Verwaltungsgericht Köln, 1. Kammer — 1 L 478/25

Der sinngemäße Antrag des Antragstellers,

die aufschiebende Wirkung der Klage 1 K 1606/25 gegen den Bescheid der Beklagten vom 28. Januar 2025 hinsichtlich der Ziffer 1 wiederherzustellen und hinsichtlich der Ziffer 3 anzuordnen,

hat keinen Erfolg.

Der Antrag ist zulässig, aber unbegründet.

1.

Der Antrag ist zulässig. Er ist hinsichtlich des Widerrufs der Gaststättenerlaubnis unter Ziffer 1 des Bescheids vom 28. Januar 2025 als Antrag auf Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung gemäß § 80 Abs. 5 Satz 1 Alt. 2 VwGO statthaft, weil die Antragsgegnerin unter Ziffer 2 gemäß § 80 Abs. 2 Satz 1 Nr. 4 VwGO die sofortige Vollziehung der Ordnungsverfügung angeordnet hat. Hinsichtlich der Zwangsgeldandrohung unter Ziffer 3 des Bescheids vom 28. Januar 2025 ist der Antrag als Antrag auf Anordnung der aufschiebenden Wirkung gemäß § 80 Abs. 5 Satz 1 Alt. 1 VwGO statthaft, weil die Klage insoweit gemäß § 80 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 VwGO i.V.m. § 112 JustG NRW keine aufschiebende Wirkung entfaltet.

2.

Der Antrag auf Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung der Klage gegen den Widerruf der Gaststättenerlaubnis in Ziffer 1 des Bescheids vom 28. Januar 2025 ist unbegründet.

Nach § 80 Abs. 5 Satz 1 Alt. 2 VwGO kann das Gericht die aufschiebende Wirkung einer Klage gegen einen Bescheid wiederherstellen, dessen sofortige Vollziehung – wie hier unter Ziffer 2 des Bescheides – nach § 80 Abs. 2 Satz 1 Nr. 4 VwGO angeordnet worden ist. Ein solcher Antrag ist begründet, wenn die Anordnung der sofortigen Vollziehung formell rechtswidrig ist oder wenn die vorzunehmende Abwägung zwischen dem Interesse des Antragstellers, von der Vollziehung des angefochtenen Verwaltungsakts vorerst verschont zu bleiben einerseits und dem öffentlichen Interesse an der sofortigen Vollziehung andererseits zugunsten des Antragstellers ausfällt. Ein solches überwiegendes Interesse ist dann anzunehmen, wenn der Rechtsbehelf des Antragstellers zumindest mit überwiegender Wahrscheinlichkeit Erfolg haben wird oder jedenfalls die Anordnung der sofortigen Vollziehung materiell rechtswidrig ist, weil kein besonderes öffentliches Interesse am Sofortvollzug des (rechtmäßigen) Bescheids gegeben ist.

In formaler Hinsicht hat die Antragsgegnerin die Anordnung der sofortigen Vollziehung ausreichend begründet (§ 80 Abs. 3 Satz 1 VwGO). Hierfür bedarf es einer schlüssigen, konkreten und substantiierten Darlegung der wesentlichen Erwägungen, warum aus Sicht der Behörde gerade im vorliegenden Einzelfall ein besonderes öffentliches Interesse an der sofortigen Vollziehung gegeben ist und das Interesse des Betroffenen am Bestehen der aufschiebenden Wirkung ausnahmsweise zurückzutreten hat.

Vgl. BVerwG, Beschluss vom 18. September 2001 – 1 DB 26.01 –, Rn. 6, juris.

Dem genügt die hier vorliegende Begründung. Die Antragsgegnerin hat einzelfallbezogen dargelegt, dass an der sofortigen Vollziehung des Widerrufs der Gaststättenerlaubnis ein überwiegendes öffentliches Interesse bestehe. Sie hat darauf abgestellt, dass aufgrund des Verhaltens des Antragstellers in der Vergangenheit während der gerichtlichen Überprüfung mit weiteren Zuwiderhandlungen gegen geltendes Recht zu rechnen sei und insofern die mit dem Widerruf abzustellenden Gefahren für die öffentliche Sicherheit insofern andauern könnten.

Die Interessenabwägung fällt zulasten des Antragstellers aus. Dies folgt vorliegend daraus, dass im Rahmen einer Beurteilung und Abwägung der je nach Ausgang dieses Verfahrens eintretenden Folgen das öffentliche Interesse an der Vollziehung des Widerrufs der Gaststättenerlaubnis das gegenläufige Interesse des Antragstellers an der begehrten Aussetzung überwiegt.

