Verwaltungsgericht Minden, 9. Kammer — 9 L 97/22

Der sinngemäß gestellte Antrag des Antragstellers,

die aufschiebende Wirkung seiner Klage vom 28. September 2021 – 9 K 5579/21 – gegen das unter Ziff. 1 der Ordnungsverfügung des Antragsgegners vom 23. August 2021 angeordnete Unbrauchbarmachen der Nisthilfe wiederherzustellen und die aufschiebende Wirkung einer noch zu erhebenden Klage gegen den Bescheid vom 21. Januar 2022 anzuordnen,

hat keinen Erfolg.

1. Dies gilt zunächst für den Antrag auf Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung der Klage gegen die Anordnung vom 23. August 2021 die Nisthilfe unbrauchbar zu machen.

Der Antrag ist zwar zulässig, insbesondere ist der Antrag auf Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung nach § 80 Abs. 5 Satz 1 2. Fall i.V.m. § 80 Abs. 2 Satz 1 Nr. 4 VwGO statthaft, nachdem die aufschiebende Wirkung der Klage vom 28. September 2021 – 9 K 5579/21 –, die zunächst bestand, durch die am 10. Dezember 2021 erfolgte Anordnung der sofortigen Vollziehung weggefallen ist.

Der Antrag ist aber unbegründet.

Anträge i.S.d. § 80 Abs. 5 Satz 1 VwGO haben dann Erfolg, wenn im Rahmen einer Interessenabwägung das private Aussetzungsinteresse des Antragstellers, vorläufig von der sofortigen Durchsetzung des Verwaltungsakts verschont zu bleiben, das öffentliche Interesse an der sofortigen Vollziehung des Verwaltungsakts überwiegt. Ausgangspunkt dieser Interessenabwägung ist eine – im Rahmen des Eilrechtsschutzes allein mögliche und gebotene summarische – Prüfung der Erfolgsaussichten des Rechtsbehelfs in der Hauptsache. Ergibt diese Prüfung, dass der Verwaltungsakt offensichtlich rechtswidrig ist, überwiegt regelmäßig das Aussetzungsinteresse des Antragstellers und ist deshalb die aufschiebende Wirkung des Rechtsbehelfs anzuordnen bzw. wiederherzustellen. Denn an der Vollziehung eines ersichtlich rechtswidrigen Verwaltungsakts kann grundsätzlich kein öffentliches Vollzugsinteresse bestehen. Erweist sich der Verwaltungsakt als offensichtlich rechtmäßig, überwiegt das Vollzugsinteresse das Aussetzungsinteresse des Antragstellers, in Fällen des § 80 Abs. 2 Satz 1 Nr. 4 VwGO allerdings nur dann, wenn zusätzlich ein besonderes Interesse an der sofortigen Vollziehung des Verwaltungsakts besteht. Denn die behördliche Vollziehungsanordnung stellt eine Ausnahme vom Regelfall der aufschiebenden Wirkung nach § 80 Abs. 1 VwGO dar und bedarf deswegen einer besonderen Rechtfertigung. Erscheinen die Erfolgsaussichten in der Hauptsache offen, ist die Entscheidung auf der Grundlage einer umfassenden Folgenabwägung zu treffen. Hat die Behörde die sofortige Vollziehung des Verwaltungsaktes angeordnet, ist die Anordnung unabhängig von einer Interessenabwägung aufzuheben, wenn sie formell rechtswidrig ist.

Bei Anlegung dieses Maßstabs ist der Antrag des Antragstellers, die aufschiebende Wirkung seiner Klage gegen das in Ziff. 1 der Ordnungsverfügung vom 23. August 2021 ausgesprochene Gebot, die Nisthilfe unbrauchbar zu machen, wiederherzustellen, unbegründet.

a) Die Anordnung der sofortigen Vollziehung vom 10. Dezember 2021 bezüglich Ziff. 1 der Ordnungsverfügung vom 23. August 2021 ist in formeller Hinsicht nicht zu beanstanden. Insbesondere hat der Antragsgegner – entgegen der Ansicht des Antragstellers – auch das besondere Interesse an der sofortigen Vollziehung in einer den Anforderungen des § 80 Abs. 3 Satz 1 VwGO entsprechenden Weise dargelegt.

