „R., Q.?“ am 10. März, 24. März und 25. März 2023 und an Aufführungen des Stücks „E.“ am 11. März und 23. März 2023 sowie ferner an der Theateraufführung „X.“ am 16. März 2023 darstellerisch teilgenommen habe. Im Stück „R., Q.?“ habe er dabei neben der weiblichen Hauptrolle alle anderen im Stück vorkommenden Rollen gespielt. Im Stück „E.“ sei er Alleindarsteller gewesen. Im Stück „X.“ habe er eine der beiden Hauptrollen gespielt. Er habe damit an sechs Arbeitstagen eine seiner Beschäftigung gleichkommende Tätigkeit ausgeübt, die in ihrer körperlichen und mentalen Anstrengung seiner Tätigkeit beim W. Theater zumindest gleichgekommen sei. Gegenüber dem T. Stadtanzeiger habe er seine Darbietung im Stück „E.“ in einem Artikel aus dem Jahr 2022 als körperliche Schwerstarbeit beschrieben. Sie, die Antragstellerin, habe im Zeitraum der Krankschreibung an den Beteiligten zu 2. Entgeltfortzahlung im Krankheitsfall geleistet. Dass der Beteiligte zu 2. während des Zeitraums seiner Krankmeldung derartig darstellerisch tätig geworden sei, stelle einen wichtigen Grund im Sinne des § 626 BGB dar, der es ihr unmöglich mache, an dem Arbeitsverhältnis auch nur bis zum Ablauf der fiktiven Kündigungsfrist festzuhalten und rechtfertige den Ausspruch der außerordentlichen Kündigung. Es sei davon auszugehen, dass der Beteiligte zu 2. seine Arbeitsunfähigkeit unter Vorlage von Arbeitsunfähigkeitsbescheinigungen entweder nur vorgetäuscht habe oder, bei Unterstellung einer tatsächlichen Arbeitsunfähigkeit im streitgegenständlichen Zeitraum, sich jedenfalls genesungswidrig verhalten habe, indem er bereits wenige Tage nach seiner Operation im S. Theater aufgetreten sei und sich dort belastender Tätigkeit in nicht unerheblichem Umfang ausgesetzt habe. Die Abwägung der beiderseitigen Interessen führe zu dem Ergebnis, dass ihr eine Weiterbeschäftigung des Beteiligten zu 2. nicht zumutbar sei. Die Pflichtverletzungen seien so gravierend, dass die außerordentliche fristlose Kündigung auch unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls verhältnismäßig sei. Bei der Interessenabwägung falle zu Lasten des Beteiligten zu 2. ins Gewicht, dass er sich in erheblichem Maße vertragsuntreu verhalten und hierdurch das notwendige Vertrauen in seine Integrität, Zuverlässigkeit und Redlichkeit zerstört habe. Der Beteiligte zu 2. sei mit einem Lebensalter von 56 Jahren zum Zeitpunkt des Ausspruchs der Kündigung und einer weniger als zehnjährigen Beschäftigung bei ihr, der Antragstellerin, in der Lage, ein neues Beschäftigungsverhältnis einzugehen. Eine Abmahnung sei entbehrlich, weil der Beteiligte zu 2. unter keinen Umständen damit habe rechnen können, dass sie sein Verhalten hinnehmen werde. Die Rechtswidrigkeit seines Pflichtverstoßes sei offenkundig gewesen.

Mit Email vom 10. Mai 2023 teilte der Beteiligte zu 1. mit, dass nach seiner Auffassung der Gesamtpersonalrat zuständiges zu beteiligendes Gremium sei und er sich zudem derzeit außerstande sehe, eine Stellungnahme abzugeben, da eine Anhörung des Beteiligten zu 2. bzw. seines Rechtsanwalts nicht möglich sei. Mit Email vom selben Tage teilte die Gleichstellungsbeauftragte mit, die beabsichtigte Maßnahme zur Kenntnis genommen zu haben und keine weitere Stellungnahme abgegeben.

Mit Schriftsatz vom 15. Mai 2023 hat die Antragstellerin das gerichtliche Zustimmungsversetzungsverfahren eingeleitet. Zur Begründung wiederholt sie den in den Schreiben an den Beteiligten zu 1. und die Gleichstellungsbeauftragte vom 15. Mai 2023 dargestellten Sachverhalt und die hierin dargestellte rechtliche Würdigung. Ergänzend trägt sie vor, der Beteiligte zu 2. wäre im streitgegenständlichen Zeitraum im Rahmen seiner Tätigkeiten im W. Theater von Aufgaben entbunden worden, die mit dem Heben und Tragen relevanter Lasten verbunden gewesen wären. Darsteller, die krankheitsbedingt nicht heben oder tragen dürften, würden dort üblicherweise für andere Aufgaben eingesetzt, etwa das Sprechen, Soufflieren oder das Bedienen des Lichtpults. Auch könnten leichte Requisitenteile angereicht oder leichte Figuren, wie beispielsweise eine Schmetterlingsfigur, geführt werden. Die Darbietungen im Zeitraum seiner Krankmeldung seien mit erheblichen körperlichen Anstrengungen verbunden und damit genesungswidrig gewesen. Im Stück „E.“ habe er als Alleindarsteller zwischen mehr als acht Rollen gewechselt, so dass mehrere Szenen- und Positionswechsel erforderlich geworden seien. Das Bühnenbild habe er dabei aus mehreren Kisten selbst (um)gebaut. Zum Ende der Vorstellung sei er stark verschwitzt gewesen. Im Stück „R., Q.?“ habe seine Spielpartnerin während der Vorstellung auf seinem Schoß gelegen, mit ihm gerangelt und hierbei durch ihn festgehalten und stabilisiert werden müssen. Zudem habe sie auf seinem Rücken gesessen während er sich im Vierfüßlerstand befunden habe. Sie, die Antragstellerin, habe den Beteiligten zu 1. im Rahmen des Zustimmungsersuchens korrekt informiert, indem sie alle Umstände mitgeteilt habe, von denen sie zum damaligen Zeitpunkt habe ausgehen dürfen. Sofern die im Schreiben vom 15. Mai 2023 aufgeführten Vorstellungen am 11. März, 16. März und 25. März 2023 nicht stattgefunden hätten, seien diese bis zuletzt in dem auf der Homepage des S. Theaters ausgewiesenen Spielplan aufgeführt und beworben worden. Vor diesem Hintergrund habe für sie kein Anlass zu weiteren Sachverhaltsermittlungen bestanden.

