Verwaltungsgericht Münster, 8 — 8 K 499/19.A

Die Klägerin ist Staatsangehörige der Volksrepublik China. Sie war bis 2012 wohnhaft in R. (VR China). Nach ihren Angaben war die Klägerin eine Nachbarin einer Cousine des Herrn Li Hongzhi, des Begründers von Fǎlún gōng/Fǎlún dàfǎ .

Unter dem 16. November 2006 stellte das Ein- und Ausreiseamt des Ministeriums für öffentliche Sicherheit der VR China der Klägerin auf deren Antrag den Nationalpass Nr. H. 00000000 aus. Die Klägerin reiste im August 2008 über den Flughafen Beijing nach Deutschland, ohne in Beijing von Sicherheitsdiensten befragt oder festgehalten zu werden. Sie besuchte ihre Schwester in Hamburg. Im November 2008 reiste sie auf dem Luftweg zurück in die VR China. Im Januar 2010 reiste die Klägerin erneut über den Flughafen Beijing in das Bundesgebiet, ohne in Beijing von Sicherheitsdiensten befragt oder festgehalten zu werden. Sie besuchte ihren späteren Ehemann in Nürnberg. Sie kehrte im April 2010 nach China zurück. Im Juni 2010 reiste die Klägerin ein weiteres Mal über den Flughafen Beijing nach Deutschland, ohne in Beijing von Sicherheitsdiensten befragt oder festgehalten zu werden. Sie kehrte im August nach China zurück. Nachdem der vorherige Reisepass ausgelaufen war, stellte das Ein- und Ausreiseamt des Ministeriums für öffentliche Sicherheit der VR China unter dem 7. Juli 2011 der Klägerin auf deren Antrag einen Nationalpass mit der Nr. I. 00000000 aus. Sie reiste im November 2011 erneut über den Flughafen Beijing in das Bundesgebiet, ohne in Beijing von Sicherheitsdiensten befragt oder festgehalten zu werden. Am 3. Januar 2012 schloss sie die Ehe mit einem deutschen Staatsangehörigen. Sie kehrte im Februar 2012 nach China zurück. Auf ihren Antrag erteilte das Deutsche Generalkonsulat Shenyang unter dem 25. Juli 2012 ein nationales Visum zum Familiennachzug zu ihrem Ehemann. Die Klägerin verkaufte ihr Haus. Am 7. September 2012 reiste sie über den Flughafen Beijing in das Bundesgebiet, ohne in Beijing von Sicherheitsdiensten befragt oder festgehalten zu werden. Die Ausländerbehörde der Stadt Nürnberg erteilte ihr eine Aufenthaltserlaubnis zum Ehegattennachzug (§ 28 Abs. 1 S. 1 Nr. 1 AufenthG), die später bis zum 28. Oktober 2014 verlängert wurde. Die Klägerin reiste im Mai 2014 in die VR China, um u. a. ihrem Sohn wegen einer Aufnahmeprüfung für ein Studium der Zahnmedizin Beistand zu leisten. Der Sohn nahm in R. das Studium der Zahnmedizin auf. Im August 2014 reiste die Klägerin erneut nach China, weil ihr Schwager infolge eines Verkehrsunfalls schwer verletzt war. Die Klägerin kehrte über den Flughafen Beijing in das Bundesgebiet zurück, ohne in Beijing von Sicherheitsdiensten befragt oder festgehalten zu werden. Die Klägerin und ihr Ehemann trennten sich spätestens im März 2015. Sie verzog nach Stuttgart. Im Juni 2015 reiste die Klägerin letztmals nach China. Die Klägerin kehrte über den Flughafen Beijing in das Bundesgebiet zurück, ohne in Beijing von Sicherheitsdiensten befragt oder festgehalten zu werden.

