Verwaltungsgericht Köln, 8. Kammer — 8 L 560/26

Der sinngemäße Antrag des Antragstellers,

die Antragsgegnerin im Wege der einstweiligen Anordnung zu verpflichten, unverzüglich die bereits ausgesprochene Nutzungsuntersagung der Außengastronomie des Betriebs des Beigeladenen umzusetzen, um die von der Gaststätte des Beigeladenen ausgehenden Lärmimmissionen zulasten der Wohnruhe und seiner Gesundheit zu unterbinden,

hilfsweise, die Nutzungsuntersagung in den besonders schutzwürdigen Abend- und Nachtstunden (spätestens ab 18:00 Uhr) zu vollziehen,

hat in dem aus dem Tenor ersichtlichen Umfang Erfolg. Er ist insoweit zulässig (hierzu I.) und begründet (hierzu II.). Soweit der Antragsteller eine bestimmte, von ihm im Antrag benannte Handlung der Antragsgegnerin zur Durchsetzung der bereits erlassenen Nutzungsuntersagungsverfügung gegenüber dem Beigeladenen sowie Maßnahmen über die Nachtzeit zwischen 22-6 Uhr hinaus begehrt, hat der Antrag keinen Erfolg (hierzu III.).

I.

Der Antrag nach § 123 Abs. 1 VwGO ist zulässig, soweit er auf ein Unterbinden gesundheitsgefährdender Lärmimmissionen zulasten des Antragstellers zur Nachtzeit gerichtet ist.

Der Antragsteller als lediglich obligatorisch berechtigter Mieter einer Wohneinheit auf dem Nachbargrundstück des gastronomischen Betriebs des Beigeladenen ist im vorliegenden Einzelfall ausnahmsweise antragsbefugt.

Der nachbarschützende Gehalt planungsrechtlicher Normen und ihr Schutzumfang ist beschränkt auf die Eigentümer der Nachbargrundstücke, umfasst jedoch grundsätzlich nicht die nur obligatorisch zur Nutzung dieser Grundstücke Berechtigten. Das Bebauungsrecht ist grundstücks-, nicht personenbezogen. Zu den Aufgaben des Bauplanungsrechts gehört es, die einzelnen Grundstücke einer auch im Verhältnis untereinander verträglichen Nutzung zuzuführen. Indem es in dieser Weise auf einen Ausgleich möglicher Bodennutzungskonflikte zielt, bestimmt es zugleich den Inhalt des Grundeigentums. Demgemäß beruht bauplanungsrechtlicher Nachbarschutz auf dem Gedanken des wechselseitigen Austauschverhältnisses; weil und soweit der Eigentümer eines Grundstücks in dessen Ausnutzung öffentlich-rechtlichen Beschränkungen unterworfen ist, kann er deren Beachtung grundsätzlich auch im Verhältnis zum Grundstücksnachbarn durchsetzen. Dem Eigentümer gleichzustellen ist, wer in eigentumsähnlicher Weise an einem Grundstück dinglich berechtigt ist, wie etwa der Inhaber eines Erbbaurechts oder der Nießbraucher; ferner auch der Käufer eines Grundstücks, auf den der Besitz sowie Nutzungen und Lasten übergegangen sind und zu dessen Gunsten eine Auflassungsvormerkung in das Grundbuch eingetragen ist. Wer dagegen lediglich ein obligatorisches Recht an einem Grundstück von dessen Eigentümer ableitet (Mieter, Pächter usw.), hat aus dieser Rechtsposition gegen die einem Nachbarn erteilte Baugenehmigung grundsätzlich kein öffentlich-rechtliches Abwehrrecht. Er kann seine Rechtsposition gegenüber dem Eigentümer geltend machen. Könnte ein Mieter oder Pächter eine Verletzung bauplanungsrechtlicher Vorschriften gegenüber Dritten selbständig beispielsweise auch dann geltend machen, wenn der Eigentümer dies nicht will, so würde er damit in den Interessenausgleich der unmittelbar berechtigten Grundstückseigentümer einwirken. Für eine Ausweitung der auf den Vorschriften des Bauplanungsrechts beruhenden öffentlich-rechtlichen Abwehrrechte besteht schließlich auch deshalb kein Bedürfnis, weil obligatorisch Berechtigte Gefährdungen von Leben und Gesundheit gestützt auf ihr Grundrecht aus Art. 2 Abs. 2 GG mit einer Nachbarklage abwehren können.

Vgl. BVerwG, Beschluss vom 11. Juli 1989 - 4 B 33.89 -, juris, Rn. 4; OVG NRW, Urteil vom 15. Oktober 1993 - 7 A 2994/91 -‍, juris, Rn. 29 ff; Bay. VGH, Beschluss vom 1. April 2022 - 15 CS 22.642 -, juris, Rn. 32 f.; vgl. zur Rechtslage im Immissionsschutzrecht OVG NRW, Urteil vom 28. September 2023 - 8 A 2519/18 -, juris, Rn. 54..

Abwehrrechte kann ein Nachbar als Mieter dann geltend machen, soweit die Beeinträchtigung immaterieller Werte wie namentlich von Leben und Gesundheit, vgl. Art. 2 Abs. 2 GG, droht. Abzustellen ist dabei indes nicht auf die besondere persönliche Disposition. Bei Nachbarschutz ist auf Durchschnittspersonen abzustellen.