Soweit der Beteiligte zu 2. moniere, die Intendantin des W. Theaters habe bereits am 7. März bzw. spätestens am 12. März 2023 von den Ankündigungen der Vorführungen des Beteiligten zu 2. im S. Theater Kenntnis erhalten, habe diese bei ihren Theaterbesuchen ausliegendes Werbematerial für die streitgegenständlichen Aufführungen bemerkt, in denen der Beteiligte zu 2. als Darsteller aufgeführt gewesen sei. Dies habe Anlass dazu gegeben, zunächst abzuwarten, ob der Beteiligte zu 2. während seiner Krankmeldung tatsächlich auftreten würde. Nachdem dies am 23. und 24. März 2024 geschehen sei, habe man abgewartet, ob der Beteiligte zu 2. während der Krankmeldung weitere Engagements wahrnehmen und den Heilungserfolg hierdurch weiter gefährden würde. Nachdem der Beteiligte zu 2. sich am 4. April 2023 zum Dienst zurückgemeldet habe, sei der Sachverhalt nach den Osterfeiertagen am 11. April 2023 an das kündigungsberechtigte Personal- und Verwaltungsmanagement (Amt 11) weitergegeben worden. Anders als der Beteiligte zu 2. meine, habe sie ihm ausreichend Gelegenheit zur Stellungnahme eingeräumt. Zwar sei dieser im Zeitpunkt der Einleitung des Zustimmungsverfahrens arbeitsunfähig krankgeschrieben gewesen, habe jedoch bereits am 26. April 2023 einen Prozessbevollmächtigten beauftragt. Es habe in dessen Verantwortung gelegen, Stellung zu nehmen oder ggfs. nochmals um Fristverlängerung zu bitten. Stattdessen habe der Beteiligte zu 2. sich auf die kommentarlose Einreichung einer Arbeitsunfähigkeitsfolgebescheinigung am 28. April 2023 beschränkt.

Mit Schreiben vom 11. Juli 2023 schob die Antragstellerin gegenüber dem Beteiligten zu 1. einen weiteren Kündigungsgrund nach und bat hierzu ebenfalls um Zustimmung zur außerordentlichen Kündigung des Beteiligten zu 2. binnen dreier Arbeitstage. Mit Schreiben vom selben Tage gab sie der Gleichstellungsbeauftragten binnen gleicher Frist Gelegenheit zur Stellungnahme. Zur Begründung führte sie im Wesentlichen aus, der Beteiligten zu 2. habe über seinen Prozessbevollmächtigten im Schriftsatz vom 3. Juli 2023 im gerichtlichen Zustimmungsersetzungsverfahren unwahre Behauptungen aufstellen lassen, die geeignet seien, die Intendantin des W. Theaters zu diffamieren, herabzuwürdigen und verächtlich zu machen. Damit habe der Beteiligte zu 2. jedenfalls gegen seine Pflicht zur Rücksichtnahme nach § 241 Abs. 2 BGB verstoßen. So habe er vortragen lassen, die Intendantin wolle ihn um jeden Preis loswerden und betreibe seine Kündigung, weil sie ihren Macht- und Karriereanspruch durch ihn gefährdet sehe. Als sie Kenntnis von der Ankündigung seiner Auftritte im S. Theater während der Zeit seiner Krankmeldung erlangt habe, habe sie ihre Chance gesehen, ihn so schnell wie möglich loszuwerden. Anstatt ihn auf die Ankündigung im Spielplan des S. Theaters anzusprechen, habe sie ihm eine Falle stellen wollen und ihre Spione geschickt, um ihn in die Pfanne zu hauen und alles unternommen, um ihm willkürlich unterstellte und angedichtete angebliche Pflichtverletzungen anhängen zu können. Sie, die Antragstellerin, vertrete in diesem Zusammenhang die Ansicht, dass in diesen Äußerungen unabhängig von ihrer strafrechtlichen Bewertung jedenfalls eine weitere massive arbeitsvertragliche Pflichtverletzung liege. Die Äußerungen überschritten deutlich den durch Wahrnehmung berechtigter Interessen im Hinblick auf die Verteidigung in dem gerichtlichen Zustimmungsersetzungsverfahren gerechtfertigten Bereich. Es handele sich nicht um erforderliches oder angemessenes Entlastungsvorbringen. Die Äußerungen seien auch nicht mehr vom Grundrecht auf freie Meinungsäußerung gedeckt. Die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses sei auch vor diesem Hintergrund für sie unzumutbar.

Unter dem 13. Juli 2023 lehnte der Beteiligte zu 1. die Zustimmung zur beabsichtigten Kündigung des Beteiligte zu 2. ab. Die Gleichstellungsbeauftrage gab mit Email vom 13. Juli 2023 an, die beabsichtigte Maßnahme zur Kenntnis genommen zu haben und von einer Stellungnahme abzusehen.

Mit Schriftsatz vom 14. Juli 2023 hat die Antragstellerin den in den Schreiben an den Beteiligten zu 1. und die Gleichstellungsbeauftragte vom 11. Juli 2023 dargestellten Sachverhalt und dessen dargestellte Würdigung zum Gegenstand des gerichtlichen Verfahrens gemacht. Sie vertritt insoweit die Ansicht, der Beteiligte zu 2. müsse sich die Äußerungen seines Prozessbevollmächtigten zurechnen lassen.

Die Antragstellerin beantragt,

die verweigerte Zustimmung des Beteiligten zu 1. zur außerordentlichen fristlosen Verdachtskündigung des Beteiligten zu 2. gemäß § 43 Abs. 2 Satz 2 LPVG NRW zu ersetzen.

Die Beteiligten zu 1. und 2. beantragen,

den Antrag abzulehnen.