Mit Bescheid vom 13. Mai 2016 lehnte das Ausländeramt der Stadt Stuttgart den Antrag der Klägerin auf Verlängerung ihrer Aufenthaltserlaubnis ab, forderte sie zur Ausreise auf und drohte ihr die Abschiebung in die VR China an. Die Klägerin verließ Mitte August 2016 ihre Mietwohnung in Stuttgart, ohne sich beim Einwohnermeldeamt oder dem Ausländeramt um- bzw. abzumelden. Anfragen des Ausländeramts bei ihrem damaligen Verfahrensbevollmächtigten zum Aufenthaltsort blieben ohne Antwort. Die Klägerin wurde unter dem 16. August 2016 von Amts wegen abgemeldet. Rechtsbehelfe gegen die Versagung der Aufenthaltserlaubnis blieben ohne Erfolg.

Die Klägerin unterzeichnete in Mülheim/Ruhr unter dem 1. Januar 2018 einen auf den Namen ihrer dort lebenden Schwester ausgestellten Wohnungsmietvertrag. Die Unterschrift wurde danach gestrichen; die Schwester unterzeichnete sodann den Wohnungsmietvertrag. Die Klägerin zog in die Wohnung ein. Sie meldete ihren Wohnsitz nicht bei dem Einwohnermeldeamt der Stadt Mülheim/Ruhr an; sie meldete sich nicht bei der Ausländerbehörde der Stadt. Zum 1. Februar 2018 schloss sie mit ihrer Schwester einen Arbeitsvertrag, mit dem sie in deren Chinarestaurant als Hilfsköchin eingestellt wurde. Das Restaurant befand/befindet sich in demselben Haus, in dem die angemietete Wohnung liegt. Eine Beschäftigungserlaubnis der Ausländerbehörde holte die Klägerin nicht ein. Die Klägerin nahm die Beschäftigung auf. Ab dem 1. Juli 2018 wurde die Klägerin von ihrer Schwester als Köchin beschäftigt.

Am 9. Oktober 2018 überprüfte das Ordnungsamt der Stadt Mülheim/Ruhr (Gewerbeabteilung, Lebensmittelüberwachung, Ausländerbehörde) das Restaurant. Die Klägerin wurde angetroffen. Sie gab ihren Reisepass und die letzte (ausgelaufene) Fiktionsbescheinigung (§ 81 Abs. 5 AufenthG) ab. Sie wurde für den 11. Oktober 2018 zur Vorsprache bei der Ausländerbehörde aufgefordert. Am 11. Oktober 2018 sprach die Schwester bei der Ausländerbehörde vor; die Klägerin sprach bei der Ausländerbehörde nicht vor. Der Schwester wurde der ausländerrechtliche Sachverhalt erläutert; ihr wurde für die Klägerin eine Grenzübertrittsbescheinigung der Stadt Stuttgart übergeben. Mit der Bescheinigung wurde die Klägerin aufgefordert, bis zum 24. Oktober 2018 das Bundesgebiet und den Schengen-Raum zu verlassen. Die Klägerin reiste nicht aus.

Am 16. Oktober 2018 suchte die Klägerin in der Landeserstaufnahmeeinrichtung Bochum um Asyl nach. Am 24. Oktober 2018 stellte sie einen Asylantrag. Zur Begründung führte sie im Wesentlichen aus, sie sei wegen ihrer Eheschließung nach Deutschland gekommen. Ihr Ehemann sei gewalttätig geworden. Sie könne nicht nach China zurück, weil die (chinesische) Regierung ihr seit 19 Jahren vorwerfe, Anhängerin des Fǎlún gōng zu sein. Ihr Name stehe auf einer Liste. Sie sei aber keine Fǎlún-gōng-Anhängerin; sie habe nie Fǎlún gōng praktiziert. Ihr werde die Anhängerschaft vorgeworfen, weil sie in ihrem Heimatort Nachbarin einer Cousin des Fǎlún-gōng-Gründers Li Hongzhi gewesen sei. Wenn sie nach China reiste, habe sie das sehr heimlich getan und sich vorsichtig verhalten. In China habe sie niemanden, der sich um sie kümmere. Sie müsse dort allein für sich sorgen, was ihr nicht gelingen werde. Sie möchte sehr gerne in Deutschland bleiben. Deshalb habe sie keine andere Wahl, als einen Asylantrag zu stellen.