Vgl. OVG Nds., Beschluss vom 19. Januar 2001 - 1 O 2761/00 -‍, juris, Rn. 2, zum bauaufsichtlichen Einschreiten; vgl. auch zur Geltendmachung nachbarschützender Vorschriften v. a. des Bauordnungsrechts, welche der Abwehr von Gesundheitsgefahren oder sonstigen unzumutbaren Belastungswirkungen für diejenigen, die sich berechtigterweise auf dem Nachbargrundstück nicht nur vorübergehend aufhalten, dienen, VG Mainz, Beschluss vom 4. Mai 2007 - 3 L 159/07.MZ -, juris, Rn. 3.

Das Recht auf körperliche Unversehrtheit schützt den Einzelnen nicht nur als subjektive Abwehrrechte gegen staatliche Eingriffe. Aus dem objektiv-rechtlichen Gehalt dieses Grundrechts folgt auch die Pflicht der staatlichen Organe, sich schützend und fördernd vor die entsprechenden Rechtsgüter zu stellen und sie insbesondere vor rechtswidrigen Eingriffen von Seiten anderer zu bewahren. Die sich aus Art. 2 Abs. 2 Satz 1 GG ergebenden Schutzpflichten erfordern auch die Ergreifung von Maßnahmen zum Schutz vor gesundheitsschädigenden und gesundheitsgefährdenden Auswirkungen von Lärm. Grundsätzlich kommt dem Gesetzgeber wie der vollziehenden Gewalt bei der Erfüllung dieser Schutzpflichten ein weiter Einschätzungs-, Wertungs- und Gestaltungsbereich zu, der auch Raum lässt, etwa konkurrierende öffentliche und private Interessen zu berücksichtigen. Eine Schutzpflichtverletzung kommt nach der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts nur in Betracht, wenn Schutzvorkehrungen entweder überhaupt nicht getroffen worden sind, wenn die getroffenen Regelungen und Maßnahmen offensichtlich ungeeignet oder völlig unzulänglich sind, wenn sie erheblich hinter dem Schutzziel zurückbleiben oder wenn sie auf einer unzureichenden Tatsachenermittlung oder unvertretbaren Einschätzungen beruhen.

Vgl. OVG NRW, Urteil vom 28. September 2023 - 8 A 2519/18 -‍, juris, Rn. 152 ff., m. w. N.

Hinsichtlich der grundrechtlichen Zumutbarkeitsschwelle einer Gesamtlärmbelastung nach Art. 2 Abs. 2 GG wird in der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts mangels gesetzlicher Normierung maximaler Immissionsrichtwerte für - wie hier zwischen den Beteiligten unstreitig - Wohngebiete überwiegend von deren Überschreitung bei einem äquivalenten Dauerschallpegel von 70 dB(A) tags und 60 dB(A) nachts ausgegangen.

Vgl. BVerwG, Beschluss vom 28. Dezember 2017 - 3 B 15.16 -‍, juris Rn. 25; für eine Reduktion dieser Werte auf 67 dB(A) tags und 57 dB(A) in Wohngebieten BVerwG, Beschluss vom 25. April 2018 - 9 A 16.16 -, juris Rn. 86 f. Vgl. zur dahingehenden Übersicht VG Minden, Beschluss vom 12. Dezember 2025 - 1 L 37/25 -, juris, Rn. 123 ff. sowie OVG NRW, Urteil vom 28. September 2023 - 8 A 2519/18 -, juris, Rn. 160 ff.

Die Möglichkeit zivilrechtlichen Vorgehens des lärmgestörten Mieters aus dem Mietvertrag hat nicht generell Vorrang vor der Möglichkeit behördlichen Einschreitens gegen den Emittenten.

Vgl. BVerwG, Urteil vom 24. September 1992 - 7 C 6.92 -, juris, Rn. 21.

Ausgehend hiervon erscheint bei summarischer Prüfung eine die grundrechtliche Zumutbarkeitsschwelle überschreitende Lärmentwicklung durch den außengastronomischen Betrieb des Beigeladenen jedenfalls hinsichtlich der - insoweit auch besonders sensiblen - Nachtzeit überschritten. Ausweislich der seitens eines Mitarbeiters des Umweltamts der Antragsgegnerin vom 31. Oktober bis 2. November 2024 durchgeführten Lärmmessung, zusammengefasst im Messbericht vom 6. November 2024, ist von einem Beurteilungspegel i. S. d. Ziffer 2.10 TA Lärm von 60,5 dB(A) zur Nachtzeit i. S. d. Ziffer 6.4 Satz 1 Nr. 2 TA Lärm (vgl. zu diesem Wert den Nachtragsbericht vom 9. Januar 2025) für das Schlafzimmer des Antragstellers als maßgeblichem Immissionsort auszugehen. Hierbei gemessene Geräuschspitzen lagen in den Zeiten ab 22 Uhr jeweils bei ca. 69 dB(A), welche selbst reduziert um 3 dB(A) aufgrund der Schallreflexion der Wände (vgl. rechnerischer Ansatz im Nachtragsbericht vom 9. Januar 2025) noch bei über 65 dB(A) anzusetzen waren. Die insoweit zugrunde gelegten Immissionsrichtwerte mit maximal 20 dB(A) darüber liegenden Geräuschspitzen für ein angenommenes immissionsschutzrechtliches Allgemeines Wohngebiet nach Ziffer 6.1 Satz 1 Buchst. e) und Satz 2 TA Lärm werden in der Nachtzeit voraussichtlich überschritten, ebenso wie die Schwelle zur grundrechtlich nicht mehr hinzunehmenden Gesundheitsgefährdung. Diese immissionsschutzrechtliche faktische Gebietseinstufung für die betroffenen Grundstücke der K.-straße bleibt einer etwaigen Inaugenscheinnahme im Hauptsacheverfahren vorbehalten; im Rahmen des vorliegenden Eilverfahrens ist jedenfalls von der in den Messberichten des Umweltamts der Antragsgegnerin angenommenen und insoweit von den Beteiligten unwidersprochenen Gebietseinstufung auszugehen.