Sie tragen vor, der Beteiligte zu 2. habe weder eine krankheitsbedingte Arbeitsunfähigkeit vorgetäuscht noch sich durch die Auftritte am 10. März, 23. März und 24. März 2023 genesungswidrig verhalten. Grund der Krankschreibungen sei gewesen, dass bereits das einmalige Heben und Tragen einer relevanten Last nach dem chirurgischen Eingriff am 7. März 2023 eine akute Gefährdung der Wundheilung dargestellt hätte und daher zu vermeiden gewesen sei. Der Beteiligte zu 2. habe im Zeitraum seiner Krankschreibung im W. Theater nicht eingesetzt werden können. Das puppenführende Personal sei tarifvertraglich verpflichtet, sich an Umbau- und Bühnenarbeiten aktiv zu beteiligen. Das im März 2023 im W. Theater dargebotene Osterstück sei sehr umbauintensiv gewesen. Bühnenaufbau und -umbauarbeiten sowie das Heben der Puppen sei ärztlicherseits jedoch untersagt gewesen. Zudem sei der Beteiligte zu 2. Puppenführer der Puppe „O.“ gewesen, einer mit etwa 8 Kilogramm besonders schweren Puppe (Puppengewicht üblicherweise zwischen 3 und 4 Kilogramm). Dass im relevanten Zeitraum im W. Theater keine Verwendung für ihn bestanden habe, zeige sich bereits daran, dass der Vize-Intendant des Theaters das am 20. März 2023 ausgesprochene Angebot des Beteiligten zu 2., „trotzdem zu kommen“ und „seine Stimme zu leihen“, ausgeschlagen und hierzu angegeben habe, da er, der Beteiligte zu 2., ohnehin nicht umbauen könne, mache es keinen Sinn. Er könne vorbeikommen, die Requisiten aufräumen oder sich einfach das Stück ansehen.

Entgegen der Behauptung der Antragstellerin sei der Beteiligte zu 2. im Rahmen seiner Auftritte im S. Theater auch keinen körperlichen Belastungen ausgesetzt gewesen, die den Heilungserfolg gefährdet hätten. Beide Theaterstücke hätten keinerlei körperliche Anstrengung erfordert. Der Auf- und Umbau des Bühnenbildes im Stück „E.“ habe sich auf kurzeitiges Anheben der einzelnen Kisten beschränkt. Im Stück „R., Q.?“ habe sich die Spielpartnerin des Beteiligten zu 2. durchweg selbstständig stabilisiert und diesen nicht mit ihrem Körpergewicht belastet. So habe sie sich nicht auf seinen Rücken gesetzt, sondern sich mit ihren Füßen auf dem Boden abgestützt. Auch habe sie sich nicht auf seinen Schoß gesetzt, sondern vielmehr nur Sitzfläche und Lehne des Stuhls benutzt, auf dem der Beteiligte zu 2. gesessen habe. Die Ärzte des Beteiligten zu 2. hätten sein Engagement nicht als genesungswidrig eingeschätzt, sondern ihm auf seine Nachfrage hin sogar explizit dazu geraten, sein Engagement im S. Theater fortzuführen, weil sich die Arbeitsunfähigkeitsbescheinigungen nicht auf die Schauspielerei an sich, sondern lediglich auf das Heben und Tragen von Lasten bezogen hätten, die nur beim W. Theater relevant geworden seien. Insoweit legt der Beteiligte zu 2. eine Stellungnahme des Facharztes für Urologie und Leitenden Oberarztes der Urologischen Klinik des L. Krankenhauses V. P. D. vom 8. Mai 2023 vor, ausweislich derer es für einen ungestörten Heilungsverlauf nach Operation am 7. März 2023 essentiell gewesen sei, in der postoperativen Phase das Heben und Tragen auch nur für kurze Zeit unbedingt zu vermeiden. Bereits einmaliges Heben einer relevanten Last hätte den Heilungsverlauf nachhaltig stören können. Insofern habe er, der Arzt, dem Beteiligten zu 2. empfohlen, berufliche Tätigkeiten, die mit solchen körperlichen Belastungen einhergehen würden, für mindestens sechs, besser acht Wochen zu vermeiden. Reine darstellerischen Leistungen oder reine Sprechrollen hätten hingegen keinen negativen Einfluss auf den Heilungserfolg haben können, so dass er im Engagement des Beteiligten zu 2. am 10. März, 23. März und 24. März 2023 keine Gefährdung des Heilungserfolges erblicke. Wegen des weiteren Inhalts der Stellungnahme wird auf Anlage B1 zum Schriftsatz des Prozessbevollmächtigten des Beteiligten zu 2. vom 17. Mai 2023 verwiesen. Mit als Anlage zum Schriftsatz der Prozessbevollmächtigten des Beteiligten zu 2. vom 19. Oktober 2023 vorgelegter Stellungnahme vom 18. September 2023 führt der Leitende Oberarzt der Urologischen Klinik des L. Krankenhauses V. P. D. weiter aus, der Fokus des zu vermeidenden Verhaltes habe darauf gelegen, keine Hebebewegungen vorzunehmen, die zu einer Druckerhöhung im Bauchraum hätten führen können. Rein statische Haltevorgänge ohne Verlagerung einer Last seien grundsätzlich nicht als schädlich einzustufen. Des Weiteren hat der Beteiligte zu 2. eine Bescheinigung des Diplompsychologen Z. vom 8. Mai 2023 vorgelegt, ausweislich derer er sich wegen verschiedener psychischer Leiden seit dem 21. Februar 2023 bei ihm in Behandlung befinde. Er, der Therapeut, habe die Auftritte im S. Theater aus verhaltenstherapeutischer Sicht als genesungsfördernd befürwortet. Wegen des weiteren Inhalts der Stellungnahme wird auf Anlage B2 zum Schriftsatz vom 3. Juli 2023 verwiesen.

Die Beteiligten sind der Ansicht, die Antragstellerin hätte das Zustimmungsverlangen vorliegend nicht an den Beteiligten zu 1., sondern an den Gesamtpersonalrat richten müssen. Zudem habe die Antragstellerin den Beteiligten zu 1. unzureichend informiert, indem sie im Schreiben vom 15. Mai 2023 behauptet habe, der Beteiligte zu 2. habe an Vorstellungen am 11. März, 16. März, und 25. März 2023 teilgenommen, obwohl dies nachweislich falsch gewesen sei. Insoweit habe sie den Sachverhalt nicht ausreichend aufgeklärt. Die Intendantin des W. Theaters habe ferner bereits frühzeitig von den Ankündigungen der Vorführungen des Beteiligten zu 2. im S. Theater Kenntnis erhalten. Es mangele zudem an einer vorherigen Abmahnung des Beteiligten zu 2., auf deren Ausspruch nur im absoluten Ausnahmefall verzichtet werden dürfe. Ein solcher liege insbesondere deswegen nicht vor, weil die Antragstellerin den Beteiligten zu 2. nach einer Operation im Januar 2023 unter Entbindung von Trage-, Hebe- und Umbauaufgaben trotz Krankschreibung einvernehmlich rein darstellerisch eingesetzt habe und ihm hierdurch den Eindruck vermittelt habe, dass auch in ihren Augen rein darstellerische Tätigkeiten seinem Genesungsprozess nicht entgegenstünden. Vor diesem Hintergrund habe dem Beteiligten zu 2. nur durch eine Abmahnung bewusstwerden können, dass in seinen Auftritten im S. Theater überhaupt eine mögliche Pflichtverletzung gesehen werden könne.