Mit dem angefochtenen Bescheid vom 6. Februar 2019 entschied das Bundesamt, der Klägerin die Flüchtlingseigenschaft nicht zuzuerkennen, den Asylantrag abzulehnen und den subsidiären Schutz nicht zuzuerkennen. Es stellte fest, dass Abschiebungsverbote in Bezug auf die VR China nicht vorliegen. Zugleich forderte es die Klägerin zur Ausreise auf und drohte ihr die Abschiebung nach China an. Ein (nach Auffassung des Bundesamts) nach einer evtl. Abschiebung eintretendes gesetzliches Einreise- und Aufenthaltsverbot befristete es auf 30 Monate ab dem Tag einer Abschiebung. Zur Begründung führte das Bundesamt im Kern an, der chinesische Staat habe kein Interesse an einer Verfolgung der Klägerin. Dies ergebe sich schon daraus, dass sie mehrfach aus China ausreisen konnte.

Die Klägerin hat rechtzeitig Klage erhoben.

Die Klägerin trägt vor,

sie habe in China Fǎlún gōng praktiziert; sie praktiziere bis heute Fǎlún gōng. Sie kenne die Schwester des Meisters Li. Sie habe über WeChat Kontakt mit anderen Fǎlún-gōng-Anhängern. Am 1. März 2019 habe sie in Mülheim/Ruhr Flyer zur Werbung für Fǎlún gōng verteilt.

Die Klägerin beantragt,

die Beklagte unter Aufhebung des Bescheides des Bundesamtes vom 6. Februar 2019 zu verpflichten, sie als Asylberechtigte anzuerkennen und ihr die Flüchtlingseigenschaft zuzuerkennen,

hilfsweise, die Beklagte zu verpflichten, ihr subsidiären Schutz zuzuerkennen,

weiter hilfsweise die Beklagte zu verpflichten, festzustellen, dass ein Abschiebungsverbot nach § 60 Abs. 5 oder 7 Satz 1 Aufenthaltsgesetz vorliegt.

Die Beklagte beantragt,

die Klage abzuweisen.

Wegen der Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der Gerichtsakte, der Verwaltungsvorgänge der Beklagten, der Ausländerakte der Stadt Stuttgart und der Ausländerakte der Zentralen Ausländerbehörde Coesfeld ergänzend Bezug genommen.

Die zulässige Klage ist wegen des Einreise- und Aufenthaltsverbots unbegründet, im Übrigen offensichtlich unbegründet. Die Klägerin wird durch den Bescheid des Bundesamts vom 6. Februar 2019 nicht bzw. offensichtlich nicht in ihren Rechten verletzt (§ 113 Verwaltungsgerichtsordnung – VwGO).

Der Klägerin ist offensichtlich nicht die Flüchtlingseigenschaft zuzuerkennen. Sie ist offensichtlich nicht als Asylberechtigte anzuerkennen. Ihr ist offensichtlich kein subsidiärer Schutz zuzuerkennen. Ein Abschiebungsverbot ist offensichtlich nicht festzustellen. … (wird ausgeführt)

Die offensichtlich rechtmäßige Ausreiseaufforderung und Abschiebungsandrohung beruht auf § 34 AsylG und § 59 AufenthG. Rechtsfehler sind insoweit nicht geltend gemacht oder auch nur sonst ersichtlich.

Die Entscheidung des Bundesamts zum Einreise- und Aufenthaltsverbot ist im Ergebnis rechtmäßig.

