Verwaltungsgericht Minden, 9. Kammer — 9 L 941/22

Der sinngemäße Antrag des Antragstellers,

die aufschiebende Wirkung seiner am 30. November 2022 bei dem Verwaltungsgericht eingegangenen Klage – 9 K 3313/22 – gegen die Ordnungsverfügung (Ziffer 1) und Zwangsgeldandrohung (Ziffer 2) des Antragsgegners vom 16. November 2022 hinsichtlich der Ziffer 1 wiederherzustellen sowie hinsichtlich der Ziffer 2 anzuordnen,

hat keinen Erfolg.

Der nach § 80 Abs. 5 Satz 1 2. Fall VwGO i.V.m. § 80 Abs. 2 Satz 1 Nr. 4 VwGO bzw. § 80 Abs. 5 Satz 1 1. Fall VwGO i.V.m. § 80 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 VwGO, § 112 Satz 1 JustG NRW statthafte und auch im Übrigen zulässige Antrag ist unbegründet.

Das Gericht kann nach § 80 Abs. 5 Satz 1 2. Fall VwGO die aufschiebende Wirkung einer Klage wiederherstellen, wenn – wie hier hinsichtlich der Ordnungsverfügung – gemäß § 80 Abs. 2 Satz 1 Nr. 4 VwGO die sofortige Vollziehung eines Verwaltungsakts angeordnet worden ist. Es kann nach § 80 Abs. 5 Satz 1 1. Fall VwGO die aufschiebende Wirkung einer Klage anordnen, wenn – wie hier hinsichtlich der Zwangsgeldandrohung – gemäß § 80 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 VwGO i.V.m. § 112 Satz 1 JustG NRW – die aufschiebende Wirkung kraft Gesetzes entfällt.

Anträge i.S.d. § 80 Abs. 5 Satz 1 VwGO haben dann Erfolg, wenn im Rahmen einer Interessenabwägung das private Aussetzungsinteresse des Antragstellers, vorläufig von der sofortigen Durchsetzung des Verwaltungsakts verschont zu bleiben, das öffentliche Interesse an der sofortigen Vollziehung des Verwaltungsakts überwiegt. Ausgangspunkt dieser Interessenabwägung ist eine – im Rahmen des Eilrechtsschutzes allein mögliche und gebotene summarische – Prüfung der Erfolgsaussichten des Rechtsbehelfs in der Hauptsache. Ergibt diese Prüfung, dass der Verwaltungsakt offensichtlich rechtswidrig ist, überwiegt regelmäßig das Aussetzungsinteresse des Antragstellers und ist deshalb die aufschiebende Wirkung des Rechtsbehelfs anzuordnen bzw. wiederherzustellen. Denn an der Vollziehung eines ersichtlich rechtswidrigen Verwaltungsakts kann grundsätzlich kein öffentliches Vollzugsinteresse bestehen. Erweist sich der Verwaltungsakt als offensichtlich rechtmäßig, überwiegt das Vollzugsinteresse das Aussetzungsinteresse des Antragstellers, in Fällen des § 80 Abs. 2 Satz 1 Nr. 4 VwGO allerdings nur dann, wenn zusätzlich ein besonderes Interesse an der sofortigen Vollziehung des Verwaltungsakts besteht. Denn die behördliche Vollziehungsanordnung stellt eine Ausnahme vom Regelfall der aufschiebenden Wirkung nach § 80 Abs. 1 VwGO dar und bedarf deswegen einer besonderen Rechtfertigung. Erscheinen die Erfolgsaussichten in der Hauptsache offen, ist die Entscheidung auf der Grundlage einer umfassenden Folgenabwägung zu treffen. Hat die Behörde die sofortige Vollziehung des Verwaltungsaktes angeordnet, ist die Anordnung unabhängig von einer Interessenabwägung aufzuheben, wenn sie formell rechtswidrig ist.

I.

Bei Anlegung dieses Maßstabs ist der Antrag des Antragstellers, die aufschiebende Wirkung seiner Klage gegen die Wiederherstellungsanordnung in der Ordnungsverfügung vom 16. November 2022 wiederherzustellen, unbegründet.

1.

Die Anordnung der sofortigen Vollziehung der Wiederherstellungsanordnung ist in formaler Hinsicht nicht zu beanstanden.