Vor diesem Hintergrund habe dem Beteiligten zu 2. nur durch eine Abmahnung bewusst werden können, dass in seinen Auftritten im S. Theater überhaupt eine mögliche Pflichtverletzung gesehen werden könne.

Die Antragstellerin habe den Beteiligten zu 2. auch nicht ordnungsgemäß angehört, da sie das Zustimmungsverfahren während bestehender Arbeitsunfähigkeit des Beteiligten zu 2. eingeleitet habe. Dieser habe in jedem Falle Stellung nehmen wollen, weshalb die Antragstellerin verpflichtet gewesen sei abzuwarten, bis er wieder angehört habe werden können. Zudem habe sie das Zustimmungsverfahren nicht innerhalb der 2-Wochen-Frist des § 626 Abs. 2 BGB eingeleitet, nachdem die kündigungsberechtigte Stelle am 11. April 2023 Kenntnis vom vermeintlich kündigungsberechtigenden Sachverhalt erhalten habe und damit auch zum Ausdruck gebracht, dass sie den im Raum stehenden Vorwürfen kein derartiges Gewicht zumesse, dass diese eine außerordentliche Kündigung rechtfertigen könnten. Ferner habe sie keine ordnungsgemäße Sachverhaltsaufklärung vorgenommen. So habe sie nicht ermittelt, ob der Beteiligte zu 2. tatsächlich an den dem Beteiligten zu 1. und der Gleichstellungsbeauftragten mitgeteilten Vorstellungen teilgenommen habe.

Die Fachkammer hat Beweis erhoben über die zur Kündigungsabsicht der Antragstellerin führenden Vorfälle durch Vernehmung der Zeugen G., H., J. und D.. Wegen des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf die Sitzungsniederschrift Bezug genommen.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird ergänzend auf den Inhalt der Gerichtsakte Bezug genommen.

II.

Das Rubrum wird im Anschluss an den Beschluss des Bundesverwaltungsgerichts vom 21. September 2022 - 5 P 17.21 - von Amts wegen dahingehend geändert, dass Antragstellerin die Oberbürgermeisterin der Stadt U. als Leiterin der Dienststelle ist.

Der zulässige Antrag ist unbegründet.

Die Voraussetzungen für die Ersetzung der Zustimmung zur außerordentlichen fristlosen Tatkündigung liegen nicht vor.

Gemäß § 43 Abs. 2 LPVG NRW bedarf die außerordentliche Kündigung von Mitgliedern des Personalrats, die in einem Arbeitsverhältnis stehen, der Zustimmung des Personalrats. Verweigert der Personalrat seine Zustimmung, so kann das Verwaltungsgericht sie auf Antrag der Dienststelle ersetzen, wenn die außerordentliche Kündigung unter Berücksichtigung aller Umstände gerechtfertigt ist.

Die Entscheidungen der Verwaltungsgerichte im personalvertretungsrechtlichen Beschlussverfahren auf Ersetzung der Zustimmung eines Personalrats zu einer außerordentlichen Kündigung eines Personalratsmitglieds werden materiellrechtlich wesentlich geprägt durch die Auslegung und Anwendung bürgerlich-rechtlicher Rechtsvorschriften, insbesondere des § 626 BGB. Zu beachten sind die Grundsätze, die dazu in der Rechtsprechung der Gerichte für Arbeitssachen als die für den Kündigungsschutz von Arbeitnehmern zuständigen Gerichte (§ 2 Abs. 1 Nr. 3 a ArbGG) entwickelt worden sind.

Vgl. BVerwG 15. Oktober 2002 – 6 PB 7/02, Buchholz 250 § 108 BPersVG Nr. 5 S. 15 f. = BeckRS 2002, 24590.

Wann eine außerordentliche Kündigung gerechtfertigt ist, richtet sich unter Heranziehung der in der arbeitsgerichtlichen Rechtsprechung entwickelten Grundsätze nach § 626 Abs. 1 BGB.

Dafür kommen vor allem dem Arbeitnehmer zur Last fallende schuldhafte Vertragsverletzungen in Betracht.

Vgl. Cecior/Vallendar/Lechtermann/Klein, a. a. O., § 43 Rn. 58.

Als Kündigungsgründe kommen vor allem dem Arbeitnehmer zur Last fallende schuldhafte Vertragsverletzungen in Betracht. Gemäß § 626 Abs. 1 BGB kann ein Arbeitsverhältnis von jedem Vertragsteil aus wichtigem Grund ohne Einhaltung einer Kündigungsfrist gekündigt werden, wenn Tatsachen vorliegen, auf Grund derer dem Kündigenden unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalles und unter Abwägung der Interessen beider Vertragsteile die Fortsetzung des Dienstverhältnisses bis zum Ablauf der Kündigungsfrist nicht zugemutet werden kann. Dabei ist zunächst auf einer ersten Stufe zu prüfen, ob der Sachverhalt ohne seine besonderen Umstände „an sich“, d.h. typischerweise als wichtiger Grund geeignet ist. Alsdann bedarf es der weiteren Prüfung, ob dem Kündigenden die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses unter Berücksichtigung der konkreten Umstände des Falls und unter Abwägung der Interessen beider Vertragsteile – jedenfalls bis zum Ablauf der (fiktiven) Kündigungsfrist – zumutbar ist oder nicht.

Vgl. BAG, Urteil vom 13. Dezember 2018 – 2 AZR 370/18 –, Rn. 15, juris.