Nach § 80 Abs. 3 Satz 1 VwGO ist in den Fällen des § 80 Abs. 2 Satz 1 Nr. 4 VwGO das besondere Interesse an der sofortigen Vollziehung des Verwaltungsakts schriftlich zu begründen. Im Rahmen des § 80 Abs. 3 VwGO, der die Behörde dazu zwingen soll, sich des Ausnahmecharakters der Vollziehungsanordnung bewusst zu werden und die Frage des Sofortvollzuges besonders sorgfältig zu prüfen, ist jede schriftliche Begründung ausreichend, die – sei sie sprachlich oder gedanklich auch noch so unvollkommen – zu erkennen gibt, dass die Behörde aus Gründen des zu entscheidenden Einzelfalls eine sofortige Vollziehung ausnahmsweise für geboten hält.

Vgl. OVG NRW, Beschlüsse vom 29. Juli 2004 – 13 B 888/04 –, juris, Rn. 2, und vom 30. März 2009 – 13 B 1910/08 –, juris, Rn. 2, s.a. Beschluss vom 6. August 2018 – 7 B 919/18 –, juris, Rn. 5.

Die in der Anordnung der sofortigen Vollziehung vom 10. Dezember 2021 gegebene Begründung des Antragsgegners genügt diesen Mindestanforderungen. Der Antragsgegner hat dargelegt, dass die Brutsaison der Weißstörche des Jahrs 2021 beendet und die Nisthilfe daher unbesetzt sei. Aufgrund des Zugverhaltens und der Brutzeit des Weißstorches sei davon auszugehen, dass die Weißstörche spätestens Anfang März 2022 in hiesige Gefilde zurückkehrten. Es sei daher auch eine erneute Besetzung der betreffenden Nisthilfe und deren Nutzung als Brutstätte zu erwarten. Aufgrund der unmittelbaren Nähe der Nisthilfe zu den weiterhin betriebenen Windenergieanlagen sei von einem signifikant erhöhten Tötungsrisiko für die dort nistenden und brütenden Störche auszugehen und somit bestehe eine erhebliche Gefahr des Verstoßes gegen artenschutzrechtliche Bestimmungen. Dies gelte umso mehr, als die Anordnung des Landkreises P. zur Abschaltung der Windenergieanlagen zu bestimmten Tageszeiten und zu bestimmten Witterungsbedingungen bis zum 28. August 2021 befristet gewesen sei. Weil der Ausgang des Klageverfahrens vor dem Beginn der Brutsaison im Jahr 2022 nicht erwartet werden könne, sei es auch angesichts der hohen Bedeutung des Artenschutzes im Unionsrecht und des Effektivitätsgrundsatzes zum Schutze des Weißstorchs geboten, die sofortige Vollziehung der unter Ziff. 1 der Ordnungsverfügung vom 23. August 2021 getroffenen Anordnung, die Nisthilfe für die Nutzung als Fortpflanzungsstätte für Störche unbrauchbar zu machen, anzuordnen. Mit der Unbrauchbarmachung der Nisthilfe gingen auch keine irreversiblen Substanzverluste oder hohe Kosten einher.