II.

Der insoweit zulässige Antrag ist dahingehend auch begründet.

Die Voraussetzungen für den Erlass einer einstweiligen Anordnung nach § 123 Abs. 1 VwGO liegen vor.

Nach § 123 Abs. 1 Satz 1 VwGO kann das Gericht, auch schon vor Klageerhebung, eine einstweilige Anordnung in Bezug auf den Streitgegenstand treffen, wenn die Gefahr besteht, dass durch eine Veränderung des bestehenden Zustands die Verwirklichung eines Rechts des Antragstellers vereitelt oder wesentlich erschwert werden könnte. Gemäß § 123 Abs. 1 Satz 2 VwGO sind einstweilige Anordnungen auch zur Regelung eines vorläufigen Zustands in Bezug auf ein streitiges Rechtsverhältnis zulässig, wenn diese Regelung, vor allem bei dauernden Rechtsverhältnissen, um wesentliche Nachteile abzuwenden oder drohende Gewalt zu verhindern oder aus anderen Gründen nötig erscheint. Voraussetzung ist, dass ein Antragsteller das von ihm behauptete streitige Recht (Anordnungsanspruch) und die drohende Gefahr der Beeinträchtigung (Anordnungsgrund) glaubhaft machen (§ 123 Abs. 3 i. V. m. § 920 Abs. 2 ZPO). Dabei sind die tatsächlichen und rechtlichen Verhältnisse im Zeitpunkt der gerichtlichen Entscheidung maßgebend.

Der Antragsteller strebt hierbei keine nur ausnahmsweise und nach Maßgabe besonderer Umstände gerechtfertigte Vorwegnahme der Hauptsache an. Die begehrte einstweilige Anordnung nimmt eine - noch anhängig zu machende - Hauptsache nicht vollständig bzw. endgültig vorweg und unterliegt insoweit keinen spezifischen Zulässigkeitsvoraussetzungen. Eine - nur in Ausnahmefällen zulässige - vollständige Vorwegnahme der Hauptsache läge nur vor, wenn die begehrte vorläufige Entscheidung faktisch keine vorläufige wäre, sondern einer endgültigen gleichkäme. Dies ist nicht der Fall, wenn - wie hier - eine einstweilige Anordnung begehrt wird, die bei entsprechendem Ausgang des Hauptsacheverfahrens wieder außer Kraft gesetzt werden kann. Die bloße Tatsache, dass die begehrte vorübergehende Anordnung als solche nicht wieder rückgängig gemacht werden kann, macht die vorläufige Regelung nicht zu einer faktisch endgültigen. Sie ist vielmehr, sofern die Voraussetzungen für eine stattgebende Eilentscheidung im Übrigen vorliegen, gerade die typische, vom Gesetzgeber vorgesehene Folge des vorläufigen Rechtsschutzes.

Vgl. BVerfG, Beschluss vom 8. April 2014 - 2 BvR 1800/13 -, juris, Rn. 14; OVG NRW, Beschluss vom 31. Oktober 2022 - 4 E 611/22 -, juris, Rn. 7. Zu den Voraussetzungen einer einstweiligen Anordnung trotz endgültiger Vorwegnahme der Hauptsache vgl. BVerwG, Beschluss vom 13. August 1999 - 2 VR 1.99 -, juris, Rn. 24.

Ausgehend davon dringt der Antragsteller mit seinem Antrag insoweit durch, als die bereits ausgesprochene und vollziehbare Nutzungsuntersagung der Außengastronomie des Betriebs des Beigeladenen im Hinblick auf von dieser ausgehende nächtlichen Lärmimmissionen zulasten der Gesundheit des Antragstellers durch die Antragsgegnerin mit geeigneten Mitteln insoweit zu unterbinden ist, als von ihr ausgehende Immissionen sich für den Antragsteller gesundheitsgefährdend auswirken. Dahingehend ist sowohl ein Anordnungsanspruch (hierzu 1.) als auch ein Anordnungsgrund (hierzu 2.) glaubhaft gemacht.

1.

Der Antragsteller hat gemäß § 123 Abs. 3 VwGO i. V. m. § 920 Abs. 2 ZPO einen Anordnungsanspruch glaubhaft gemacht. Nach der im Verfahren auf Erlass einer einstweiligen Anordnung gebotenen summarischen Prüfung hat er im Zeitpunkt der gerichtlichen Entscheidung einen Anspruch auf weitergehende Maßnahmen der Antragsgegnerin.

Ein Anspruch des Nachbarn auf bauordnungsbehördliches Einschreiten - etwa nach § 58 Abs. 2 BauO NRW - setzt voraus, dass das angegriffene Vorhaben nicht durch eine bestandskräftige Baugenehmigung gedeckt ist, das Vorhaben den klagenden Nachbarn in seinen Rechten verletzt, und das behördliche Ermessen im Sinne eines Einschreitens reduziert ist.

Vgl. etwa OVG NRW, Urteil vom 27. Oktober 2023 - 7 A 1354/21 -, juris, Rn. 30.