Ist dem Gericht eine vollständige Aufklärung der Sach- und Rechtslage im Eilverfahren nicht möglich, so ist anhand einer Folgenabwägung zu entscheiden. In diesem Fall sind die grundrechtlichen Belange des Antragstellers umfassend in die Abwägung einzustellen.

Vgl. BVerfG, Beschluss vom 12. Mai 2005 – 1 BvR 569/05 –, Rn. 26, juris.

So liegt der Fall hier. Die Frage, ob der Widerruf der Erlaubnis zum Betrieb der Gaststätte rechtmäßig ist, erweist sich nach summarischer Prüfung im Eilverfahren als offen und Bedarf weiterer Aufklärung im Hauptsacheverfahren.

Als Ermächtigungsgrundlage für den Widerruf der Erlaubnis zum Betrieb der Gaststätte kommt § 15 Abs. 2 GastG in Betracht.

Hinsichtlich der formellen Rechtmäßigkeit des Bescheids bestehen keine Bedenken. Insbesondere hat die Antragsgegnerin dem Antragsteller nach § 28 Abs. 1 VwVfG NRW mit Schreiben vom 23. Oktober 2024 Gelegenheit zur Stellungnahme zum beabsichtigten Widerruf gegeben. Dass im Rahmen des Anhörungsschreibens nicht auch die Verstöße gegen die Pfandpflicht und das Nichtraucherschutzgesetz genannt wurden, welche bei der Prognoseentscheidung im Widerrufsbescheid zusätzlich berücksichtigt wurden, ist unerheblich. Denn dem Antragsteller war jedenfalls durch die auf das Anhörungsschreiben hin von seinem Verfahrensbevollmächtigten beantragte und unter dem 4. November 2024 gewährte Akteneinsicht bekannt, dass Verstöße gegen die Pfandpflicht und das Nichtraucherschutzgesetz aktenkundig waren, sodass er auch insoweit die Möglichkeit zur Stellungnahme hatte.

Nach § 15 Abs. 2 GastG ist eine Erlaubnis zu widerrufen, wenn nachträglich Tatsachen eintreten, die die Versagung der Erlaubnis nach § 4 Abs. 1 Nr. 1 GastG rechtfertigen würden. Nach § 4 Abs. 1 Nr. 1 GastG ist die Erlaubnis zu versagen, wenn Tatsachen die Annahme rechtfertigen, dass der Antragsteller die für den Gewerbebetrieb erforderliche Zuverlässigkeit nicht besitzt, insbesondere dem Trunke ergeben ist oder befürchten lässt, dass er Unerfahrene, Leichtsinnige oder Willensschwache ausbeuten wird oder dem Alkoholmissbrauch, verbotenem Glücksspiel, der Hehlerei oder der Unsittlichkeit Vorschub leisten wird oder die Vorschriften des Gesundheits- oder Lebensmittelrechts, des Arbeits- oder Jugendschutzes nicht einhalten wird.

Unzuverlässig ist ein Gewerbetreibender, der nach den gesamten Umständen, also nach dem Gesamtbild seines Verhaltens unter Würdigung aller mit seiner Person und seinem Betrieb zusammenhängenden Umstände nicht die Gewähr dafür bietet, dass er sein Gewerbe künftig ordnungsgemäß betreiben wird,

vgl. BVerwG, Urteil vom 2. Februar 1982 – 1 C 146.80 –, Rn. 13, juris.

Ziel des Zuverlässigkeitserfordernisses ist es vor allem, die Gäste und die Allgemeinheit vor der Gewerbeausübung durch einen persönlich nicht zuverlässigen Gewerbetreibenden zu schützen. Wer nach der Konzeption des Gaststättengesetzes die Gefahrenquelle „Gaststätte“ eröffnet, muss sie beherrschen können und wollen.

Auch eine Vielzahl kleinerer Verstöße gegen gesetzliche Vorgaben, die jeweils für sich allein betrachtet noch keine ausreichende Grundlage für die Annahme der Unzuverlässigkeit bieten würden, können in ihrer Häufung erheblich sein und die Unzuverlässigkeit begründen, wenn sie einen Hang zur Nichtbeachtung geltender Vorschriften erkennen lassen oder in der Häufung eine erhebliche Ordnungsstörung liegt.

Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 16. Juli 2020 – 4 B 118/20 –, Rn. 6, juris, m.w.N.

Dementsprechend für sich genommen jeweils nicht ausreichend für die Annahme der gaststättenrechtlichen Unzuverlässigkeit, aber in der Gesamtschau zu berücksichtigen, sind die im Bescheid vom 28. Januar 2025 aufgeführten Verstöße gegen § 31 VerpackG am 4. November 2021 und 25. August 2022 und das NiSchG NRW am 3. August 2023 und 21. September 2023.

Auch die Erkenntnisse der Durchsuchung am 4. November 2021 dürften für sich genommen nicht für die Annahme der Unzuverlässigkeit des Antragstellers genügen. Ausweislich des im Verwaltungsvorgang über die Durchsuchung befindlichen Berichts vom 8. November 2021 wurden im Lagerbereich der Gaststätte des Antragstellers insgesamt 5 nach Auffassung des Berichtenden gegen § 6a SpielV verstoßende Spielgeräte aufgefunden. Auf den im Verwaltungsvorgang befindlichen Bildern sind Spielpläne mit der Möglichkeit des Gewinns von Berechtigungen zum Weiterspielen erkennbar. Gegen ein Aufstellen verbotener Geräte spricht nicht, dass diese sich nicht im Schankraum der Gaststätte, sondern lediglich im Lagerraum befanden, da sie jedenfalls teilweise betriebsbereit waren. Aus dem im vorliegenden Eilverfahren ausschließlich vorliegenden Verwaltungsvorgang ergeben sich nicht die weiteren Ermittlungsergebnisse der Kreispolizeibehörde. Die Feststellungen im Rahmen der Durchsuchung vom 8. November 2021 liegen jedoch inzwischen schon derart weit in der Vergangenheit, dass sich aus ihnen allein keine negative Prognose über die Zuverlässigkeit des Antragstellers im Zeitpunkt des Widerrufs der Gaststättenerlaubnis treffen lässt.

Eine solche negative Prognose kann sich allerdings in Zusammenschau mit den Feststellungen bei der Durchsuchung der Gaststätte des Antragstellers am 25. September 2024 ergeben.

Am 25. September 2024 wurde in der Gaststätte des Antragstellers ein nach § 6a SpielV verbotenes Gerät aufgefunden. Nach § 6a Satz 1 lit. a) SpielV sind solche Geräte ohne Erlaubnis nach §§ 4, 5, 13 oder 14 SpielV bzw. nach § 5a SpielV erlaubnisfreie Geräte verboten, welche als Gewinn Berechtigungen zum Weiterspielen anbieten. Diese Verbotsvoraussetzungen erfüllt das aufgefundene Gerät. Der fotografisch im Verwaltungsvorgang festgehaltene Gewinnplan weist aus, dass darüber „Credit“ gewonnen werden kann, welcher zum Weiterspielen verwendet werden kann.

Ein Gastwirt ist unter anderem dann unzuverlässig, wenn er im Rahmen seines Betriebs selbst strafbare Handlungen begeht oder strafbare Handlungen anderer duldet, also notwendige Maßnahmen gegen solche Handlungen unterlässt. Das Ergreifen solcher Maßnahmen – z.B. Verhängung von Lokalverboten, intensive Zusammenarbeit mit der Polizei, erhebliche Umgestaltung der Betriebsräume, notfalls Schließung des Lokals – setzt allerdings voraus, dass der Gastwirt von den strafbaren Handlungen Kenntnis hat oder diese bei Beachtung der ihm obliegenden besonderen Aufsichtspflicht hätte haben müssen. Fehlt es daran, so können die strafbaren Handlungen Dritter nicht die Unzuverlässigkeit des Gastwirts begründen.

Vgl. schon BVerwG, Urteil vom 13. Dezember 1988 – 1 C 44.86 –, BVerwGE 81, 74-81, Rn. 26, zitiert nach juris.

Die Tatsache, dass am 25. September 2024 in der Gaststätte des Antragstellers ein nach § 6a SpielV verbotenes Gerät aufgefunden wurde, reicht mithin für sich allein noch nicht aus, um den Antragsteller als unzuverlässig im Sinne des § 4 Abs. 1 Nr. 1 GastG zu betrachten.