Mit diesen Ausführungen hat der Antragsgegner zu erkennen gegeben, dass er sich des Ausnahmecharakters der Anordnung der sofortigen Vollziehung bewusst ist, und er hat Umstände dargelegt, die seiner Ansicht nach ein besonderes über das allgemeine Interesse am Erlass der zugrundeliegenden Ordnungsverfügung hinausgehendes öffentliches Interesse an deren sofortiger Vollziehbarkeit begründen und auch, warum er dieses Vollzuginteresse erst einige Zeit nach dem Erlass der Ordnungsverfügung sieht. Inwieweit diese Begründung tragfähig ist, ist eine Frage der Interessenabwägung.

b) Die vorzunehmende Interessenabwägung fällt vorliegend zu Lasten des Antragstellers aus. Die Ordnungsverfügung des Antragsgegners vom 28. August 2021 erweist sich – soweit sie hier Gegenstand des Eilverfahrens ist – nach der im Verfahren des einstweiligen Rechtschutzes allein möglichen und gebotenen summarischen Prüfung als offensichtlich rechtmäßig (aa)) und das öffentliche Vollzugsinteresse überwiegt das Aussetzungsinteresse des Antragstellers (bb)).

aa) Die Ordnungsverfügung vom 28. August 2021, mit der der Antragsgegner dem Antragsteller u.a. aufgegeben hat, die auf dem Grundstück Gemarkung B. , Flur 1, Flurstück 470 angelegte künstliche Nisthilfe für Störche für die Nutzung als Fortpflanzungsstätte für Störche unbrauchbar zu machen (Ziff. 1), ist offensichtlich rechtmäßig.

(1) Rechtsgrundlage für den Erlass der Anordnung zum Unbrauchbarmachen ist § 3 Abs. 2 2. Halbs. des Bundesnaturschutzgesetzes (BNatSchG).

(2) Deren Tatbestandsvoraussetzungen liegen hier vor. Nach § 3 Abs. 2 2. Halbs. BNatSchG treffen die für Naturschutz und Landschaftspflege zuständigen Behörden nach pflichtgemäßem Ermessen die im Einzelfall erforderlichen Maßnahmen, um die Einhaltung der Vorschriften dieses Gesetzes und der auf Grund dieses Gesetzes erlassenen Vorschriften sicherzustellen.

Hier hat der Antragsgegner seine Anordnung, die Nisthilfe auf dem Grundstück des Antragstellers unbrauchbar zu machen, damit begründet, dass wegen der Nähe der Nisthilfe zu zwei Windenergieanlagen, die sich in einer Entfernung von 200 m dazu befinden, die Gefahr bestehe, dass gegen das Verbot in § 44 Abs. 1 Nr. 1 BNatSchG verstoßen werde.

Nach dieser Vorschrift ist es u. a. verboten, wild lebende Tiere der besonders geschützten Arten zu verletzen oder zu töten. Besonders geschützte Arten sind nach § 7 Abs. 2 Nr. 13 lit. b), bb) BNatSchG alle europäischen Vogelarten, mithin auch der Weißstorch.

Das Tötungsverbot des § 44 Abs. 1 Nr. 1 BNatSchG ist individuenbezogen zu verstehen. Weil sich bei lebensnaher Betrachtungsweise Kollisionen geschützter Tiere mit einer Windkraftanlage nie völlig ausschließen lassen, ist nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts der Tatbestand des Tötungs- und Verletzungsverbots nur dann erfüllt, wenn das Vorhaben dieses Risiko in einer für die betroffene Tierart signifikanten Weise erhöht (vgl. nunmehr § 44 Abs. 5 Satz 2 Nr. 1 BNatSchG). Das anhand einer wertenden Betrachtung auszufüllende Kriterium der Signifikanz trägt dem Umstand Rechnung, dass für Tiere bereits vorhabenunabhängig ein allgemeines Tötungs- und Verletzungsrisiko besteht, welches sich nicht nur aus dem allgemeinen Naturgeschehen ergibt, sondern auch dann sozialadäquat sein kann und deshalb hinzunehmen ist, wenn es zwar vom Menschen verursacht ist, aber nur einzelne Individuen betrifft. Denn tierisches Leben existiert nicht in einer unberührten, sondern in einer von Menschen gestalteten Landschaft. Nur innerhalb dieses Rahmens greift der Schutz des § 44 Abs. 1 Nr. 1 BNatSchG. Umstände, die für die Beurteilung der Signifikanz eine Rolle spielen, sind insbesondere artspezifische Verhaltensweisen, häufige Frequentierung des durchschnittenen Raums und die Wirksamkeit vorgesehener Schutzmaßnahmen, darüber hinaus gegebenenfalls auch weitere Kriterien im Zusammenhang mit der Biologie der Art. Eine signifikante Steigerung des Tötungsrisikos erfordert Anhaltspunkte dafür, dass sich dieses Risiko durch den Betrieb der Anlage deutlich steigert; dafür genügt weder, dass einzelne Exemplare etwa durch Kollisionen zu Schaden kommen, noch, dass im Eingriffsbereich überhaupt Exemplare betroffener Arten angetroffen worden sind.