Neben der Verletzung arbeitsvertraglicher Hauptpflichten kann auch die Verletzung arbeitsvertraglicher Nebenpflichten einen wichtigen Grund i. S. v. § 626 Abs. 1 BGB darstellen. Das betrifft sowohl Nebenleistungspflichten, die auf die Hauptleistungspflicht bezogen sind und der Vorbereitung, der ordnungsgemäßen Durchführung und der Sicherung der Hauptleistung dienen und diese ergänzen, als auch sonstige Nebenpflichten. Zu diesen gehört nach § 241 Abs. 2 BGB die Pflicht des Arbeitnehmers, auf die berechtigten Interessen des Arbeitgebers und dessen Vertragspartner Rücksicht zu nehmen. Sie trifft das Personalratsmitglied regelmäßig auch während der Zeit einer Freistellung von der Arbeitspflicht. Ein schwerer Verstoß gegen diese Pflicht kann geeignet sein, das für die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses notwendige Vertrauen zu zerstören.

Vgl. BAG, Urteile vom 20. Oktober 2016 - 6 AZR 471/15 -, juris, Rn. 18, und vom 12. Mai 2010 - 2 AZR 587/08 -, juris, Rn. 19.

Auch der Verdacht einer schwerwiegenden Pflichtverletzung kann einen wichtigen Grund im Sinne von § 626 Abs. 1 BGB bilden. Ein solcher Verdacht stellt gegenüber dem Vorwurf, der Arbeitnehmer habe die Tat begangen, einen eigenständigen Kündigungsgrund dar.

Eine Verdachtskündigung kann gerechtfertigt sein, wenn sich starke Verdachtsmomente auf objektive Tatsachen gründen, die Verdachtsmomente geeignet sind, das für die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses erforderliche Vertrauen zu zerstören, und der Arbeitgeber alle zumutbaren Anstrengungen zur Aufklärung des Sachverhalts unternommen, insbesondere dem Arbeitnehmer Gelegenheit zur Stellungnahme gegeben hat.

Vgl. st. Rspr., BAG 25. November 2010 - 2 AZR 801/09 - Rn. 16; 23. Juni 2009 - 2 AZR 474/07 - Rn. 51.

Der Verdacht muss auf konkrete Tatsachen gestützt sein. Der Verdacht muss ferner dringend sein. Es muss eine große Wahrscheinlichkeit dafür bestehen, dass er zutrifft.

Vgl. BAG 12. Mai 2010 - 2 AZR 587/08 - Rn. 27.

Die Umstände, die ihn begründen, dürfen nach allgemeiner Lebenserfahrung nicht ebenso gut durch ein Geschehen zu erklären sein, das eine außerordentliche Kündigung nicht zu rechtfertigen vermöchte. Bloße, auf mehr oder weniger haltbare Vermutungen gestützte Verdächtigungen reichen dementsprechend zur Rechtfertigung eines dringenden Tatverdachts nicht aus.

Vgl. BAG 29. November 2007 - 2 AZR 724/06 - Rn. 30.

Schließlich muss der Arbeitgeber alles ihm Zumutbare zur Aufklärung des Sachverhalts getan, insbesondere dem Arbeitnehmer Gelegenheit zur Stellungnahme gegeben haben.

Vgl. BAG 23. Juni 2009 - 2 AZR 474/07 - Rn. 51.

Für die kündigungsrechtliche Beurteilung der Pflichtverletzung, auf die sich der Verdacht bezieht, ist ihre strafrechtliche Bewertung nicht maßgebend. Entscheidend ist der Verstoß gegen vertragliche Haupt- oder Nebenpflichten und der mit ihm verbundene Vertrauensbruch.

Vgl. BAG 25. November 2010 - 2 AZR 801/09 - Rn. 17.

Ausgehend von Vorstehendem kann bereits auf der ersten Stufe der Prüfung vorliegend ein wichtiger Grund "an sich" für eine außerordentliche Kündigung nicht angenommen werden.

Dies gilt zunächst für den Vorwurf, der Beteiligte zu 2. habe seine Arbeitsunfähigkeit vorgetäuscht.

Zwischen den Beteiligten ist unstreitig, dass sich der Beteiligte zu 2. am 7. März 2023 einem chirurgischen Eingriff unterzog, in dessen Folge zur Gewährleistung des Heilungserfolgs für mindestens sechs Wochen solche Bewegungen zu vermeiden waren, die zu einer Druckerhöhung im Bauchraum hätten führen können, so insbesondere das Heben und Tragen relevanter Lasten. Der Beteiligte zu 2. hat insoweit Arbeitsunfähigkeitsbescheinigungen beigebracht, die den der Operation nachfolgenden Zeitraum bis zum 2. April 2023 durchgehend abdecken. Anhaltspunkte dafür, dass diese Arbeitsunfähigkeitsbescheinigungen durch den Leitenden Oberarzt des L. Krankenhauses D. und den Facharzt für Urologie Dr. C. zu Unrecht ausgestellt worden sein könnten, liegen nicht vor.

Für den Begriff der „Arbeitsunfähigkeit“ ist eine vom Arzt nach objektiven Maßstäben vorzunehmende Bewertung des Gesundheitszustands maßgebend.

Vgl. die Richtlinie des Gemeinsamen Bundesauschusses über die Beurteilung der Arbeitsunfähigkeit und die Maßnahmen zur stufenweisen Wiedereingliederung nach § 92 I 2 Nr. 7 SGB V vom 14. November 2013, zuletzt geändert durch Beschluss vom 7. Dezember 2023.

Die Arbeitsfähigkeit beurteilt sich nach der vom Arbeitnehmer arbeitsvertraglich geschuldeten Leistung, wie sie der Arbeitgeber ohne die Arbeitsunfähigkeit als vertragsgemäß annehmen muss. Arbeitsunfähigkeit liegt vor, wenn der Arbeitnehmer seine vertraglich geschuldete Tätigkeit nicht mehr ausüben kann oder nicht mehr ausüben sollte, weil die Heilung der Krankheit nach ärztlicher Prognose verhindert oder verzögert würde.

Vgl. BAG, Urteil vom 23. Januar 2008 – 5 AZR 393/07 –, Rn. 19, juris.

Zwischen den Beteiligten ist unstreitig, dass im Anschluss an die am 7. März 2023 durchgeführte Operation zur Gewährleistung des Heilungserfolgs für mindestens sechs Wochen das Heben und Tragen relevanter Lasten zu vermeiden war. Unstreitig wäre der Beteiligte zu 2. solchen Belastungen im Rahmen seiner grundsätzlich vertraglich geschuldeten Tätigkeit als Puppenspieler jedoch ausgesetzt gewesen. Als unerheblich stellt sich in diesem Zusammenhang dar, dass nach dem Vortrag der Antragstellerin das Tätigkeitsprofil des Beteiligten zu 2. für die Dauer seiner Krankschreibung angepasst worden wäre und er von solchen Tätigkeiten entbunden worden wäre, die die Gefahr einer Druckerhöhung im Bauchraum mit sich gebracht hätten. Denn die Arbeitsunfähigkeit wird nicht dadurch ausgeschlossen, dass der erkrankte Arbeitnehmer seine geschuldeten Vertragspflichten anstatt voll nur teilweise zu erbringen vermag.