Insbesondere hat der Antragsgegner das besondere Interesse an der sofortigen Vollziehung auch in einer den Anforderungen des § 80 Abs. 3 Satz 1 VwGO entsprechenden Weise dargelegt. Gemäß § 80 Abs. 3 Satz 1 VwGO ist in den Fällen des § 80 Abs. 2 Satz 1 Nr. 4 VwGO das besondere Interesse an der sofortigen Vollziehung des Verwaltungsakts schriftlich zu begründen. Im Rahmen des § 80 Abs. 3 VwGO, der die Behörde dazu zwingen soll, sich des Ausnahmecharakters der Vollziehungsanordnung bewusst zu werden und die Frage des Sofortvollzuges besonders sorgfältig zu prüfen, ist jede schriftliche Begründung ausreichend, die – sei sie sprachlich oder gedanklich auch noch so unvollkommen – zu erkennen gibt, dass die Behörde aus Gründen des zu entscheidenden Einzelfalls eine sofortige Vollziehung ausnahmsweise für geboten hält.

Vgl. OVG NRW, Beschlüsse vom 30. März 2009 – 13 B 1910/08 –, juris, Rn. 2, und vom 29. Juli 2004 – 13 B 888/04 –, juris, Rn. 2, s.a. Beschluss vom 6. August 2018 – 7 B 919/18 –, juris, Rn. 5.

Die in der Anordnung, den ursprünglichen Zustand wiederherzustellen, gegebene Begründung des Antragsgegners genügt diesen Mindestanforderungen. Der Antragsgegner hat dargelegt, dass aus seiner Sicht ein besonderes öffentliches Interesse an der schnellstmöglichen Umsetzung der Ordnungsverfügung zum Schutz der Natur und Landschaft besteht. Er müsse erreichen, dass die Wiederherstellung des ursprünglichen Zustands aus Naturschutzsicht erzielt und die illegale Bodenaufschüttung mit Störstoffen wieder entfernt werde. Mit diesen Ausführungen hat der Antragsgegner in Anbetracht des Umstandes, dass angesichts der besonderen Bedeutung des Naturschutzes regelmäßig ein besonderes öffentliches Interesse am sofortigen Vollzug der angegriffenen Verfügung besteht,

vgl. VGH Bad.-Württ., Beschluss vom 30. März 2020 – 5 S 3419/19 –, juris, Rn. 25; Schoch, in: Schoch/Schneider/Bier, VwGO, 43. EL August 2022, § 80 Rn. 214; Krohn, in: Schlacke, GK-BNatschG, 2. Auflage 2017, § 3 Rn. 40,

hinreichend zu erkennen gegeben, dass er sich des trotz dessen bestehenden Ausnahmecharakters der Anordnung der sofortigen Vollziehung bewusst ist, und er hat konkrete Umstände dargelegt, die seiner Ansicht nach in diesem Fall ein besonderes, über das allgemeine Interesse am Erlass der zugrundeliegenden Verfügung hinausgehendes öffentliches Interesse an deren sofortiger Vollziehbarkeit begründen, nämlich den andauernden Eingriff in die Natur und Landschaft wieder rückgängig zu machen. Inwieweit diese Begründung tragfähig ist, ist eine Frage der Interessenabwägung.

2.

Die vorzunehmende Interessenabwägung fällt vorliegend zu Lasten des Antragstellers aus. Die Wiederherstellungsanordnung in der Ordnungsverfügung des Antragsgegners vom 16. November 2022 erweist sich nach summarischer Prüfung als offensichtlich rechtmäßig (a). Das öffentliche Vollzugsinteresse überwiegt das Aussetzungsinteresse des Antragstellers (b).

a)

Ermächtigungsgrundlage für die Ordnungsverfügung, die auf dem Grundstück Gemarkung I. , Flur 12, Flurstück 375 in I. (X. ) durchgeführte unzulässige Bodenaufschüttung von ca. 1.250 m³ Boden inklusive Störstoffe ordnungsgemäß zu entfernen und den ursprünglichen Zustand auf dem benannten Grundstück wiederherzustellen, ist § 17 Abs. 8 Satz 2 BNatSchG.