Vgl. zuletzt BVerwG, Beschluss vom 7. Januar 2020 – 4 B 20.19 –, juris, Rn. 5.

Angesichts der Nähe der streitgegenständlichen Nisthilfe zu zwei Windenergieanlagen ist davon auszugehen, dass die dort (gegebenenfalls) nistenden Weißstörche einem signifikant erhöhten Risiko ausgesetzt sind, bei ihren Flügen im Rotorbereich der Windenergieanlagen erschlagen zu werden. Dies hat der Antragsgegner bereits ausführlich und nachvollziehbar in seinem angefochtenen Bescheid vom 23. August 2021 (S. 2 unten bis S. 4 oben) dargelegt. Zur Vermeidung von Wiederholungen wird insoweit nach § 117 Abs. 5 VwGO auf die dortigen Ausführungen Bezug genommen, denen die Kammer folgt und die vom Antragsteller auch nicht grundsätzlich in Abrede gestellt werden.

(3) Die streitgegenständliche Anordnung, die Nisthilfe unbrauchbar zu machen, erfolgte auch nicht ermessensfehlerhaft.

Nach § 3 Abs. 2 BNatSchG steht das Einschreiten grundsätzlich im pflichtgemäßen Ermessen der zuständigen Naturschutzbehörde.

Das ihr eingeräumte Ermessen hat die Behörde pflichtgemäß,

vgl. BVerfG, Beschluss vom 22. Mai 1962 – 1 BvR 301/59 –, juris, Rn. 31,

d.h. nach § 40 Verwaltungsverfahrensgesetz für das Land Nordrhein-Westfalen (VwVfG NRW) entsprechend dem Zweck der Ermächtigung auszuüben und die gesetzlichen Grenzen des Ermessens einzuhalten. Die danach geforderte Interesseabwägung umfasst sowohl die Ermessensausübung auf der Ebene des Entschließungsermessens, d.h. ob überhaupt eine Ordnungsverfügung erlassen wird, als auch die Betätigung auf der Ebene des Auswahlermessens hinsichtlich der Art der geforderten Maßnahmen („wie“).

Vgl. OVG Sachsen-Anhalt, Beschluss vom 17. Mai 2016 – 1 L 176/15 –, juris, Rn. 22; VG Minden, Urteil vom 26. Juli 2021 – 9 K 3422/19 –, juris, Rn. 29.

Dabei ist die Überprüfung einer Ermessensentscheidung im verwaltungsgerichtlichen Verfahren durch § 114 Satz 1 VwGO auf die Feststellung etwaiger Ermessensfehler beschränkt. Das Gericht hat, abgesehen von den allgemeinen Voraussetzungen der Rechtmäßigkeit des angegriffenen Verwaltungsakts, lediglich zu prüfen, ob die gesetzlichen Grenzen des Ermessens überschritten sind oder ob von dem Ermessen in einer dem Zweck der Ermächtigung nicht entsprechenden Weise Gebrauch gemacht wurde. Stellt sich dabei allerdings heraus, dass der Verwaltungsakt ermessensfehlerhaft ergangen ist, so hat das Gericht ihn aufzuheben.