Zwar kann das Bundesamt kein gesetzliches Einreise- und Aufenthaltsverbot befristen, weil ein solches gesetzliches Verbot nicht besteht. Die in § 11 Abs. 1 Satz 1 AufenthG enthaltene Regelung, wonach das Einreise- und Aufenthaltsverbot kraft Gesetzes mit der Abschiebung eintritt, ist mit der Richtlinie 2008/115/EG (Rückführungsrichtlinie) nicht vereinbar. Denn nach Art. Art. 3 Nr. 6 Rückführungsrichtlinie bedarf das mit einer Rückkehrentscheidung einhergehende Einreise- und Aufenthaltsverbot stets einer behördlichen oder richterlichen Einzelfallentscheidung. Daher kann ein Einreise- und Aufenthaltsverbot im Anwendungsbereich der Rückführungsrichtlinie allein aufgrund einer gesetzgeberischen Entscheidung nicht wirksam werden (BVerwG, Urteil vom 21. August 2018 - 1 C 21.17 -, juris, Rn. 21 mit weiteren Nachweisen aus seiner Rspr.).

Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung kann aber in einer behördlichen Befristungsentscheidung, die - wie hier - vor der Abschiebung erfolgt ist, regelmäßig der konstitutive Erlass eines befristeten Einreiseverbots gesehen werden (BVerwG, Urteil vom 21. August 2018 - 1 C 21.17 -, juris, Rn. 25). Dies gilt auch im „asylrechtlichen“ (§ 75 Nr. 12 AufenthG) Verfahren des Bundesamtes (vgl. BVerwG, Urteil vom 25. Juli 2017 - 1 C 10.17 -, juris, Rn. 23). Gemäß den im öffentlichen Recht entsprechend anwendbaren Auslegungsregeln der §§ 133, 157 BGB richtet sich die Auslegung eines Verwaltungsakts nicht nach den subjektiven Vorstellungen des Adressaten oder der erlassenden Behörden, sondern nach dem erklärten Willen, wie ihn der Empfänger bei objektiver Würdigung verstehen konnte. Bei objektiver Betrachtungsweise setzt die Behörde mit dessen Befristung ein wirksames, rechtmäßig entstandenes Einreiseverbot voraus, und ordnet dies der Sache nach zumindest vorsorglich konkludent, aber unbedingt für den Fall an, dass ein Einreiseverbot nicht schon kraft Gesetzes entstanden ist. Auch aus der Adressatensicht knüpft eine Befristungsentscheidung an ein bestehendes Einreiseverbot an und lässt die Deutung zu, dass die Behörde das Wirksamwerden eines kraft Gesetzes angeordneten Einreiseverbotes auch im Einzelfall will, und zwar für die durch Befristung bestimmte Dauer, und so auch das Einreiseverbot selbst festsetzt (BVerwG, Urteil vom 21. August 2018 - 1 C 21.17 -, juris, Rn. 25).

Hiervon abzuweichen besteht kein Anlass (a. A. VG Münster, Urteil vom 14. Mai 2019 - 11 K 3231/16.A -, zur Veröffentlichung vorgesehen). Das Verwaltungsgericht ist aufgrund des Umsetzungsgebots gemäß Art. 288 Abs. 3 AEUV und des Grundsatzes der Gemeinschaftstreue gemäß Art. 4 Abs. 3 EUV verpflichtet, die Auslegung des nationalen Rechts unter voller Ausschöpfung des Beurteilungsspielraums, den ihm das nationale Recht einräumt, soweit wie möglich am Wortlaut und Zweck der Richtlinie auszurichten, um das mit der Richtlinie verfolgte Ziel zu erreichen. Ihre Grenze findet diese Verpflichtung zwar in dem nach der innerstaatlichen Rechtsordnung methodisch Erlaubten. Die Pflicht zur richtlinienkonformen Auslegung findet zudem in den allgemeinen Rechtsgrundsätzen ihre Schranken und kann selbstverständlich nicht als Grundlage für eine Auslegung des nationalen Rechts contra legem dienen (vgl. nur BVerwG, Urteil vom 21. August 2018 - 1 C 21.17 -, juris, Rn. 27 mit Nachweisen aus der Rspr. des EuGH). Bei Anwendung dieses unionsrechtlichen Maßstabs mag zwar die Auslegung der Befristungsentscheidung des Bundesamts als Entscheidung im Sinn des Art. 3 Nr. 6 der Richtlinie nicht offensichtlich sein (Bauer, NVwZ 2018, 471, 473). Sie ist aber nach den bundesdeutschen Auslegungsregeln einer Willenserklärung nicht ausgeschlossen und damit zur Einhaltung der rechtlichen Vorgaben des Art. 288 Abs. 3 AEUV vorzunehmen.