Der Antragsteller war zum Zeitpunkt der Durchsuchung am 25. September 2024 nicht vor Ort anwesend. Er hat im gerichtlichen Eilverfahren vorgetragen, dass sein Vater das verbotene Gerät ohne sein Wissen in seiner Abwesenheit vorübergehend aufgestellt habe. Zur Glaubhaftmachung dessen hat er sowohl eine eigene eidesstattliche Versicherung als auch eine eidesstattliche Versicherung seines Vaters vorgelegt.

Das Gericht wird insofern im Hauptsacheverfahren durch weitere Sachaufklärung – etwa Vernehmung des Antragstellers und seines Vaters als Zeugen unter möglicher Vereidigung – zu ermitteln haben, ob der Antragsteller von dem Betrieb des nach § 6a SpielV verbotenen Geräts in seiner Gaststätte Kenntnis hatte oder bei Beachtung der ihm obliegenden besonderen Aufsichtspflicht hätte haben müssen.

Die nach alledem aufgrund der offenen Erfolgsaussichten der Klage vorzunehmende Folgenabwägung geht zu Lasten des Antragstellers aus.

Bei der Abwägung der beiderseitigen Belange überwiegt das öffentliche Interesse an der Vollziehung des Widerrufs der Erlaubnis zum Betrieb der Gaststätte.

Das öffentliche Interesse an der Vermeidung der Gefahr für die öffentliche Sicherheit, insbesondere der Gesundheitsgefahren für Spielsuchtgefährdete, welche aus dem Weiterbetrieb der Gaststätten durch einen Betreiber, welcher möglicherweise unzuverlässig ist, weil er Kenntnis von dem in seiner Gaststätte betriebenen verbotenen Spielgeräten hatte oder bei Beachtung der ihm obliegenden besonderen Aufsichtspflicht hätte haben müssen, folgt, überwiegt das Interesse des Antragstellers am Weiterbetrieb seiner Gaststätten bis zur Klärung im Hauptsacheverfahren, auch unter Berücksichtigung des dadurch erfolgenden Eingriffs in die Rechte des Antragstellers aus Art. 12 Abs. 1 und 14 Abs. 1 GG. Das Verbot der sog. „Fun Games“ in § 6a SpielV beruht auf ihrem erheblichen Gefährdungspotential,

vgl. BR-Drucks. 655/05, S. 18.

Von den sog. „Fun Games“ geht ein erhebliches Missbrauchspotential zur Veranstaltung illegalen Glücksspiels durch Auszahlung der „gewonnenen Credits“ über Barkassen aus,

vgl. insoweit Kubiciel, Fun-Games als regulatorischer Störkörper, ZfWG 2024, 6-11.

Bei der Suchtprävention und –bekämpfung handelt es sich um ein überragend wichtiges Gemeinwohlziel,

vgl. BVerfG, Beschluss vom 7. März 2017 – 1 BvR 1314/12 –, BVerfGE 145, 20-105, Rn. 159.

Bei der Folgenabwägung ist auch zu berücksichtigen, dass die Antragsgegnerin von einer erweiterten Gewerbeuntersagung abgesehen hat und es dem Antragsteller daher unbenommen bleibt, die Räumlichkeiten der bisherigen Gaststätte für die Dauer des Hauptsacheverfahrens zum Betrieb einer erlaubnisfreien Gaststätte i.S.d. § 2 Abs. 2 GastG zu nutzen.

3.

Der Antrag auf Anordnung der aufschiebenden Wirkung der Klage gegen die Zwangsgeldandrohung unter Ziffer 3 des Bescheids vom 28. Januar 2025 ist ebenfalls unbegründet.

Nach § 80 Abs. 5 Satz 1 Alt. 1 VwGO kann das Gericht auf Antrag im Rahmen einer eigenen Ermessensentscheidung die aufschiebende Wirkung der Klage anordnen, wenn das Interesse des Antragstellers an der beantragten Aussetzung der Vollziehung das gesetzlich angeordnete öffentliche Interesse an der sofortigen Durchsetzbarkeit des Verwaltungsaktes überwiegt. Die dabei vorzunehmende Interessenabwägung zwischen dem öffentlichen Vollzugsinteresse und dem privaten Aussetzungsinteresse des Antragstellers hat sich maßgeblich – wenn auch nicht ausschließlich – an den Erfolgsaussichten in der Hauptsache zu orientieren, wie diese sich bei der im Eilverfahren allein möglichen und gebotenen summarischen Prüfung abschätzen lassen.