Zudem ist für das von dem Antragsteller als Nachbarn begehrte Handeln der Antragsgegnerin in ihrer Eigenschaft als Bauaufsicht vonnöten, dass das der Behörde insoweit auf der Rechtsfolgenseite eingeräumte Ermessen auf Null reduziert sein muss, um zu einem Anspruch des Antragstellers als Drittem zu gelangen. Speziell im dreipoligen Rechtsverhältnis - wie vorliegend - ergibt sich die Besonderheit, dass sich aus einer Verpflichtung der Behörde zu bauaufsichtlichem Einschreiten nicht ohne weiteres ein Anspruch eines Dritten auf behördliches Einschreiten ergibt. Aus Verpflichtungen für die Behörde erwachsen korrespondierende Ansprüche nur dann und insoweit, als die zugrundliegende Vorschrift für eine Person oder einen Personenkreis bestimmte Begünstigungen enthält. Solche Rechtsansprüche kommen vor allem für die Nachbarn in Betracht, wenn nachbarschützende Vorschriften verletzt werden. Eine Ermessensreduzierung auf Null und damit ein Rechtsanspruch auf bauaufsichtliches Einschreiten kommt aber nur dann in Betracht, wenn zum Verstoß gegen nachbarschützende Vorschriften besonders qualifizierte Beeinträchtigungen der nachbarlichen Rechtsstellung hinzu treten, insbesondere wenn eine unmittelbare, auf andere Weise nicht zu beseitigende Gefahr für hochrangige Rechtsgüter wie Leben oder Gesundheit droht oder sonstige unzumutbare Belästigungen abzuwehren sind und die Abwägung der Beeinträchtigung des Nachbarn mit dem Schaden des Bauherrn ein deutliches Überwiegen der Interessen des Nachbarn ergibt.

Vgl. Bay. VGH, Beschluss vom 20. April 2010 - 9 ZB 08.319 -, juris, Rn. 3, m. w. N.

Ausgehend hiervon liegt voraussichtlich eine unzumutbare Lärmbelästigung durch die außengastronomische Nutzung des Beigeladenen vor, die die Antragsgegnerin zwar bereits seit November 2024 durch eine entsprechende, vollziehbare Ordnungsverfügung untersagt hat, ohne diese bislang wirksam durchgesetzt zu haben.

Bei einem bereits dargelegten nächtlichen, über 60 dB(A) liegenden Beurteilungspegel für die (zumal besonders schutzbedürftigen Schlaf-)Räumlichkeiten des Antragstellers spricht selbst in der hiesigen Konstellation eines dreipoligen Einschreitensverhältnisses zugunsten eines rein obligatorisch berechtigten Nachbarn nach summarischer Prüfung Überwiegendes dafür, dass die Antragsgegnerin ihrer aus diesen Umständen erwachsenden grundrechtlichen Schutzpflicht bislang nur unzureichend nachgekommen ist. Zwar steht ihr nach dem eingangs dargelegten Maßstab bei der Erfüllung der Schutzpflicht und des damit korrespondierenden Schutzanspruchs des Antragstellers grundsätzlich ein weiter Einschätzungs-, Wertungs- und Gestaltungsbereich zu. Die bisher getroffenen Maßnahmen in Gestalt der Nutzungsuntersagungsverfügung sowie eines einmalig festgesetzten Zwangsgelds i. H. v. 3.000,00 Euro - unterstellt, dass diese zumindest auch dem Schutz der Gesundheit des Antragstellers als Anwohner dienten - lassen jedoch nach summarischer Prüfung nicht erkennen, dass dadurch jedenfalls bis zum erwarteten Abschluss eines Baugenehmigungsverfahrens mit hinreichenden Lärmschutzmaßnahmen zugunsten der Anwohnerschaft ein Schutzniveau erreicht würde, das mit Blick auf die angenommenen Überschreitungen der grundrechtlichen Zumutbarkeitsschwelle dem Schutzziel gerecht würde. Denn die nächtlichen Störungen dauern auch nach den zuletzt übersandten Lärmprotokollen des Antragstellers im Jahr 2026, welchen die Antragsgegnerin und der Beigeladene nicht substantiiert entgegengetreten sind, an, und die Antragsgegnerin hat seit dem 14. April 2025 von Vollstreckungsmaßnahmen vollständig abgesehen.

Nach den seitens des Antragstellers glaubhaft gemachten Umständen des hiesigen konkreten Einzelfalls ist nach summarischer Prüfung auch nicht ersichtlich, dass ihm die nächtliche Lärmbelastung nach 22 Uhr ausnahmsweise zuzumuten wäre. Zum einen lassen die beiden seitens des Umweltamts der Antragsgegnerin durchgeführten Lärmmessungen aus November 2024 und Juli 2025 (wenngleich Letztere bezogen auf eine Wohneinheit im 1. Obergeschoss des auch von dem Antragsteller bewohnten benachbarten Mehrfamilienhauses) erkennen, dass zur Nachtzeit ab 22 Uhr jedenfalls Geräuschspitzen deutlich über 60 dB(A) erreicht werden; zum anderen lassen die seitens des Antragstellers seit Mitte 2022 regelmäßig geführten und der Antragsgegnerin übersandten Lärmprotokolle sowie regelmäßigen Beschwerden gegenüber verschiedenen Ämtern der Antragsgegnerin den Schluss zu, dass es sich nicht nur um Einzelfälle, sondern eine durchgehende an der bzw. die Grenze zur grundrechtlichen Zumutbarkeit überschreitende Lärmbelastung handelt, welcher der Antragsteller voraussichtlich ausgesetzt war und ist.

Vor diesem Hintergrund ist auch eine Verwirkung eines gegenüber der Antragsgegnerin nach summarischer Prüfung bestehenden Einschreitensanspruchs voraussichtlich nicht ersichtlich.

Der Rechtsgedanke der Verwirkung als Unterfall des Grundsatzes von Treu und Glauben ist auch im öffentlichen Recht anwendbar. Dieser Einwand setzt neben dem Zeitablauf voraus, dass der Inhaber eines materiellen oder prozessualen Anspruchs oder Gestaltungsrechts innerhalb eines längeren Zeitraums unter Verhältnissen untätig geblieben ist, unter denen vernünftigerweise etwas zur Wahrung des Rechts unternommen zu werden pflegt. Erst dadurch wird eine Situation geschaffen, auf die der jeweilige Gegner vertrauen, sich einstellen und einrichten darf.