Vgl. Decker, in: BeckOK VwGO, 60. Edition, Stand: 1. Januar 2022, § 114, Rn. 26.

Hier hat der Antragsgegner das ihm nach § 3 Abs. 2 2. Halbs. BNatSchG zustehende Ermessen fehlerfrei ausgeübt. Dies gilt sowohl für das Entschließungs- ((a)) als auch für das Auswahlermessen ((b)).

(a) Entgegen der Auffassung des Antragstellers liegt bezüglich des Entschließungsermessens kein Fall des Ermessensnichtgebrauchs vor. Die im vorliegenden Fall getroffene Annahme des Antragsgegners, aufgrund des hohen Tötungsrisikos für die besonders geschützte Art sei sein Entschließungsermessen stark eingeschränkt und wegen der hohen Bedeutung des Artenschutzes im Unionsrecht könne von einer Ermessensreduzierung auf Null ausgegangen werden, ist nicht zu beanstanden.

Zwar folgt allein aus der Verletzung des Naturschutzrechts noch nicht zwingend, dass ein Absehen vom Einschreiten ermessensfehlerhaft wäre. Allerdings kann ein besonders schwerwiegender Verstoß gegen das Naturschutzrecht zu einer Ermessensreduzierung führen; das gilt umso mehr, je wertvoller, empfindlicher und knapper das betreffende Naturgut ist. Unter solchen Umständen schränken insbesondere die Vorgaben des Unionsrechts den innerstaatlichen Ermessensspielraum ein. Daher sind insbesondere Verstöße gegen unionsrechtliche Vorgaben auf dem Gebiet des Arten- und Habitatschutzes als schwerwiegend und ermessenseinschränkend zu qualifizieren. Sind europarechtlich geschützte Arten oder Lebensräume betroffen, die für den Fortbestand eine besondere Bedeutung aufweisen, so wird das Ermessen in der Regel in Richtung des Einschreitens intendiert sein.

Vgl. BVerwG, Urteil vom 1. Juni 2017 – 9 C 2.16 –, juris, Rn. 24; Sächs.OVG, Urteil vom 27. November 2018 – 4 A 688/17 –, juris, Rn. 19; Heß/Wulff, in: Landmann/Rohmer, UmweltR, 96. EL September 2021, BNatSchG § 3, Rn. 23; Krohn, in: Schlacke, GK-BNatSchG, 2. Aufl. 2017, § 3 Rn. 24 ff.

Ein solcher Verstoß liegt bezüglich der hier im Raum stehenden Tötung des Weißstorches, der als geschützte Art im Anhang I der Richtlinie 2009/147/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 30. November 2009 über die Erhaltung der wildlebenden Vogelarten (Vogelschutzrichtlinie) geführt wird, vor.

(b) Der Antragsgegner hat das ihm zustehende Auswahlermessen fehlerfrei ausgeübt.

(aa) Die von ihm vorgenommene Störerauswahl ist – im Ergebnis – nicht zu beanstanden.

Der Antragsgegner hat zutreffend erkannt, dass als etwaige Adressaten eines ordnungsbehördlichen Vorgehens der Antragsteller als Eigentümer des Grundstücks, auf dem die Nisthilfe steht, und auch der Betreiber der in der unmittelbaren Nähe befindlichen Windenergieanlagen, die jeweils Zustandsstörer i.S.d. § 18 Abs. 1 OBG NRW seien, in Betracht kommen. Dabei hat er – anders als der Antragssteller meint – eine Störereigenschaft der Windanlagenbetreiber nicht per se verneint und diesen von der Auswahlentscheidung ausgeschlossen. Dies zeigt sich daran, dass der Antragsgegner ausdrücklich ausführt, dass „dem Anlagenbetreiber als Zustandsstörer Betriebsbeschränkungen auf unbestimmte Zeit aufgegeben werden“ könnten (vgl. S. 4 der Ordnungsverfügung vom 23. August 2021). Der sich daran anschließende Zusatz, dass die „diesbezügliche Zuständigkeit […] aber beim Landkreis P. “ liege, bedeutet indes nicht, dass der Antragsgegner diesen schon als Störer ausschließt, sondern gibt – rechtlich zutreffend – nur die Zuständigkeiten zu einem Vorgehen wieder und bringt damit mittelbar zum Ausdruck, dass sich der Antragsgegner wegen dieser Zuständigkeiten für ein Vorgehen gegen den für ihn leichter zu erreichenden Antragsteller entschieden hat.