Vgl. BAG 29. Januar 1992 - 5 AZR 37/91 - zu II 1 der Gründe, BAGE 69, 272.

Grundsätzlich gilt, dass der Arbeitnehmer während der Arbeitsunfähigkeit von der Erfüllung seiner Arbeitspflicht als Hauptleistungspflicht sowie den unmittelbar damit zusammenhängenden Nebenleistungspflichten, die der Arbeitspflicht nahekommen oder sogar Bestandteil der arbeitsvertraglichen Hauptleistungspflicht sind und ausschließlich den Interessen des Arbeitgebers dienen, befreit ist. Solche Nebenleistungspflichten entfallen für den arbeitsunfähigen Arbeitnehmer (§ 275 Abs. 1 BGB), falls ihre Erfüllung nicht ohnehin krankheitsbedingt unmöglich ist, jedenfalls nach § 275 Abs. 3 BGB, weil das Leistungsinteresse des Gläubigers insoweit zurückzutreten hat.

Vgl. BAG, Urteil vom 2. November 2016 – 10 AZR 596/15 –, Rn. 28, juris.

Eine Teilarbeitsunfähigkeit mit teilweiser Arbeitspflicht und teilweisem Entgeltfortzahlungsanspruch gibt es nicht; jedenfalls brauchen sich weder der Arbeitgeber noch der Arbeitnehmer auf eine Teilleistung einzulassen.

Vgl. BAG, Urteil vom 2. November 2016 – 10 AZR 596/15 -, Rn. 31, juris.

Soweit die Antragstellerin den wichtigen Grund im Sinne des § 626 Abs. 1 BGB darauf stützt, der Beteiligte zu 2. habe sich durch seine Auftritte im S. Theater während des Zeitraums seiner Krankschreibung genesungswidrig verhalten, ist es ihr nicht gelungen nachzuweisen, dass die in diesem Rahmen von ihm vorgenommenen Tätigkeiten geeignet waren, den Heilungsprozess zu verzögern oder gar zu gefährden.

Die vertragliche Rücksichtnahmepflicht verlangt von den Parteien eines Arbeitsverhältnisses, gegenseitig auf die Rechtsgüter und die Interessen der jeweils anderen Vertragspartei Rücksicht zu nehmen. Der Arbeitnehmer hat seine Verpflichtungen aus dem Arbeitsverhältnis so zu erfüllen und die im Zusammenhang mit dem Arbeitsverhältnis stehenden Interessen des Arbeitgebers so zu wahren, wie dies von ihm unter Berücksichtigung seiner Stellung im Betrieb, seiner eigenen Interessen und der Interessen der anderen Arbeitnehmer des Betriebes nach Treu und Glauben billigerweise verlangt werden kann. Dabei ergibt sich der konkrete Inhalt aus dem jeweiligen Arbeitsverhältnis.

Vgl. BAG, Urteil vom 2. März 2006 – 2 AZR 53/05 –, Rn. 21, juris.

Ein arbeitsunfähig erkrankter Arbeitnehmer muss sich demnach so verhalten, dass er bald wieder gesund wird und an seinen Arbeitsplatz zurückkehren kann. Er hat alles zu unterlassen, was seine Genesung verzögern könnte. Der erkrankte Arbeitnehmer hat insoweit auf die schützenswerten Interessen des Arbeitgebers, die sich u.a. aus der Verpflichtung zur Entgeltfortzahlung ergeben, Rücksicht zu nehmen. Eine schwerwiegende Verletzung dieser Rücksichtnahmepflicht kann nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts eine außerordentliche Kündigung aus wichtigem Grund an sich rechtfertigen.

Vgl. BAG, Urteil vom 2. März 2006 – 2 AZR 53/05 –, Rn. 23, juris.

Deshalb kann ein pflichtwidriges Verhalten vorliegen, wenn ein Arbeitnehmer bei bescheinigter Arbeitsunfähigkeit den Heilungserfolg durch gesundheitswidriges Verhalten gefährdet. Dies ist nicht nur dann der Fall, wenn der Arbeitnehmer während der Krankheit nebenher bei einem anderen Arbeitgeber arbeitet, sondern kann auch gegeben sein, wenn er Freizeitaktivitäten nachgeht, die mit der Arbeitsunfähigkeit nur schwer in Einklang zu bringen sind.

Vgl. BAG, Urteil vom 2. März 2006 – 2 AZR 53/05 –, Rn. 24.

Nach dem Ergebnis der im gerichtlichen Anhörungstermin durchgeführten Beweisaufnahme ist die Fachkammer weder zu der Überzeugung gelangt, dass der Beteiligte zu 2. im Rahmen seiner Auftritte im S. Theater solche Handlungen ausführte, die in einem Maße geeignet gewesen wären, seine Genesung zu verzögern, dass über das alltäglichen Bewegungsabläufen ohnehin immanente Gefahrenmaß hinausgegangen wäre noch hat die Fachkammer feststellen können, dass die durch den Beteiligten zu 2. ausgeführten Handlungen geeignet gewesen wären, einen derartigen Eindruck mit hinreichend großer Wahrscheinlichkeit zu erwecken.

Hinsichtlich des Stücks „E.“ hat der von der Antragstellerin benannte Zeuge G. nicht bestätigt, dass der Beteiligte zu 2. ein über 1,5 Kilogramm hinausgehendes Gewicht bewegt hat. Insoweit hat der Zeuge ausgesagt, er erinnere sich an mindestens vier Kisten, mit deren Hilfe der Beteiligte zu 2. das Bühnenbild passend zu den jeweiligen Szenen gestaltet habe. Die Kisten habe er dabei verschoben, angehoben und auch gestapelt. Er könne sich nicht daran erinnern, dass der Beteiligte zu 2. mehrere Kisten gleichzeitig getragen habe. Der Zeuge D. hat als Operateur des Beteiligten zu 2. ausgeführt, Belastungen der Operationszone könnten auch durch alltägliche Bewegungsabläufe hervorgerufen werden und ließen sich im Alltag nicht völlig vermeiden. Grundsätzlich stufe er das Heben und Tragen von Gewichten unter fünf Kilogramm nicht als Gefahr für eine der Genesung abträgliche Druckerhöhung im Bauchraum ein.