Vgl. OVG NRW, Urteil vom 4. Dezember 2020 - 2 A 560/17 -, juris, Rn. 60 ff., m. w. N.

Ein verwirktes Recht lebt allerdings wieder auf, wenn mit einer Änderung der baulichen Anlage oder einer Nutzungsänderung eine intensivere oder neue Beeinträchtigung der nachbarlichen Rechtspositionen einhergeht.

Vgl. Bay. VGH, Urteil vom 31. Juli 2020 - 15 B 19.832 -, juris, Rn. 30, m. w. N.

Ausgehend hiervon hat der Antragsteller hinreichend - auch unter Lichtbilddokumentation im übersandten Verwaltungsvorgang der Antragsgegnerin - dargetan, dass sich die außengastronomische Situation im Betrieb des Beigeladenen zumindest sowohl qualitativ nach der Corona-Situation in Form einer wesentlichen Nutzungsintensivierung als auch baulich in Gestalt einer Teilterrassenüberdachung, ersetzt durch eine Plane bzw. unter Hinzunahme eines weiteren, lediglich über die Terrasse erreichbaren Bewirtungsraumes („U. Q.“) verändert hat. Jedenfalls seitdem ist in zeitlicher Hinsicht die vorgenannte durchgehende Praxis des Antragstellers dokumentiert, gegenüber der Antragsgegnerin auf den hierdurch qualitativ gesteigerten Lärm aufmerksam zu machen.

Das Ermessen der Antragsgegnerin im Hinblick auf ein Einschreiten zum Schutz des Antragsstellers und wegen der in Rede stehenden überschrittenen nächtlichen grundrechtlichen Zumutbarkeitsschwelle durch von der Außengastronomie des Betriebs des Beigeladenen ausgehenden Geräuschimmissionen ist jedenfalls dem „Ob“ nach zudem auf Null reduziert.

Das hier in Rede stehende behördliche Ermessen zum Einschreiten gegen baurechtswidrige Zustände hat sich nach der leitenden Aufgabe der Erhaltung der öffentlichen Sicherheit und Ordnung zu richten. Soweit die verletzten Vorschriften zugleich dem Nachbarschutz dienen, sind auch die Nachbarn zu berücksichtigen. Für eine rechtsfehlerfreie Ermessensausübung kann neben anderen Umständen auch das Ausmaß oder die Schwere der Störung oder Gefährdung eine maßgebende Bedeutung haben. Bei hoher Intensität der Störung oder Gefährdung kann eine Entschließung der Behörde zum Nichteinschreiten unter Umständen sogar als schlechthin ermessensfehlerhaft erscheinen. Praktisch kann dieserhalb die rechtlich gegebene Ermessensfreiheit derart zusammenschrumpfen, dass nur eine einzige ermessensfehlerfreie Entschließung, nämlich die zum Einschreiten, denkbar ist und höchstens für das „Wie“ des Einschreitens noch ein ausnutzbarer Ermessensspielraum der Behörde offenbleibt. Unter dieser besonderen Voraussetzung kann der an sich nur auf ermessensfehlerfreie Entschließung der Behörde gehende Rechtsanspruch im praktischen Ergebnis einem strikten Rechtsanspruch auf ein bestimmtes Verwaltungshandeln gleichkommen.

Vgl. BVerwG, Urteil vom 18. August 1960 - I C 42.59 -, juris, Rn. 10; vgl. auch BVerwG, Urteil vom 4. Juni 1996 - 4 C 15.95 -‍, juris, Rn. 17.

Von einem Einschreiten darf die Behörde in einer solchen Konstellation nur beim Vorliegen einer atypischen Fallkonstellation absehen, also etwa dann, wenn der Nachbar trotz der Verletzung nachbarschützender Vorschriften nicht spürbar beeinträchtigt wird.

Vgl. Sächs. OVG, Urteil vom 30. August 2013 - 1 A 823/10 -, juris, Rn. 60.

Nach diesen Maßgaben liegt nach summarischer Prüfung lediglich hinsichtlich des „Ob“ des Einschreitens eine Ermessensreduzierung im Sinne des Antragstellers vor.

Infolge der aus dem Akteninhalt ersichtlichen, voraussichtlich vermehrt und regelmäßig die grundrechtliche Zumutbarkeitsschwelle des nachts überschreitenden Lärmimmissionen, welchen die Antragsgegnerin bislang nicht zielführend entgegengetreten ist, ist eine Ermessensreduzierung auf Null hinsichtlich eines Einschreitens zugunsten des Gesundheitsschutzes des Antragstellers anzunehmen. Die seitens der Antragsgegnerin vorgebrachten Maßnahmen in Gestalt der zwangsgeldbewehrten und für sofort vollziehbar erklärten Nutzungsuntersagungsverfügung vom 5. November 2024 nach dem dahingehenden Anhörungsschreiben an den Beigeladenen vom 11. April 2023, des festgesetzten Zwangsgelds i. H. v. 3.000,00 Euro mit Bescheid vom 14. April 2025 sowie einer dem Gericht nicht vorliegenden „Zusicherung“ des Beigeladenen zur Einhaltung bestimmter Öffnungszeiten der nach eigenen Feststellungen der Antragsgegnerin formell illegalen Außengastronomie vermögen einer solchen Ermessensreduzierung hinsichtlich des „Ob“ des (weiteren) Einschreitens nicht entgegenzustehen. Den dem Akteninhalt zu entnehmenden anhaltenden, an mindestens sechs Tagen pro Woche zu befürchtenden potentiell gesundheitsschädigenden nächtlichen Lärmimmissionen, welche nach eigenen Messungen des Umweltamts der Antragsgegnerin von der nach ihrer Ansicht formell illegalen Außengastronomie ohne offensichtlich genehmigungsfähiges Lärmkonzept derzeit ausgehen, konnten die vorgenannten Handlungen bislang offenbar nicht wirksam Einhalt gebieten. Ein Tätigwerden der Antragsgegnerin mehr als ein Jahr nach der ersten sowie letzten Vollzugshandlung der zumindest auch dem Anwohnerschutz dienenden Nutzungsuntersagungsverfügung ist nunmehr vor dem Hintergrund des Gesundheitsschutzes des Antragstellers angezeigt.