Diese an der Effektivität orientierte Auswahl ist nicht zu beanstanden. Insbesondere verfängt der Einwand des Antragstellers, seine Nisthilfe sei schon länger vorhanden als die Windenergieanlagen und deshalb müsse der Antragsgegner nach dem Prioritätsprinzip gegen deren Betreiber vorgehen, schon deshalb nicht, weil es sich bei den Windenergieanlagen um genehmigte Vorhaben handelt, während die Nisthilfe jedenfalls ohne Genehmigung und – soweit im Eilverfahren ersichtlich – möglicherweise sogar unter Verstoß gegen natur- und landschaftsrechtliche Vorgaben errichtet wurde.

Konnte demnach der Antragsteller als Zustandsstörer in Anspruch genommen werden, kommt es auf die – möglicherweise zu verneinende – Frage, ob der Antragsteller als Rechtsnachfolger seines Vater, der die Nisthilfe 2002 aufgestellt hat, und – wie der Antragsgegner es meint – damit nachträglichem Verursacher der Gefahren zugleich auch Handlungsstörer i.S.d. § 17 Abs. 1 OBG NRW ist, nicht an.

(bb) Die Auswahl des Antragstellers und damit die an ihn gerichtete Anordnung, die Nisthilfe unbrauchbar zu machen, ist auch nicht unverhältnismäßig.

Die geforderte Maßnahme ist nach den unwidersprochenen Ausführungen des Antragsgegners weder mit einer relevanten Substanzverletzung noch mit hohen Kosten verbunden. Der verbleibende geringe Aufwand ist angesichts der Bedeutung der durch die Maßnahme geschützten Störche angemessen.

Eine Unverhältnismäßigkeit der Anordnung ergibt sich auch nicht wegen des vom Antragsteller behaupteten Verstoßes gegen den Verbotstatbestand des § 44 Abs. 1 Nr. 3 BNatSchG. Selbst wenn hier ein solcher Verstoß bereits beim Unbrauchbarmachen der Nisthilfe – nicht erst eines Nestes – grundsätzlich vorliegen sollte,

vgl. dazu ausdrücklich zu Horstplattformen für den Weißstorch Gellermann, in: Landmann/Rohmer, UmweltR, 96. EL September 2021, BNatSchG § 44, Rn. 16,

spricht bei der im vorliegenden Eilverfahren gebotenen summarischen Prüfung viel dafür, dass dieser Eingriff nach § 44 Abs. 5 Satz 1 Nr. 3 BNatSchG – gegebenenfalls mit Ausgleichsmaßnahmen i.S.d. § 44 Abs. 5 Satz 2 BNatSchG – zulässig wäre, zumal es gerade um den Schutz der Störche geht. Ob und inwieweit die ökologische Funktion der betroffenen Fortpflanzungs- und Ruhestätte im räumlichen Zusammenhang tatsächlich weiterhin erfüllt werden kann – so wie es der Antragsgegner vorträgt und wohl auch umgesetzt hat – kann dem Hauptsacheverfahren vorbehalten bleiben. Ungeachtet dessen hat der Antragsgegner dem Antragsteller unter Ziff. 6 der Ordnungsverfügung vom 23. August 2021 für die Erfüllung der Anordnung zum Unbrauchbarmachen nach § 45 Abs. 7 Nr. 2 BNatSchG eine Ausnahme von dem Verbot in § 44 Abs. 1 Nr. 3 BNatSchG erteilt.