Ein genesungswidriges Verhalten des Beteiligten zu 2. hat die Antragstellerin auch hinsichtlich des Stücks „R., Q.?“ nicht zu beweisen vermocht.

Hinsichtlich der Szene, im Zuge derer die Spielpartnerin des Beteiligten zu 2., die Zeugin J.-Y., auf dessen Beinen lag, war die Aussage des von der Antragstellerin benannten Zeugen H. bereits unergiebig. Dieser hat lediglich angegeben, die Spielpartnerin des Beteiligten zu 2. habe in einer nach hinten gestreckten Körperstellung quer auf seinem Schoß gesessen. Ob sie den Beteiligten zu 2. hierbei mit ihrem Körpergewicht belastet habe, sei ihm nicht mehr erinnerlich.

Hinsichtlich der Szene, in der sich der Beteiligte zu 2. im Vierfüßlerstand unterhalb der Zeugin J.-Y. befand, ist der Antragstellerin der Nachweis, der Beteiligte zu 2. habe sich hierbei Belastungen aussetzte, die mit der Gefahr einer relevanten Druckerhöhung im Bauchraum verbunden waren, ebenfalls nicht gelungen.

Der Zeuge H. hat insoweit bekundet, die Zeugin J.-Y. habe auf dem Rücken des Beteiligten zu 2. gesessen und diesen zumindest teilweise mit ihrem Körpergewicht belastet. Er habe keinen Abstand zwischen dem Rücken des Beteiligten zu 2. und dem Unterkörper der Zeugin wahrgenommen. Dass sie tatsächlich gesessen habe, folgere er auch daraus, dass sich beide Schauspieler einheitlich bewegt hätten als der Beteiligte zu 2. Bewegungen angedeutet habe.

Die Zeugin J.-Y. hat demgegenüber angegeben, sie habe während dieser Szene rittlings über dem Rücken des Beteiligten zu 2. gestanden und hierbei mehrfach die Beine gebeugt und gestreckt. Seinen Rücken habe sie hierbei nicht berührt. Die Szene habe nur einen kurzen Zeitraum umfasst und sich darauf beschränkt, dass sie ihre Freude über das Spielgefährt, das der Beteiligte zu 2. dargestellt habe, zum Ausdruck gebracht und ihm einen Kuss auf den Hinterkopf gegeben habe. Den Ablauf der Szene hat die Zeugin sodann gemeinsam mit dem Beteiligten zu 2. im Gerichtssaal darstellerisch demonstriert.

Vor dem Hintergrund der sich insoweit widersprechenden Aussagen vermag die Fachkammer nicht als erwiesen anzusehen, dass die Zeugin J.-Y. den Beteiligten zu 2. im Rahmen der streitgegenständlichen Szene in einer für seinen damaligen Gesundheitszustand problematischen Weise mit ihrem Körpergewicht belastet hat. Welche der beiden Aussagen zutrifft, ist nicht zu sagen. Beide sind gleichermaßen nachvollziehbar und decken sich jeweils mit dem Vortrag des Beteiligten, der sie benannt hat. Objektive Kriterien, an denen der Wahrheitsgehalt der Aussagen gemessen werden könnte, bestehen nicht. Die Szene kann sich ebenso gut so zugetragen haben, wie sie der Zeuge H. oder wie sie die Zeugin J.-Y. geschildert hat. Zwar steht diese dem Beteiligten zu 2., der sie auch als Zeugin benannt hat, nahe. Sie ist seine Ehefrau. Die Aussage der Zeugin hat aber nicht erkennen lassen, dass sie sich von der Nähe zum Beteiligten zu 2. hat leiten lassen. Vielmehr war ihre Aussage differenziert, plausibel und durch eine lebensnahe Schilderung gekennzeichnet. Das daher anzunehmende non liquet geht zu Lasten der beweisbelasteten Antragstellerin.

Auch die Behauptung der Antragstellerin, der Beteiligte zu 2. habe sich durch seine Auftritte sowohl im Stück „E.“ als auch im Stück „R., Q.?“ derartig angestrengt, dass er den Heilungsprozess bereits hierdurch gefährdet habe, sieht die Fachkammer nach der durchgeführten Beweisaufnahme nicht als erwiesen an. . Insoweit haben weder der Zeuge G. noch der Zeuge H. bestätigt, dass die Anstrengungen des Beteiligten zu 2. über das alltäglichen Bewegungsabläufen ohnehin immanente Maß hinausgegangen sind. Beide Zeugen haben ausgesagt, in den Stücken habe der Fokus auf dem Sprechen gelegen. Hinsichtlich des Stücks „R., Q.?“ hat der Zeuge H. keine Einschätzung zu den mit der Darstellung verbundenen Anstrengung des Beteiligten zu 2. abgegeben. Bezüglich des Stücks „E.“ hat der Zeuge G. zwar angegeben, der Beteiligte zu 2. habe sich erheblich angestrengt. Auf Nachfrage hat er jedoch ausgesagt, diese Einschätzung lediglich aus eigenen Erfahrungen mit Darstellungen in Solostücken zu folgern. Soweit er ausgesagt hat, der Beteiligte zu 2. habe während der Darstellung stark geschwitzt, lässt sich eine übergebührliche körperliche Anstrengung insbesondere vor dem Hintergrund des Vortrags des Beteiligten zu 2., die Scheinwerfer hätten den Bühnenbereich erhitzt und er neige ohnehin zu starkem Schwitzen, mit dem nötigen Grad an Gewissheit jedenfalls nicht herleiten. Der Zeuge G. hat zudem ausgesagt, der Beteiligte zu 2. sei weder über die Bühne gerannt, noch sei er außer Atem gewesen. Vor dem Hintergrund der Aussage des Zeugen D., Darstellungen von Stücken mit überwiegenden Sprechrollen ohne körperliche Belastung seien sicher kein Problem, entscheidend sei die Vermeidung eines starken Drucks im Bauchbereich gewesen, kann eine Heilungsgefährdung nicht als erwiesen angesehen werden.