Nichts anderes folgt aus dem auf Antrag der Antragsgegnerin und des Beigeladenen durch gerichtliche Beschlüsse vom 11. Juli 2025 und 6. Februar 2026 angeordneten vorübergehenden Ruhen des gegen die Nutzungsuntersagungsverfügung vom 5. November 2024 gerichteten Klageverfahrens 8 K 7938/24 des (hiesigen) Beigeladenen. Das Ruhen jenes Gerichtsverfahrens hat keine Auswirkung auf die Vollziehbarkeit der Nutzungsuntersagungsverfügung, wie die Antragsgegnerin in ihrem gerichtlichen Schriftsatz vom 17. Juni 2025 in jenem Klageverfahren zu Recht und anders als in einem internen Vermerk vom 8. Oktober 2025 ausführte.

Im Hinblick auf das „Wie“ des (weiteren) Einschreitens ist eine Ermessensreduzierung auf Null hingegen noch nicht eingetreten. Der dahingehend eingeräumte Ermessensspielraum der Antragsgegnerin zum Nachkommen der ihr obliegenden Schutzpflicht ist nach summarischer Prüfung derzeit nicht auf Ergreifen einer bestimmten Maßnahme verengt, da insbesondere eine etwaige Vollziehung der bereits ausgesprochenen Nutzungsuntersagungsverfügung mit dem darin vorgesehenen Zwangsmittel und dessen Zweck als Beugemittel noch nicht erkennbar wirkungslos erscheint. Die Antragsgegnerin hat zwar bislang kein erkennbar stringentes und konsequentes Konzept zur Unterbindung ihr durch die beiden Messberichte sowie die anhaltenden Beschwerden des Antragstellers unter Vorlage von Lärmprotokollen bekannter, potentiell gesundheitsgefährdender nächtlicher Lärmimmissionen durch die von ihr in der Nutzung untersagte Außengastronomie des Beigeladenen verfolgt. Nach summarischer Prüfung und auf Grundlage des dem Gericht zur Verfügung stehenden Akteninhalts besteht jedoch kein Anspruch des Antragstellers, eine einstweilige vollständige Schließung der Außengastronomie, d. h. zur Tag- und Nachtzeit (vgl. hierzu auch unter III.) und diese bspw. in Form einer Ersatzvornahme oder gar mittels unmittelbaren Zwangs bspw. in Gestalt einer Versiegelung zu verlangen. Anhaltspunkte für eine derartige Ermessensreduzierung der Antragsgegnerin zugunsten des Nachbarschutzes aus einer grundrechtlichen Schutzpflicht heraus sind nicht ersichtlich, zumal sich der Antragsteller auf eine formelle Illegalität der Außengastronomie, welche die Antragsgegnerin der Nutzungsuntersagungsverfügung vom 5. November 2024 ausweislich der Bescheidbegründung zugrunde gelegt hat, nicht berufen kann. Allein aus dem Fehlen einer Baugenehmigung für deren Betrieb folgt keine Verletzung drittschützender Rechte. Eine vollständige Schließung der Außengastronomie in Umsetzung der Nutzungsuntersagungsverfügung im Wege eines entsprechenden Sofortvollzugs mittels Ersatzvornahme bzw. unmittelbaren Zwangs übersteigt insoweit diejenigen subjektiven Rechte, auf welche der Antragsteller sich vorliegend berufen kann.

Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 23. September 2020 - 7 B 1157/20 -, juris, Rn. 3 ff.

2.

Der Antragsteller hat insoweit auch einen Anordnungsgrund i. S. v. § 123 Abs. 3 VwGO i. V. m. § 920 Abs. 2 ZPO glaubhaft gemacht. Der Erlass der begehrten Anordnung zur Regelung eines vorläufigen Zustands erscheint nötig i. S. v. § 123 Abs. 1 Satz 2 VwGO.

Ob eine vorläufige Regelung „nötig erscheint“, ist auf der Grundlage einer Interessenabwägung zu beantworten. Es ist zu prüfen, ob es dem Antragsteller unter Berücksichtigung seiner Interessen, aber auch der öffentlichen Interessen nicht zumutbar ist, die Hauptsacheentscheidung abzuwarten.

Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 3. Mai 2023 - 8 B 353/23 -, juris, Rn. 31; VGH Bad.-Württ., Beschluss vom 29. Juni 2023 - 6 S 416/23 -, juris, Rn. 8.