Der Umstand, dass dem Bundesamt seit Sommer 2017 die Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts zur Unionsrechtswidrigkeit des § 11 Abs. 1 AufenthG bekannt sein muss (vgl. BVerwG, Beschluss vom 13. Juli 2017 - 1 VR 3.17 -, juris) und die Entscheidung des Bundesamts zum Einreise- und Aufenthaltsverbot danach gleichwohl im bisherigen Wortlaut ergangen ist, begründet nicht die Annahme, dass die Auslegung als behördliches Einreise- und Aufenthaltsverbot ausgeschlossen ist. Dem steht die ungefähr zeitgleiche Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts entgegen, dass auch eine solche Entscheidung des Bundesamts unionsrechtskonform als behördliche Anordnung eines befristeten Einreise- und Aufenthaltsverbots zu verstehen ist (BVerwG, Urteil vom 25. Juli 2017 - 1 C 10.17 -, juris, Rn. 23).

Der Tenor und die Begründung der Entscheidung des Bundesamts gebieten ebenfalls nicht eine Auslegung des Inhalts, dass es allein und ausschließlich die Dauer eines gesetzlichen Einreise- und Aufenthaltsverbots regelte. Dem stehen schon die Argumente des Bundesverwaltungsgerichts entgegen, die sich das Gericht zu eigen macht.

Die Auslegung eines Verwaltungsakts hat die rechtlich vorgegebenen Auslegungsregeln zu beachten und muss im Einklang mit allgemeinen Erfahrungssätzen und Denkgesetzen stehen. Die Auslegung einer Willenserklärung hat danach zwar vom Wortlaut der Erklärung auszugehen. Es ist aber nicht an dem buchstäblichen Sinn des Ausdrucks zu haften (entspr. § 133 BGB). Soweit bei der Auslegung der wirkliche Wille zu erforschen ist, ist es nicht allgemein so, dass es für die Auslegung entscheidend auf den inneren Willen des Erklärenden ankommt. Je nach Art der Erklärung hat die Auslegung entweder auf den wahren Willen des Erklärenden abzustellen (sog. „natürliche“ Auslegung) oder die objektive Erklärungsbedeutung zu ermitteln (sog. „normative“ Auslegung). Dementsprechend ist die Auslegungsregel des nationalen Rechts einer gesetzeskonformen Auslegung zu beachten. Nach dieser ist im Zweifel derjenigen Auslegung der Vorzug zu geben, der die Unwirksamkeit einer Willenserklärung vermeidet (vgl. dazu z. B. OVG NRW, Urteil vom 12. Dezember 1991 - 11 A 2717/89 -, NVwZ 1992, 988). Dies widerspricht in dem hier zu beurteilenden Einzelfall nicht Treu und Glauben (§ 157 BGB). Denn es ist kein Anhaltspunkt ersichtlich, dass das Bundesamt eine andere Entscheidung treffen würde, so dass die bisherige Entscheidung zum Einreise- und Aufenthaltsverbot allein in eine andere Formulierung übertragen würde. Das Bundesamt hat nämlich auch nach der Unionsrechtslage allein eine Entscheidung über die Dauer des Verbots zu treffen. Für die Frage, ob es die Einreise und den Aufenthalt im Bundesgebiet untersagt, kommt ihr für den hier allein zu beurteilenden Einzelfall kein Ermessen zu; das Bundesamt ist zu seiner solchen Entscheidung in der Regel verpflichtet, wenn es eine Abschiebungsandrohung erlässt.