Die durch die Zeugen bekundeten Handlungen des Beteiligten zu 2. stellen sich nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme auch nicht als derart erheblich dar, dass sie geeignet gewesen wären, den Eindruck zu erwecken, sie seien mit hinreichend hoher Wahrscheinlichkeit genesungswidrig gewesen.

Jedoch selbst unterstellt, im Verhalten des Beteiligten zu 2. wäre ein genesungswidriges Verhalten zu erblicken, reichten die Geschehnisse jedenfalls nicht aus, um ohne vorangegangene Abmahnung die einschneidendste arbeitsrechtliche Sanktion der fristlosen Kündigung eines nahezu zehn Jahre bestehenden Arbeitsverhältnisses zu rechtfertigen. Insoweit ist zu beachten, dass Pflichtwidrigkeiten im Leistungs- und Verhaltensbereich regelmäßig ohne vorherige vergebliche Abmahnung nicht Anlass einer fristlosen Kündigung sind. Lediglich in Ausnahmefällen können Umstände vorliegen, die bei einer Pflichtwidrigkeit im Leistungs- und Verhaltensbereich eine Abmahnung entbehrlich machen. Dies ist dann der Fall, wenn erkennbar ist, dass der Arbeitnehmer nicht in der Lage und nicht gewillt ist, sich vertragsgerecht zu verhalten, also eine Abmahnung unter Kündigungsandrohung ihn nicht dazu bewegen wird, sein beanstandendes Verhalten einzustellen oder wenn besonders schwere Verstöße vorliegen, bei denen der Arbeitnehmer von vorneherein nicht mit einer Billigung seines Verhaltens rechnen kann und er bewusst seinen Arbeitsplatz aufs Spiel setzt.

Vgl. BAG, Urteil vom 9. Juni 2011 – 2 AZR 381/10 –, Rn. 18, juris.

Insbesondere vor dem Hintergrund, dass die Antragstellerin den Beteiligten zu 2. nach einer ersten Operation im Januar 2023 trotz ärztlich attestierter Arbeitsunfähigkeit eingeschränkt heranzog, kann nicht davon ausgegangen werden, dass der Beteiligte zu 2. von vornherein nicht mit einer Billigung seines Engagements im S. Theater durch die Antragstellerin rechnen konnte. Hinzutritt, dass ihm sein behandelnder Psychologe die streitgegenständlichen Auftritte ausweislich seiner Stellungnahme vom 8. Mai 2023 ausdrücklich als genesungsförderlich anempfohlen hatte.

Auch der nachgeschobene Kündigungsgrund, der Beteiligte zu 2. habe über seinen Prozessbevollmächtigten im Schriftsatz vom 3. Juli 2023 Äußerungen tätigen lassen, die die Wahrnehmung berechtigter Interessen im Hinblick auf die Verteidigung in dem gerichtlichen Zustimmungsersetzungsverfahren überschritten, vermag einen wichtigen Grund für eine außerordentliche Kündigung nicht zu begründen.

Ob die Äußerungen im Schriftsatz vom 3. Juli 2023 tatsächlich die Grenze der Wahrnehmung berechtigter Interessen überschreiten, bedarf vorliegend keiner Entscheidung. Denn dem Beteiligten zu 2. ist kein eigener Tatbeitrag vorzuwerfen. Die Antragstellerin ist seinem Vortrag., die entsprechenden Äußerungen weder vorab zur Kenntnis erhalten noch diese initiiert zu haben, nicht entgegengetreten.

Ein Verschulden ist dem Beteiligten zu 2. damit nicht nachzuweisen. Insbesondere sind ihm die Äußerungen seines Prozessbevollmächtigten nicht zuzurechnen, wenn er sie nicht veranlasst und nicht vorab zur Kenntnis genommen hat. Bei der Zurechnungsregel des § 85 Abs. 1 ZPO, nach der die von dem Prozessbevollmächtigten vorgenommenen Prozesshandlungen, Geständnisse und anderen tatsächlichen Erklärungen für die Prozesspartei in gleicher Weise verpflichtend sind, als wenn sie von der Partei selbst vorgenommen wären, handelt es sich um eine rein prozessuale Zurechnungsregel. Sie ist als solche nicht geeignet, ein Verschulden des Beteiligten zu 2. an der durch einen unsachgemäßen Vortrag seines Prozessbevollmächtigten verursachten Verletzung der arbeitsvertraglichen Pflichten zu konstruieren. Für die Feststellung eines Verschuldens des Arbeitsnehmers verbleibt es bei den allgemeinen Verschuldensmaßstäben, wonach dem Beteiligten zu 2. ein eigener Tatbeitrag vorzuwerfen sein müsste.

Vgl. OVG Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 17. September 2009 – OVG 60 PV 18.07 –, Rn. 73 - 76, juris.

Eine Kostenentscheidung entfällt im personalvertretungsrechtlichen Beschlussverfahren.

Gegen diesen Beschluss findet die Beschwerde an das Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen in Münster (Fachsenat) statt.

Die Beschwerde ist innerhalb eines Monats nach Zustellung dieses Beschlusses durch Einreichung einer Beschwerdeschrift schriftlich bei dem Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen, Aegidiikirchplatz 5, 48143 Münster einzulegen. Sie muss den Beschluss bezeichnen, gegen den die Beschwerde gerichtet ist, und die Erklärung enthalten, dass gegen diesen Beschluss Beschwerde eingelegt wird.

Die Beschwerde ist innerhalb von zwei Monaten nach Zustellung dieses Beschlusses schriftlich zu begründen.

Die Beschwerdebegründung muss angeben, auf welche im Einzelnen anzuführenden Beschwerdegründe sowie auf welche neuen Tatsachen die Beschwerde gestützt wird.

Auf die ab dem 1. Januar 2022 unter anderem für Rechtsanwälte, Behörden und juristische Personen des öffentlichen Rechts geltende Pflicht zur Übermittlung von Schriftstücken als elektronisches Dokument nach Maßgabe der §§ 55a, 55d Verwaltungsgerichtsordnung – VwGO – und der Verordnung über die technischen Rahmenbedingungen des elektronischen Rechtsverkehrs und über das besondere elektronische Behördenpostfach (Elektronischer-Rechtsverkehr-Verordnung – ERVV) wird hingewiesen.

Beschwerdeschrift und Beschwerdebegründung müssen von einem Rechtsanwalt oder einer nach § 11 Abs. 2 des Arbeitsgerichtsgesetzes zur Vertretung befugten Person unterzeichnet sein.