Nach § 17 Abs. 8 Satz 1 BNatSchG soll die zuständige Behörde die weitere Durchführung des Eingriffs untersagen, wenn ein Eingriff ohne die erforderliche Zulassung oder Anzeige vorgenommen wird. Soweit nicht auf andere Weise ein rechtmäßiger Zustand hergestellt werden kann, soll sie entweder Maßnahmen nach § 15 oder die Wiederherstellung des früheren Zustands anordnen, § 17 Abs. 8 Satz 2 BNatSchG. § 19 Absatz 4 ist zu beachten, § 17 Abs. 8 Satz 3 BNatSchG.

Der Antragsteller hat einen solchen Eingriff vorgenommen (aa). Die vom Antragsgegner angeordnete Wiederherstellung des früheren Zustands beruht auf keinem Ermessensfehler (bb).

aa)

Eingriffe in Natur und Landschaft im Sinne des BNatSchG sind nach § 14 Abs. 1 BNatSchG Veränderungen der Gestalt oder Nutzung von Grundflächen oder Veränderungen des mit der belebten Bodenschicht in Verbindung stehenden Grundwasserspiegels, die die Leistungs- und Funktionsfähigkeit des Naturhaushalts oder das Landschaftsbild erheblich beeinträchtigen können.

Hier erfolgte ohne die erforderliche Zulassung oder Anzeige eine Aufschüttung auf der streitgegenständlichen Fläche durch den Antragsteller als verantwortlicher Bewirtschafter dieser Flächen, der ein Eingriff im Sinne des § 14 Abs. 1 BNatSchG ist (1), der auch die Leistungs- und Funktionsfähigkeit des Naturhaushalts erheblich beeinträchtigen konnte (2). Die Eingriffsqualität der Bodenaufschüttung entfällt nicht auf Grund der Regelung in § 14 Abs. 2 BNatSchG (3).

(1)

Bei der vom Antragsteller vorgenommenen Bodenaufschüttung handelt es sich zumindest um eine Veränderung der Gestalt der betroffenen Grundfläche.

Die Gestalt von Grundflächen ist deren äußeres Erscheinungsbild. Dieses wird in erster Linie durch geomorphologische Erscheinungen wie Berge, Hügel, Täler, fließende oder stehende Gewässer, aber auch durch seine charakteristischen Pflanzenbestände wie Wälder, Schilf- und Röhrichtbestände, Hochstaudenfluren, Heiden und Grünländereien sowie Baumreihen, Büsche, Hecken, Baumgruppen oder typische Einzelbäume geprägt.

Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 9. Februar 2017 – 8 A 2206/15 –, juris, Rn. 6; Gellermann, in: Landmann/Rohmer, Umweltrecht, Stand Dezember 2021, § 14 BNatSchG Rn. 5.

Nach § 14 Abs. 1 BNatSchG relevante Veränderungen sind Handlungen, Vorhaben und Maßnahmen, die eine Grundfläche in diesem äußeren Erscheinungsbild betreffen. Darunter fallen unter anderem die Errichtung baulicher oder sonstiger Anlagen, Abgrabungen oder Aufschüttungen, Waldrodungen oder auch die Beseitigung von Hecken.

Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 9. Februar 2017 – 8 A 2206/15 –, juris, Rn. 9; Gellermann, aaO, § 14 BNatSchG, Rn. 6 und 12 ff.; Guckelberger, in: Frenz/Müggenborg, BNatSchG, 3. Aufl. 2021, § 14, Rn. 17.

Solche Veränderungen beeinträchtigen im Sinne des § 14 Abs. 1 BNatSchG das – aus den Faktoren Boden, Wasser, Luft, Tier- und Pflanzenwelt einschließlich ihrer vielfältigen Wechselwirkungen gebildete – ökologische Wirkungsgefüge einer Grundfläche, wenn einzelne dieser Faktoren oder ihr ökologisches Zusammenwirken in einer Weise gestört werden, die sich nach ökologischen Maßstäben als Verschlechterung darstellt. Eine Beeinträchtigung kann daher insbesondere angenommen werden, wenn Populationen von Tier- und Pflanzenarten die Lebensgrundlage entzogen wird, die Artenvielfalt abnimmt oder sich die Individuenzahl der Arten verringert. Der Eingriffstatbestand ist jedoch nicht auf diese Fälle beschränkt, sondern erstreckt sich auch auf die isolierte Beeinträchtigung eines der Faktoren. Die Möglichkeit einer solchen Beeinträchtigung reicht aus.

Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 9. Februar 2017 – 8 A 2206/15 –, juris, Rn. 10; s.a. OVG LSA, Urteil vom 31. Januar 2018 – 2 L 56/16 –, juris, Rn. 71; Gellermann, aaO, § 14 BNatSchG, Rn. 13; Guckelberger, aaO, § 14, Rn. 35.

Die (mögliche) Beeinträchtigung ist erheblich im Sinne des § 14 Abs. 1 BNatSchG, wenn sie mehr als eine Bagatelle ist. Dies ist nicht erst dann der Fall, wenn die prognostizierten ökologischen Wirkungen dauerhaft sind. Auch ist nicht nur die Beseitigung (wohl im Sinne von Zerstörung) von unter Schutz gestellten Landschaftsteilen (verboten) erfasst. Anhaltspunkte für die Erheblichkeit einer (möglichen) Beeinträchtigung können vielmehr neben der die Dauerhaftigkeit der Auswirkungen und die Schutzbedürftigkeit des betroffenen Naturguts, seine standortprägende Wirkung, die Regenerationsfähigkeit, die Dauer der erforderlichen und möglichen Regeneration oder die gleichzeitige Beeinträchtigung mehrerer Faktoren des Naturhaushalts sein.

Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 9. Februar 2017 – 8 A 2206/15 –, juris, Rn. 11.

Ausgehend hiervon veränderte die vorgenommene Bodenaufschüttung die Gestalt des aus der Ordnungsverfügung ersichtlichen Grundstücks.

Hierbei ist es unerheblich, woher der Boden stammt. Es kann deshalb dahingestellt bleiben, ob der Antragsteller Boden von der Firma X1. hat anliefern lassen, wovon der Antragsgegner ausgeht, oder ob der Antragsteller (auch) einen Hang abgetragen hat und der Boden daher stammt, wie er es behauptet. Allerdings belegt die Bildaufnahme auf Blatt 27 des Verwaltungsvorgangs zweifelsfrei, dass nicht nur der Hang abgetragen, sondern zumindest auch eine Auffüllung mit Fremdboden vorgenommen wurde. In beiden Fällen handelt es sich um eine Bodenaufschüttung, die die Gestalt des Grundstücks veränderte, in dem eine Bodensenke zumindest teilwiese eingeebnet und eine Kante beseitigt wurde, um die Fläche besser bearbeiten zu können. Hierdurch hat der Antragsteller das durch die Hangstruktur und die Kante geprägte natürliche Gefälle des Landschaftsbildes erheblich verändert.

(2)

Die Bodenaufschüttung konnte die Leistungs- und Funktionsfähigkeit des Naturhaushalts beeinträchtigen. Die Beeinträchtigung ist auch erheblich.

Der Naturhaushalt sind nach § 7 Abs. 1 Nr. 2 BNatSchG die Naturgüter Boden, Wasser, Luft, Klima, Tiere und Pflanzen sowie das Wirkungsgefüge zwischen ihnen. Der Begriff der Leistungs- und Funktionsfähigkeit schließt vorhandene, zurzeit aber nicht aktualisierte Potenziale mit ein.

Vgl. BVerwG, Urteile vom 16. Dezember 2004 – 4 A 11.04 –, juris, Rn. 21, und vom 13. Juni 2019 – 4 C 4.18 –, juris, Rn. 14.

Eine Beeinträchtigung erfährt die Leistungs- und Funktionsfähigkeit dieses Wirkungsgefüges, wenn einzelne seiner Faktoren oder ihr ökologisches Zusammenwirken in einer Weise gestört werden, die sich nach ökologischen Maßstäben als Verschlechterung darstellt. Da die Anzahl der Tier- und Pflanzenarten für das ungestörte Funktionieren des Ökosystems und seine Stabilität von entscheidender Bedeutung ist, kann eine Beeinträchtigung insbesondere dann angenommen werden, wenn Populationen von Tier- und Pflanzenarten die Lebensgrundlage entzogen wird, die Artenvielfalt abnimmt oder sich die Individuenzahl der Arten verringert.