Daran ändert auch der vom Antragsteller nunmehr vorgetragene und mittels eidesstattlicher Versicherung sowie eines Presseberichtes belegte Umstand, dass er – der Antragsteller – und ein Storchenbeobachter bereits zwei Störche in der Nähe und auf der Nisthilfe gesichtet haben, nichts. Denn diesem Vorbringen ist nicht zu entnehmen, dass die Störche die Nisthilfe schon als Fortpflanzungs- oder Brutplatz angenommen haben. Insbesondere ist auch angesichts der allgemein angenommenen Brutzeiten des Weißstorches von Anfang April bis Anfang August noch nicht davon auszugehen, dass sich im Nest Eier oder gar Jungvögel befinden, die einer Beseitigung oder auch nur Unbrauchbarmachung der Nisthilfe – wie es im Jahr 2021 wohl der Fall war (vgl. Nds.OVG, Beschluss vom 3. August 2021 – 12 MS 84/21 –, S. 7 des Beschlussabdrucks; Bl. 45 der Beiakte) – entgegenstehen dürften.

(cc) Einem ermessensfehlerfreien Vorgehen gegen den Antragsteller steht auch nicht der vom Antragsteller erhobene Einwand der Verwirkung, weil die Nisthilfe schon seit fast 20 Jahren vom Antragsgegner unbeanstandet besteht, entgegen.

Grundsätzlich können hoheitliche Befugnisse auf dem Gebiet des Ordnungsrechts nicht verwirken, denn der Ordnungsbehörde ist insoweit kein subjektives Recht eingeräumt, sondern eine Pflicht auferlegt, im öffentlichen Interesse für rechtmäßige Zustände zu sorgen.

Vgl. OVG NRW, Urteil vom 25. September 1997 – 20 A 974/96 –, juris, Rn. 58; HessVGH, Beschluss vom 10. August 2017 – 4 A 839/15.Z –, juris, Rn. 8; VG Gelsenkirchen, Urteil vom 6. Oktober 2021 – 10 K 10512/17 –, juris, Rn. 397.

Eine Verwirkung solcher Befugnisse kommt allenfalls ausnahmsweise unter den Voraussetzungen einer aktiven Duldung in Betracht.

Vgl. zum Baurecht OVG NRW, Beschlüsse vom 8. Mai 2020 – 2 B 457/20 –, juris, Rn. 14, und vom 13. Februar 2014 – 2 A 983/13 –, juris, Rn. 28.

Dafür sind Anhaltspunkte weder ersichtlich noch vom Antragssteller vorgetragen.

(dd) Schließlich führt auch der Einwand des Antragstellers, ihm sei eine Befreiung nach § 67 Abs. 1 BNatSchG von den Festsetzungen des Landschaftsplans zu erteilen, hier nicht zu einer Fehlerhaftigkeit der Ermessensausübung. Selbst wenn ein solcher Anspruch bestehen sollte, wurde dem Antragsteller bislang eine solche Befreiung bislang nicht erteilt. Mit der hier streitgegenständlichen Anordnung zur Unbrauchbarmachung wird dem Antragsteller allerdings nur gleichsam die Nutzung der Nisthilfe untersagt. Nutzungsuntersagungen sind indes grundsätzlich schon bei einem Fehlen bzw. Noch-Nicht-Vorliegen etwaig erforderlicher Genehmigung zulässig.

Vgl. zum Baurecht etwa OVG NRW, Beschluss vom 9. Februar 2022 – 2 B 1964/21 –, juris, Rn. 6.

bb) Erweist sich – so wie hier – der Verwaltungsakt nach summarischer Prüfung demnach als rechtmäßig, erwächst aber nicht alleine daraus das besondere Vollzugsinteresse.