Das Bundesamt ist im Fall des Art. 11 Abs. 1 Satz 1 Buchstabe b der Rückführungsrichtlinie regelmäßig verpflichtet, ein Einreise- und Aufenthaltsverbot anzuordnen (zu Ausnahmen von der Regel vgl. Art. 11 Abs. 3 UAbs. 3 der Richtlinie). Nach Art. 11 Abs. 1 Satz 1 der Rückführungsrichtlinie gehen Rückkehrentscheidungen mit einem Einreiseverbot einher, falls keine Frist für eine freiwillige Ausreise eingeräumt wurde (Buchstabe a) oder falls der Rückkehrverpflichtung nicht nachgekommen wurde (Buchstabe b). In anderen Fällen „kann“ eine Rückkehrentscheidung mit einem Einreiseverbot einhergehen (Satz 2). Aus diesem Regelungszusammenhang ergibt sich, dass das Bundesamt in den Fällen des Art. 11 Abs. 1 Satz 2 der Richtlinie Ermessen haben soll, ob sie ein Einreiseverbot anordnet („kann“). In den Fällen des Satzes 1 soll das Bundesamt jedoch regelmäßig zu einer solchen Anordnung verpflichtet sein.

In dem Fall, in dem das Bundesamt - wie hier - eine Ausländerin zur Ausreise auffordert, ihr eine Ausreisefrist setzt und ihr die Abschiebung androht, liegen die Voraussetzungen für den mit einer Bedingung versehenen Erlass der Entscheidung eines Einreise- und Aufenthaltsverbots nach Art. 11 Abs. 1 Satz 1 Buchstabe b Rückführungsrichtlinie vor. Dem steht nicht entgegen, dass die Klägerin bisher nicht ausgereist ist und aufgrund der Ausreiseaufforderung und Abschiebungsandrohung des Bundesamtes nicht ausreisen musste, weil die der Klägerin vom Bundesamt asylrechtlich gesetzte Ausreisefrist nicht abgelaufen ist (§ 38 Abs. 1 Satz 2 AsylG). Zwar setzt der Tatbestand des Art. 11 Abs. 1 Satz 1 Buchstabe b der Richtlinie für ein Einreise- und Aufenthaltsverbot voraus, dass einer Rückkehrverpflichtung nicht nachgekommen „wurde“. Mit der Verwendung des Imperfekts ist nach den rechtlichen Vorgaben der Richtlinie aber nicht der verfahrensrechtliche Rechtssatz verbunden, dass die Anordnung des Einreise- und Aufenthaltsverbot erst ergehen kann, wenn feststeht, dass der Rückkehrverpflichtung nicht nachgekommen „wurde“. Einem solchen Rechtssatz widerspricht Art. 3 der Rückführungsrichtlinie. Nach Art. 3 Nr. 6 der Richtlinie geht die behördliche oder richterliche Entscheidung zum Einreiseverbot mit der Rückkehrentscheidung einher. Sie ist also zusammen, zumindest aber gleichzeitig mit der Rückkehrentscheidung zu treffen (vgl. dazu § 11 Abs. 2 Satz 4 AufenthG). Nach § 3 Nr. 4 der Richtlinie ist die Rückkehrentscheidung die behördliche oder richterlicher Entscheidung oder Maßnahme, mit der der illegale Aufenthalt von Drittstaatsangehörigen festgestellt und eine Rückkehrverpflichtung auferlegt oder festgestellt wird. Das ist hier die Ausreiseaufforderung und Abschiebungsandrohung des Bundesamtes (vgl. BGH, Beschluss vom 16. Mai 2013 - V ZB 44/12 -, juris, Rn. 9; OVG NRW, Urteil vom 13. Mai 2019 - 11 A 610/19.A -, juris, Rn. 19; vgl. im Übrigen § 34 Abs. 2 Satz 1 AsylG). Mit der Rückkehrentscheidung wird die Rückkehrverpflichtung also erst begründet. Wenn aber nach Unionsrecht das behördliche Einreiseverbot zeitgleich mit der Entscheidung über die Begründung der Rückkehrverpflichtung einhergeht, kann die Entscheidung nicht erst nach Verstoß gegen die Rückkehrverpflichtung ergehen. Ein Verstoß gegen eine Rückkehrverpflichtung kann nämlich erst nach der Rückkehrentscheidung erfolgen (vgl. dazu Art. 3 Nr. 3 und 8 Rückführungsrichtlinie). Damit widersprechen sich nicht Art. 11 Abs. 1 Satz 1 Buchstabe b und Art. 3 Nr. 6 der Richtlinie. Eine Kongruenz von Verfahren und Tatbestandsvoraussetzung ist zu erreichen, indem das Einreise- und Aufenthaltsverbot mit einer Bedingung versehen ist. Die nach der nationalen Rechtslage eingeführte Bedingung „Abschiebung“ setzt regelmäßig die unionsrechtliche Vorgabe, dass der Rückkehrverpflichtung nicht nachgekommen wurde, wirksam um (vgl. § 58 Abs. 1 Satz 1 AufenthG). Soweit dies im Fall des § 58 Abs. 1 Satz 2 AufenthG ausnahmsweise nicht der Fall sein sollte (vgl. VG Münster, Urteil vom 14. Mai 2019 - 11 K 3231/16.A -, zur Veröffentlichung vorgesehen), hindert dies nicht eine unionsrechtskonforme Rechtsfortbildung für den Regelfall des § 58 Abs. 1 Satz 1 AufenthG.