Vgl. Gellermann, a.a.O., Rn. 13.

Nicht erforderlich ist es dabei, dass es schon zu einer konkreten Beeinträchtigung kommt. Die Möglichkeit einer erheblichen Beeinträchtigung reicht – ganz im Sinne eines vorsorgenden Umweltschutzes – bereits aus.

Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 9. Februar 2017 – 8 A 2206/15 –, juris, Rn. 10; OVG LSA, Urteil vom 31. Januar 2018 – 2 L 56/16 –, juris, Rn. 71; Gellermann, a.a.O., Rn. 15.

Die vom Kläger vorgenommene Bodenaufschüttung konnte die Leistungs- und Funktionsfähigkeit des Naturhaushalts beeinträchtigen.

Das Auftragen der Bodenfläche in nicht unerheblichem Umfang steht einer – wenn auch nicht befestigten – Versiegelung der Fläche gleich. Der Boden wurde auf ein bestehendes Grünland mit einer Grasnarbe aufgetragen und wohl nicht in den Boden eingearbeitet. Hierdurch sind die Kapillaren der ursprünglichen Fläche, welche die Sauerstoffversorgung gewährleisten, erstickt worden. Die darunter befindliche Grasnarbe inklusive der dort befindlichen Tierarten sind somit aller Wahrscheinlichkeit nach abgestorben und verrotten unter dem Fremdboden. Die Vollzugshilfe des LABO zu § 12 BBodSchV sieht auf S. 11 bei landwirtschaftlichen Flächen eine Materialaufbringung auf Oberböden von maximal 20 cm vor, wobei die neuen Böden in die vorhandene Grundfläche eingearbeitet werden müssen. Vorliegend hat der Antragsteller ausweislich der Bildaufnahmen um ein Vielfaches mehr an Boden aufgetragen, ohne diesen in die bestehende Fläche einzuarbeiten. Damit kann es für die darunter befindliche Flora und Fauna zu Sauerstoffmangel und dementsprechend zu irreversible Schäden kommen.

Eine (mögliche) Beeinträchtigung ist erheblich, wenn sie nach Art, Umfang und Schwere im Verhältnis zur ökologischen Qualität des betroffenen Naturhaushalts von Gewicht ist. Dabei ist insbesondere auf das Schutzwürdigkeitsprofil der betroffenen Naturgüter und das Gefährdungsprofil des Eingriffs abzustellen. Berücksichtigt werden sowohl formell ausgewiesene Schutzgebiete, die wegen des flächendeckenden Charakters der Eingriffsregelung nicht betroffen zu sein brauchen, als auch tatsächlich vorkommende Typen schutzwürdiger Lebensräume und Landschaftsstrukturen. Die Bestimmung des Gefährdungsprofils orientiert sich u.a. an der Dimension des Projekts und seinen wesentlichen Wirkungsparametern. Im Ergebnis muss es sich um eine Beeinträchtigung von spürbarem Gewicht oder zumindest um eine nach Art, Umfang und Schwere des Eingriffs nicht völlig unwesentliche Beeinträchtigung handeln. Erheblich sind Beeinträchtigungen des Naturhaushalts dann, wenn sie nicht von geringer Bedeutung und mit den in § 1 BNatSchG bezeichneten Zielen unvereinbar sind.

OVG LSA, Urteil vom 31. Januar 2018 – 2 L 56/16 –, juris, Rn. 71; s.a. OVG NRW, Beschluss vom 9. Februar 2017 – 8 A 2206/15 –, juris, Rn. 11.

Um die Schwelle der Erheblichkeit zu überschreiten, ist es mit Blick auf den Naturhaushalt nicht erforderlich, dass die Leistungs- und Funktionsfähigkeit des Naturhaushalts in einer „ohne weiteres feststellbaren Weise“ herabgesetzt zu werden droht; die Intensitätsschwelle ist im Hinblick auf die Leistungs- und Funktionsfähigkeit des Naturhaushalts umso eher überschritten, je empfindlicher das jeweilige Ökosystem und je schutzwürdiger die betroffenen Bestandteile des Naturhaushalts sind.

Vgl. Gellermann, a.a.O., Rn. 17.