Bei dieser Prüfung ist den jeweils betroffenen Rechten des Antragstellers und den Erfordernissen eines effektiven Rechtsschutzes (Art. 19 Abs. 4 GG) Rechnung zu tragen. Gerichtlicher Rechtsschutz in Eilverfahren hat so weit wie möglich der Schaffung solcher vollendeter Tatsachen zuvorzukommen, die dann, wenn sich eine Maßnahme bei (endgültiger) richterlicher Prüfung als rechtswidrig erweist, nicht mehr rückgängig gemacht werden können. Der Rechtsschutz auch im Eilverfahren darf sich nicht in der bloßen Möglichkeit der Anrufung eines Gerichts erschöpfen, sondern muss zu einer wirksamen Kontrolle in tatsächlicher und rechtlicher Hinsicht führen. Vorläufiger Rechtsschutz nach § 123 VwGO ist zu gewähren, wenn sonst dem Antragsteller eine erhebliche, über Randbereiche hinausgehende Verletzung in seinen Rechten droht, die durch die Entscheidung in der Hauptsache nicht mehr beseitigt werden kann, es sei denn, dass ausnahmsweise überwiegende, besonders gewichtige Gründe entgegenstehen.

Vgl. BVerfG, Beschluss vom 9. Juni 2020 - 2 BvR 469/20 -, juris, Rn. 23, m. w. N.

Je schwerer die sich aus der Versagung vorläufigen Rechtsschutzes ergebenden Belastungen wiegen, je geringer die Wahrscheinlichkeit ist, dass sie im Falle des Obsiegens in der Hauptsache rückgängig gemacht werden können, umso weniger darf das Interesse an einer vorläufigen Regelung oder Sicherung der geltend gemachten Rechtspositionen zurückgestellt werden.

Vgl. BVerfG, Beschluss vom 11. März 2005 - 1 BvR 2298/04 -, juris, Rn. 15, m. w. N.

Allein finanzielle Nachteile werden regelmäßig nicht ohne Weiteres als schlechthin unzumutbar anzusehen sein. Allerdings können schwere finanzielle Nachteile unzumutbar sein, auch und gerade dann, wenn sie nicht ohne weiteres ausgleichbar sind.

Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 30. September 2014 - 13 B 1013/14 -, juris, Rn. 16; Bay. VGH, Beschluss vom 23. Oktober 2006 - 22 CE 06.2601 -, juris, Rn. 14.

Nicht alles, was ggf. unter dem Gesichtspunkt des baurechtlichen Nachbarrechtsschutzes als rücksichtslos und unzumutbar zu bewerten sein könnte, stellt bereits einen für die Dauer des Hauptsacheverfahrens nicht hinzunehmenden wesentlichen Nachteil im Sinn des § 123 Abs. 1 Satz 2 VwGO dar.

Vgl. Bay. VGH, Beschluss vom 7. Februar 2023 - 15 CE 22.2689 -, juris, Rn. 13.

Ausgehend davon ist die einstweilige Anordnung erforderlich, um den Antragsteller vor erheblichen und unzumutbaren Nachteilen zu schützen. Nach der vorstehenden summarischen Prüfung sind gesundheitsgefährdende Lärmimmissionen zur Nachtzeit ab 22 Uhr zulasten des Antragstellers zu befürchten, welche einen einstweiligen Einschreitensanspruch zu rechtfertigen vermögen. Ein weiteres Zuwarten eines dahingehenden Tätigwerdens der Antragsgegnerin gegenüber dem Beigeladenen ist dem Antragsteller in Anbetracht der jenseits der grundrechtlichen Zumutbarkeitsschwelle von 60 dB(A) nachts nicht zuzumuten, zumal dem - allein - finanzielle Gesichtspunkte des Beigeladenen im Hinblick auf die bislang nach Aktenlage ohne Baugenehmigung trotz bestehender vollziehbarer Untersagungsverfügung betriebene Außengastronomie gegenüberstehen. Das weitere Vorbringen des Beigeladenen, dass der Antragsteller mit jenen Immissionen bereits seit dem Jahr 2022 konfrontiert ist und daher eine besondere Dringlichkeit nicht erkennbar sei, verdeutlicht demgegenüber eine nicht länger hinzunehmende Situation für den Antragsteller. Denn auf dessen seit Juli 2022 anhaltende Lärmbeschwerden zeigte der Beigeladene weder nach Anhörung der Antragsgegnerin zum Erlass einer Ordnungsverfügung noch auf deren Ergehen oder gar eine erste Zwangsgeldfestsetzung hin eine Änderung seiner - die Schwelle zur Gesundheitsgefährdung überschreitenden - außengastronomischen Betriebsabläufe, was ein nunmehriges einstweiliges Einschreiten notwendig erscheinen lässt.

III.

Der Antrag hat hingegen gegenwärtig keinen Erfolg, soweit der Antragsteller im Wege der einstweiligen Anordnung eine sofortige Schließung der Außengastronomie (im Wege einer Ersatzvornahme bzw. unmittelbaren Zwangs in Gestalt einer Versiegelung) sowie ein Einschreiten über die Nachtzeit zwischen 22-6 Uhr hinaus (vgl. insoweit insbesondere auch den Hilfsantrag bezogen auf die Zeit zwischen 18-22 Uhr) begehrt.

Einen weitergehenden als den vorstehend unter I. und II. ausgeführten Anordnungsanspruch kann der Antragsteller voraussichtlich nicht geltend machen, da er im Hinblick auf die zeitliche Dimension bereits eine Antragsbefugnis über die Nachtzeit nach Ziffer 6.4 Satz 1 TA Lärm hinaus nicht glaubhaft gemacht hat. Eine weitergehende Gesundheitsgefährdung durch Überschreitung der grundrechtlichen Zumutbarkeitsschwelle orientiert an einem äquivalenten Dauerschallpegel von 70 dB(A) zur Tagzeit zwischen 6-22 Uhr ergibt sich hierbei insbesondere aus den beiden Messberichten des Umweltamts der Antragsgegnerin vom 6. November 2024 sowie 7. Juli 2025 und auch dem weiteren Akteninhalt nicht.