Die bundesrechtliche Ermächtigungsgrundlage für das behördliche Einreise- und Aufenthaltsverbot ist in Rechtsfortbildung des Aufenthaltsgesetzes jedenfalls - wie hier - in Fällen eines zwingend zu erlassenden Einreiseverbots (Art. 11 Abs. 1 Satz 1 Buchstabe b Rückführungsrichtlinie) § 11 Abs. 2 Satz 1 AufenthG (auch allein auf diese Fälle abstellend BVerwG, Urteil vom 21. August 2018 - 1 C 21.17 -, juris, Rn. 26) , der entsprechend angewendet werden kann.

Rechtsfortbildung stellt auch nach der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts keine unzulässige richterliche Eigenmacht dar, sofern durch sie der erkennbare Wille des Gesetzgebers nicht beiseitegeschoben und durch eine autark getroffene richterliche Abwägung der Interessen ersetzt wird. Bei Einhaltung dieser Vorgaben steht der Vorbehalt des Gesetzes nicht entgegen. Richterliche Rechtsfortbildung darf hingegen nicht dazu führen, dass die Gerichte ihre eigene materielle Gerechtigkeitsvorstellung an die Stelle derjenigen des Gesetzgebers setzen. Die Aufgabe der Rechtsprechung beschränkt sich vielmehr darauf, den vom Gesetzgeber festgelegten Sinn und Zweck eines Gesetzes unter gewandelten Bedingungen möglichst zuverlässig zur Geltung zu bringen oder eine planwidrige Regelungslücke mit den anerkannten Auslegungsmethoden zu füllen (vgl. BVerfG, z. B. Urteil vom 11. Juli 2012 - 1 BvR 3142/07 -, juris, Rn. 74 f.). Auf dieser Grundlage sind die Voraussetzungen für eine entsprechende Anwendung des § 11 Abs. 2 Satz 1 AufenthG gegeben. Ob die Rechtsfortbildung als teleologische Extension und Substitution zu bezeichnen ist, ist dabei nicht entscheidungserheblich.