Ausgehend hiervon überschreitet die vom Antragsteller vorgenommene Bodenaufschüttung der in Rede stehenden Fläche in Bezug auf die Leistungs- und Funktionsfähigkeit des Naturhaushalts die Schwelle der Erheblichkeit, weil mit den vom Antragsgegner angenommenen ca. 1.250 m³ Boden eine erhebliche Menge Boden in einem Landschaftsschutzgebiet, in dem Aufschüttungen, Abgrabungen und Ablagerungen verboten sind, aufgeschüttet wurden.

(3)

Die Eingriffsqualität der Bodenaufschüttung entfällt nicht auf Grund der Landwirtschaftsklausel des § 14 Abs. 2 BNatSchG. Nach dieser Vorschrift ist u.a. die landwirtschaftliche Bodennutzung nicht als Eingriff anzusehen, soweit dabei die Ziele des Naturschutzes und der Landschaftspflege berücksichtigt werden (Satz 1). Entspricht die landwirtschaftliche Bodennutzung den in § 5 Absatz 2 bis 4 dieses Gesetzes genannten Anforderungen sowie den sich aus § 17 Abs. 2 des Bundes-Bodenschutzgesetzes (BBodSchG) und dem Recht der Landwirtschaft ergebenden Anforderungen an die gute fachliche Praxis, widerspricht sie in der Regel nicht den Zielen des Naturschutzes und der Landschaftspflege (Satz 2).

§ 14 Abs. 2 Satz 1 BNatSchG begünstigt nur die tägliche Wirtschaftsweise eines Landwirts. Dieser soll in seiner alltäglichen, also gewöhnlichen Wirtschaftsweise nicht der Eingriffsregelung unterworfen sein, so dass die Landwirtschaftsklausel auch Tätigkeiten erfassen kann, die nicht täglich ausgeübt werden.

Vgl. BVerwG, Urteil vom 13. Juni 2019 – 4 C 4.18 –, juris, Rn. 19, m.w.N. zur Rechtsprechung des BVerwG.

Dabei erstreckt sich das Eingriffsprivileg von vornherein nur auf die Bodennutzung; die sog. Landwirtschaftsklausel stellt kein umfassendes „Agrarprivileg“ dar. Das naturschutzrechtliche Privileg für die ordnungsgemäße Landwirtschaft gilt nicht für solche Veränderungen der Landschaft, die eine landwirtschaftliche Nutzung erst ermöglichen oder diese effektiver gestalten sollen. Unter Bodennutzung sind danach nur Maßnahmen zu verstehen, die sich unmittelbar auf die Bodenbearbeitung und Bodenausnutzung beziehen; die Freistellung gilt somit zwar für die tägliche Wirtschaftsweise des Land-, Forst- und Fischereiwirts, nicht aber für darüber hinausgehende Maßnahmen, selbst wenn diese in engem betriebstechnischen oder betriebswirtschaftlichen Zusammenhang mit dieser Berufsausübung stehen. Der „täglichen Wirtschaftsweise“ entsprechen insbesondere nicht die Umwandlung von Natur- in Kulturland, der Wechsel einer landwirtschaftlichen Nutzungsart und Änderungen des Bodenprofils.

Vgl. etwa. BVerwG, Beschluss vom 4. Juni 2003 – 4 BN 27.03 –, juris, Rn. 9, m.w.N.; OVG RP Urteil vom 28. August 2019 – 8 A 11472/18 –, juris, Rn. 36.

Ausgehend hiervon führte der Antragsteller mit der Bodenaufschüttung keine Ausübung der landwirtschaftlichen Bodennutzung durch, sondern die Nivellierung war eine Vorbereitungsmaßnahme, um die Bedingungen der Nutzbarkeit des Bodens zu verbessern.

Vgl. zu den Fällen des Grünlandumbruchs OVG LSA, Urteil vom 31. Januar 2018 – 2 L 56/16 –, juris, Rn. 87; Bay.VGH, Beschluss vom 2. Februar 2016 – 14 ZB 15.147 –, juris, Rn. 9; SH VG, Beschluss vom 22. Dezember 2006 – 1 B 34/06 –, juris, Rn. 14 ff..

bb)

Da die tatbestandlichen Voraussetzungen des § 17 Abs. 8 Satz 1 BNatSchG mithin vorliegen und aufgrund der bereits erfolgten Bodenaufschüttung eine Untersagung der weiteren Durchführung des Eingriffs nach § 17 Abs. 8 Satz 1 BNatSchG nicht mehr möglich war, kamen nur Maßnahmen nach § 17 Abs. 8 Satz 2 BNatSchG in Betracht. Danach soll die zuständige Behörde entweder Maßnahmen nach § 15 BNatSchG oder die Wiederherstellung des früheren Zustands anordnen, soweit nicht auf andere Weise ein rechtmäßiger Zustand hergestellt werden kann.