Nach der vorzunehmenden weiteren Interessenabwägung überwiegt jedoch in der konkreten Situation des vorliegenden Falls – selbst wenn die Erfolgsaussichten für das Hauptsacheverfahren sogar nur als offen anzusehen wären – das öffentliche Vollzugsinteresse das Aussetzungsinteresse des Antragstellers. Zwar sind mit dem Unbrauchbarmachen der Nisthilfe gewisse Kosten für den Antragsteller verbunden und der unbrauchbar gemachte Horst wird zudem ein Erschwernis für die schon in der Nähe und auf der Nisthilfe gesehenen Störche bedeuten, die sich einen neuen Nistplatz werden suchen müssen. Das bloße Unbrauchbarmachen der Nisthilfe ist aber nicht mit einer (relevanten) Substanzverletzung verbunden. Diesen geringfügigen Belastungen stehen mit dem im Falle eines Nistens in der Nähe der Windenergieanlagen verbundenen signifikanten Tötungsrisiko für die Störche bedeutende Schutzgüter gegenüber, die erstere deutlich überwiegen. Hinzukommt, dass bei einem Unterbleiben des Unbrauchbarmachens der Nisthilfe der Anlagenbetreiber der Windenergieanlagen u.U. mit einer erneuten zeitweiligen Abschaltungsanordnung belegt werden könnte oder müsste. Auch die Belange des Anlagenbetreibers und der allgemeine Belang der Bedeutung der Windenergieanlagen für den Energiewandel überwiegen das Interesse des Antragstellers an einer Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung.

2. Der Antrag hat schließlich auch insoweit keinen Erfolg, als er auf die Anordnung der aufschiebenden Wirkung einer noch zu erhebenden Klage gegen die Androhung der Ersatzvornahme mit Bescheid vom 21. Januar 2021 gerichtet ist. Er ist zwar nach § 80 Abs. 5 Satz 1 1. Fall i.V.m. § 80 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 VwGO i.V.m. § 112 Satz 1 JustG NRW statthaft und sonst zulässig, aber unbegründet, weil auch insoweit die Interessenabwägung zu Lasten des Antragstellers ausfällt.

Die Androhung der Ersatzvornahme für den Fall, dass der Antragsteller seiner Verpflichtung, die Nisthilfe unbrauchbar zu machen, bis zum 10. Februar 2022 nicht nachkommt, lässt keinen eigenständigen Rechtsfehler erkennen. Sie findet ihre Rechtsgrundlage in §§ 55 Abs. 1, 57 Abs. 1 Nr. 1, 58, 59 und 63 VwVG NRW. Deren Voraussetzungen liegen offensichtlich vor. Die Setzung einer Frist von nur knapp drei Wochen durch den Bescheid vom 21. Januar 2022 ist vor dem Hintergrund des Beginns der Brutzeit der Störche Anfang April und der schon vorher erfolgenden Nistplatzsuche der Störche angemessen i.S.d. § 63 Abs. 1 Satz 2 VwVG NRW. Der Antragsgegner hat zudem entsprechend § 63 Abs. 4 VwVG NRW die voraussichtlichen Kosten der Ersatzvornahme mit 600,00 € beziffert.

3. Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1 VwGO, die Festsetzung des Streitwerts auf § 53 Abs. 2 Nr. 2 i. V. m. § 52 Abs. 1 GKG. Dabei hat die Kammer den Streitwert für das Unbrauchbarmachen der Nisthilfe mit den dafür veranschlagten Kosten von 600,00 € bemessen, dazu den Wert der noch zu erhebenden (isolierten) Klage gegen die Androhung der Ersatzvornahme, den die Kammer ebenfalls mit den veranschlagten Kosten von 600,00 € bemessen hat (vgl. Nr. 1.7.1 des Streitwertkatalogs 2013), addiert und den daraus folgenden Betrag wegen der Vorläufigkeit des Verfahrens des einstweiligen Rechtsschutzes auf die Hälfte reduziert (Nr. 1.5 des Streitwertkatalogs 2013).