Dies zugrunde gelegt, geht die Interessenabwägung hier zulasten des Antragstellers. Es bestehen keine ernstlichen Zweifel an der Rechtmäßigkeit der Androhung des Zwangsgelds. Sie beruht auf § 55 Abs. 1, § 57 Abs. 1 Nr. 2, § 60 und § 63 VwVG NRW und begegnet im Hinblick auf die Wahl des angedrohten Zwangsmittels und die Höhe des angedrohten Zwangsgeldes keinen rechtlichen Bedenken.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO.

Der festgesetzte Streitwert entspricht der Bedeutung der Sache (§ 52 Abs. 1 GKG). Der im Hauptsacheverfahren festzusetzende Betrag in Höhe von 15.000,00 Euro (Ziff. 54.1 des Streitwertkatalogs für die Verwaltungsgerichtsbarkeit) ist wegen der Vorläufigkeit des einstweiligen Rechtsschutzverfahrens um die Hälfte reduziert worden.

Gegen die Entscheidung über den Antrag auf Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes kann innerhalb von zwei Wochen nach Bekanntgabe der Entscheidung bei dem Verwaltungsgericht Köln (Appellhofplatz, 50667 Köln oder Postfach 10 37 44, 50477 Köln) schriftlich Beschwerde eingelegt werden, über die das Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen in Münster entscheidet. Die Beschwerdefrist ist auch gewahrt, wenn die Beschwerde innerhalb der Frist eingeht bei dem Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen, Aegidiikirchplatz 5, 48143 Münster oder Postfach 6309, 48033 Münster. Die Beschwerde ist innerhalb eines Monats nach Bekanntgabe der Entscheidung zu begründen. Die Begründung ist, sofern sie nicht bereits mit der Beschwerde vorgelegt worden ist, bei dem Oberverwaltungsgericht schriftlich einzureichen. Sie muss einen bestimmten Antrag enthalten, die Gründe darlegen, aus denen die Entscheidung abzuändern oder aufzuheben ist, und sich mit der angefochtenen Entscheidung auseinander setzen.

Die Beschwerde ist einzulegen und zu begründen durch einen Rechtsanwalt oder einen Rechtslehrer an einer staatlichen oder staatlich anerkannten Hochschule eines Mitgliedstaates der Europäischen Union, eines anderen Vertragsstaates des Abkommens über den Europäischen Wirtschaftsraum oder der Schweiz, der die Befähigung zum Richteramt besitzt, oder eine diesen gleichgestellte Person als Bevollmächtigten. Behörden und juristische Personen des öffentlichen Rechts einschließlich der von ihnen zur Erfüllung öffentlicher Aufgaben gebildeten Zusammenschlüsse können sich auch durch eigene Beschäftigte mit Befähigung zum Richteramt oder durch Beschäftigte mit Befähigung zum Richteramt anderer Behörden oder juristischer Personen des öffentlichen Rechts einschließlich der von ihnen zur Erfüllung ihrer öffentlichen Aufgaben gebildeten Zusammenschlüsse vertreten lassen. Auf die besonderen Regelungen in § 67 Abs. 4 Sätze 7 und 8 VwGO wird hingewiesen.

Die Entscheidung über die Kosten des Verfahrens ist nicht selbstständig anfechtbar.

Gegen die Festsetzung des Streitwerts kann innerhalb von sechs Monaten, nachdem diese Entscheidung Rechtskraft erlangt oder das Verfahren sich anderweitig erledigt hat, bei dem Verwaltungsgericht Köln (Appellhofplatz, 50667 Köln oder Postfach 10 37 44, 50477 Köln) schriftlich oder zur Niederschrift des Urkundsbeamten der Geschäftsstelle Beschwerde eingelegt werden, über die das Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen in Münster entscheidet, falls das Verwaltungsgericht ihr nicht abhilft. Hierfür besteht kein Vertretungszwang. Ist der Streitwert später als einen Monat vor Ablauf dieser Frist festgesetzt worden, kann die Beschwerde innerhalb eines Monats nach Zustellung oder formloser Mitteilung des Festsetzungsbeschlusses eingelegt werden. Die Beschwerde ist nur zulässig, wenn der Wert des Beschwerdegegenstandes zweihundert Euro übersteigt. Die Beschwerde findet auch statt, wenn sie das Gericht, das die Entscheidung erlassen hat, wegen der grundsätzlichen Bedeutung der zur Entscheidung stehenden Frage zulässt.