Es kann nicht auf andere Weise als durch Maßnahmen nach § 15 BNatSchG oder Wiederherstellung des früheren Zustandes ein rechtmäßiger Zustand hergestellt werden (1). Die Wiederherstellung des früheren Zustands ist auch ermessensfehlerfrei angeordnet worden (2).

(1)

Ein rechtmäßiger Zustand kann zwar im Einzelfall durch nachträgliche Zulassung des Eingriffs geschaffen werden. Dies setzt aber voraus, dass der Eingriffsverursacher das Vorhaben wenigstens post factum angezeigt oder dessen Zulassung nach § 17 Abs. 3 Satz 2 BNatSchG oder dem einschlägigen Fachgesetz beantragt hat; andernfalls lässt sich der Verstoß gegen die formelle Genehmigungspflicht nicht beheben.

Vgl. Fischer-Hüftle, in: Schumacher/Fischer-Hüftle, BNatSchG § 17 Rn. 52; OVG LSA, Urteil vom 31. Januar 2018 – 2 L 56/16 –, juris, Rn. 103, m.w.N.

Eine entsprechende Anzeige oder ein Antrag des Antragstellers auf Genehmigung der Bodenaufschüttung liegen hier nicht vor. Entsprechendes ergibt sich weder aus dem Verwaltungsvorgang noch hat der Antragsteller dies bislang vorgetragen.

(2)

Der Antragsgegner hat ermessensfehlerfrei die Wiederherstellung angeordnet.

Die gerichtliche Kontrolldichte ist bei der Ausübung des gesetzlich eingeräumten Ermessens nach § 114 Satz 1 VwGO darauf beschränkt, ob die gesetzlichen Grenzen des Ermessens überschritten worden sind oder von dem Ermessen in einer dem Zweck der Ermächtigung nicht entsprechenden Weise Gebrauch gemacht worden ist. Das Gericht überprüft die Ermessensentscheidung daher auf Ermessensausfall, Ermessensüberschreitung, Ermessensunterschreitung und Ermessensdisproportionalität.

Vgl. zum Ganzen Kopp/Schenke, VwGO, 27. Auflage 2021, § 114 Rn. 7 ff.

Von der Ausübung von Ermessen, ob er einschreitet, konnte der Antragsgegner absehen. Die Auswahl der Maßnahme ist auch nicht ermessensfehlerhaft erfolgt.

In Bezug auf das „Ob“ des Einschreitens bei einem formell illegalen Eingriff in Natur und Landschaft bei fehlender Legalisierungsmöglichkeit räumt § 17 Abs. 8 Satz 2 BNatSchG der Behörde im Regelfall keinen Ermessensspielraum ein, da die Norm insoweit als Sollvorschrift ausgestaltet ist. Nur in atypischen Fällen ist der Behörde bezüglich des „Ob“ des Vorgehens Ermessen eingeräumt, so dass sie von Anordnungen absehen darf.

Vgl. BVerwG, Urteil vom 13. Juni 2019 – 4 C 4.18 –, juris, Rn. 32; OVG NRW, Beschluss vom 9. Februar 2017 – 8 A 2206/15 –, juris, Rn. 32.

Solche atypischen Umstände liegen hier nicht vor.

§ 17 Abs. 8 Satz 2 BNatSchG räumt der Behörde allerdings bei der Entscheidung, ob sie Maßnahmen nach § 15 oder die Wiederherstellung des früheren Zustands anordnet, einen Ermessensspielraum ein.

Vgl. Gellermann, a.a.O., § 17, Rn. 26.

Hierbei ist zu beachten, dass das Gesetz eine feste Rangfolge bei der Wahl nicht vorsieht; in erster Linie sind die Erfordernisse des Naturschutzes und der Landschaftspflege maßgebend.