Soweit der Antragsteller ein weitergehendes Einschreiten der Antragsgegnerin gegen die von dem Beigeladenen betriebene Außengastronomie in Form der wörtlich beantragten „Unterbindung des Betriebs der Außengastronomie“ begehrt, hat dieser Antrag aus den unter II. 2. genannten Gründen keinen Erfolg. Für eine Ermessensreduktion auf Null der Antragsgegnerin hinsichtlich der Wahl des Mittels sind keine Anhaltspunkte vorgetragen oder ersichtlich.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 155 Abs. 1 Satz 1, § 154 Abs. 3 Halbsatz 1, § 159 Satz 1 VwGO i. V. m. § 100 Abs. 1 ZPO und § 162 Abs. 3 VwGO. Der Beigeladene war in dem aus dem Tenor ersichtlichen Umfang an den Verfahrenskosten zu beteiligen, weil er einen eigenen Sachantrag gestellt hat und mit ihm überwiegend unterlegen ist. Aus Gründen der Billigkeit waren die außergerichtlichen Kosten des Beigeladenen demgegenüber im Umfang seines erfolgreichen Antrags als durch den Antragsteller erstattungsfähig zu erklären.

Die Streitwertfestsetzung beruht auf § 53 Abs. 2 Nr. 1 i. V. m. § 52 Abs. 1 GKG. Das Gericht hat sich insoweit an Ziff. 7 Buchstabe a i. V. m. Ziff. 14 Buchstabe a des Streitwertkatalogs der Bausenate des OVG NRW vom 22. Januar 2019 orientiert. Nachdem alle Anträge letztlich denselben Gegenstand umfassen, hat das Gericht gemäß § 45 Abs. 1 Sätze 2 und 3 GKG von einer Streitwerterhöhung abgesehen.

Gegen die Entscheidung über den Antrag auf Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes kann innerhalb von zwei Wochen nach Bekanntgabe der Entscheidung bei dem Ver­waltungs­gericht Köln (Appellhofplatz, 50667 Köln oder Postfach 10 37 44, 50477 Köln) schriftlich Beschwerde eingelegt werden, über die das Ober­verwal­tungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen in Münster ent­scheidet. Die Beschwerdefrist ist auch gewahrt, wenn die Beschwerde innerhalb der Frist ein­geht bei dem Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen, Aegi­dii­kirch­platz 5, 48143 Münster oder Postfach 6309, 48033 Münster. Die Be­schwerde ist in­nerhalb eines Mo­nats nach Be­kanntgabe der Ent­scheidung zu be­gründen. Die Be­gründung ist, sofern sie nicht bereits mit der Be­schwerde vorgelegt worden ist, bei dem Oberverwaltungsgericht schriftlich einzu­reichen. Sie muss einen bestimmten Antrag enthalten, die Gründe darlegen, aus denen die Entscheidung ab­zuändern oder auf­zuheben ist, und sich mit der angefochtenen Entscheidung aus­einander setzen.

Die Beschwerde ist einzulegen und zu begründen durch einen Rechtsanwalt oder einen Rechtslehrer an einer staatlichen oder staatlich anerkannten Hochschule eines Mit­gliedstaates der Europäischen Union, eines anderen Vertragsstaates des Abkom­mens über den Europäischen Wirtschaftsraum oder der Schweiz, der die Befähigung zum Richteramt besitzt, oder eine diesen gleichgestellte Person als Bevollmächtig­ten. Behörden und juristische Personen des öffentlichen Rechts einschließlich der von ihnen zur Erfüllung öffentlicher Aufgaben gebildeten Zusammenschlüsse können sich auch durch eigene Beschäftigte mit Befähigung zum Richteramt oder durch Be­schäftigte mit Befähigung zum Richteramt anderer Behörden oder juristischer Perso­nen des öffentlichen Rechts einschließlich der von ihnen zur Erfüllung ihrer öffentli­chen Aufgaben gebildeten Zusammenschlüsse vertreten lassen. Auf die besonderen Regelungen in § 67 Abs. 4 Sätze 7 und 8 VwGO wird hingewiesen.

Die Entscheidung über die Kosten des Verfahrens ist nicht selbstständig anfechtbar.

Gegen die Festsetzung des Streitwerts kann innerhalb von sechs Monaten, nach­­dem diese Ent­scheidung Rechtskraft erlangt oder das Ver­fahren sich anderweitig erledigt hat, bei dem Verwaltungsgericht Köln (Appellhofplatz, 50667 Köln oder Postfach 10 37 44, 50477 Köln) schrift­lich oder zur Niederschrift des Urkundsbeamten der Ge­schäfts­stelle Beschwerde ein­gelegt wer­den, über die das Ober­ver­wal­tungsgericht für das Land Nord­rhein-West­falen in Münster ent­scheidet, falls das Ver­wal­tungs­ge­richt ihr nicht abhilft. Hierfür be­steht kein Vertretungszwang. Ist der Streitwert später als ei­nen Monat vor Ablauf dieser Frist festgesetzt worden, kann die Beschwerde inner­halb eines Monats nach Zustellung oder formloser Mitteilung des Festsetzungsbe­schlusses eingelegt werden. Die Beschwerde ist nur zulässig, wenn der Wert des Beschwerdegegenstandes in Rechtsstreitigkeiten, die vor dem 1. Januar 2026 anhängig geworden sind, zweihundert Euro übersteigt und in Rechtsstreitigkeiten, die ab dem 1. Januar 2026 anhängig geworden sind, dreihundert Euro übersteigt. Die Beschwerde findet auch statt, wenn sie das Ge­richt, das die Entscheidung erlassen hat, wegen der grund­sätzlichen Bedeutung der zur Entscheidung stehenden Frage zulässt.