Die Wiederherstellung des früheren Zustandes ist im Sinne der Prinzipien der Eingriffsregelung – Erhaltung des status quo – primäres Instrument zur Beseitigung der Folgen eines illegalen Eingriffs; ist sie tatsächlich möglich und erfordert sie einen verhältnismäßigen Aufwand (im Sinne eines angemessenen Verhältnisses zwischen Kosten und naturschützendem Effekt), könne der Betroffene auch nicht einwenden, Ausgleichs- oder Ersatzmaßnahmen seien billiger. Die Subsidiarität einer Wiederherstellungsanordnung biete keinen Anreiz, illegale Eingriffe zu unterlassen.

Vgl. OVG LSA, Urteil vom 31. Januar 2018 – 2 L 56/16 –, juris Rn. 107, m.w.N. zu abweichenden Auffassungen.

Der Antragsgegner hat sein ihm demnach zustehendes Auswahlermessen ausgeübt, indem er auf Seite 3 des angefochtenen Bescheides unter Bezugnahme auf § 17 Abs. 8 BNatSchG seine Ermessensentscheidung begründet hat.

Durch die Festlegung auf eine Wiederherstellung hat der Antragsgegner von seinem Ermessen in einer dem Zweck der Ermächtigung entsprechenden Weise frei von Ermessensfehlern Gebrauch gemacht, weil er sich ausdrücklich auf die Beeinträchtigung des Landschaftsbildes und den Eingriff in den Naturhaushalt berufen hat sowie darauf abgestellt hat, dass der Eingriff in einem Landschaftsschutzgebiet erfolgte.

Der Anordnung, den vorherigen Zustand wiederherzustellen, steht auch nicht entgegen, dass der Antragsteller meint, es werde etwas Unmögliches von ihm verlangt. Denn da der Antragsteller zur vollen Überzeugung der Kammer Bodenveränderungen auf dem betreffenden Grundstück vorgenommen hat, sei es, indem er eine Kante begradigt hat, sei es, dass er – was die Kammer eher annimmt – fremden Boden aufgetragen hat, kann der Antragsteller die Bodenveränderung auch wieder beseitigen.

b)

Erweist sich der Verwaltungsakt nach summarischer Prüfung demnach als rechtmäßig, erwächst nicht alleine daraus das besondere Vollzugsinteresse.

Nach der vorzunehmenden weiteren Interessenabwägung überwiegt jedoch in der konkreten Situation das öffentliche Vollzugsinteresse das Aussetzungsinteresse des Antragstellers. Abgesehen davon, dass – wie bereits ausgeführt – angesichts der besonderen Bedeutung des Naturschutzes regelmäßig ein besonderes öffentliches Interesse am sofortigen Vollzug der angegriffenen Verfügung besteht, ist ein Vollzugsinteresse auch aufgrund der besonderen Umstände im vorliegenden Einzelfall gegeben. Der frühere Zustand soll möglichst zeitnah wiederhergestellt werden, um die Eingriffsfolgen der Beeinträchtigung der Leistungs- und Funktionsfähigkeit des Naturhaushalts und des Landschaftsbildes zu minimieren, da zu befürchten ist, dass bis zum Abschluss des Hauptsacheverfahrens irreparable Beeinträchtigungen entstehen.

II.

Hinsichtlich der Zwangsgeldandrohung ist der Antrag auf Anordnung der aufschiebenden Wirkung ebenfalls unbegründet. Die Interessenabwägung fällt auch hier zu Lasten des Antragstellers aus. Bei summarischer Prüfung der Rechtslage erweist sich auch die Zwangsgeldandrohung nach §§ 55 Abs. 1, 57 Abs. 1 Nr. 2 und Abs. 2, 60, 63 VwVG NRW als rechtmäßig, weshalb kein Anlass besteht, von der gesetzlichen Wertung des Entfallens der aufschiebenden Wirkung abzuweichen. Insbesondere bestehen auch gegen die Höhe des angedrohten Zwangsgeldes keine Bedenken.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO. Die Streitwertfestsetzung, die der Vorläufigkeit des Verfahrens Rechnung trägt, beruht auf den §§ 53 Abs. 2 Nr. 2, 52 Abs. 2 GKG.