Infolge der Unvereinbarkeit der in § 11 Abs. 1 Satz 1 AufenthG enthaltenen Regelung eines gesetzlichen Einreise- und Aufenthaltsverbots mit dem Unionsrecht besteht eine vom Bundesgesetzgeber unbeabsichtigte Regelungslücke. Der Gesetzgeber wollte mit der durch Art. 1 Nr. 9 des Richtlinien-Umsetzungsgesetzes 2011 erfolgten Novellierung des § 11 AufenthG die Vorgaben des Art. 11 Rückführungsrichtlinie umsetzen (BT-Drucksache 17/5470, S. 21). Dabei wurde übersehen, dass unionsrechtliche Vorgaben nicht allein in Art. 11 der Richtlinie, sondern auch in Art. 3 Nr. 6 der Richtlinie vorhanden waren. Gleiches gilt für die weitere Änderung des § 11 AufenthG durch Art. 1 Nr. 5 des Gesetzes zur Neubestimmung des Bleiberechts und der Aufenthaltsbeendigung. Auch insoweit stellt die Begründung des Gesetzentwurfes allein auf Art. 11 der Richtlinie ab (BT-Drucksache 18/4097, Seite 35). Durch entgegenstehende Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts zur Unionsrechtswidrigkeit eines gesetzlichen Einreise- und Aufenthaltsverbots wurde er nicht auf die Unionsrechtslage aufmerksam, weil eine solche Rechtsprechung damals noch nicht bestand.

Die Regelungslücke ist durch eine solche entsprechende Anwendung des § 11 Abs. 2 Satz 1 AufenthG zu schließen, dass im Falle einer Ausreiseaufforderung und Abschiebungsandrohung das Einreise- und Aufenthaltsverbot von Amts wegen anzuordnen und zu befristen ist. Hätte der Bundesgesetzgeber die Lücke erkannt und geschlossen, hätte er zur Erfüllung der Vorgaben des Art. 288 Abs. 3 AEUV im Zusammenhang mit Abschiebungsandrohungen eine Verpflichtung der Behörden angeordnet, ein - konstitutives - Einreise- und Aufenthaltsverbot zu erlassen. Mit der Verpflichtung zu einem solchen behördlichen Einreise- und Aufenthaltsverbot hätte er Art. 3 Nr. 6 der Richtlinie entsprochen. Mit der Verpflichtung zu einem nur wegen der Fristbestimmung nach Ermessen erfolgendem Einreise- und Aufenthaltsverbot hätte er nicht nur der unionsrechtlichen Forderung des Art. 11 Abs. 1 Satz 1 Buchstabe b Rückführungsrichtlinie entsprochen. Er hätte auch seine bisherige Wertung des § 11 Abs. 1 AufenthG fortgeführt, das auf eine Abschiebung ein Einreise- und Aufenthaltsverbot folgt (vgl. dazu auch Art. 1 Nr. 4 des Gesetzentwurfs eines Zweiten Gesetzes zur besseren Durchsetzung der Ausreisepflicht, BT-Drucksache 19/10047, Seite 8). Anderes widerspräche auch der bisherigen seit 1990 konstanten Bundesgesetzgebung, nach der auf eine Abschiebung ein Einreise- und Aufenthaltsverbot folgen sollte (vgl. § 8 Abs. 2 Ausländergesetz vom 9. Juli 1990 - BGBl. I S. 1354). Eine ähnliche Regelwirkung hatte auch schon § 15 Ausländergesetz vom 28. April 1965 (BGBl. I S. 353). Danach durfte u. a. einem Ausländer, der abgeschoben worden war, keine Aufenthaltserlaubnis erteilt werden. Diese Wirkung konnte befristet werden. Einem Ausländer, der abgeschoben worden war, konnte (nur) ausnahmsweise erlaubt werden, das Gebiet des Geltungsbereichs des Ausländergesetzes kurzfristig zu betreten.

Die - hier nicht vorliegende - Ausnahme des § 58 Abs. 1 Satz 2 AufenthG steht einer entsprechenden Anwendung des § 11 Abs. 2 Satz 1 AufenthG für den Regelfall des § 58 Abs. 1 Satz 1 AufenthG nicht entgegen.

Die Vorgaben der so anzuwendenden Rechtsgrundlage sind gegeben. Insbesondere verletzt die Befristung des Einreise- und Aufenthaltsverbots auf 30 Monate ab dem Tag einer Abschiebung nicht Rechte der Klägerin. Die festgesetzte Frist hält sich in der Mitte des von § 11 Abs. 3 Satz 2 AufenthG und Art. 11 Abs. 2 Satz 1 Rückführungsrichtlinie vorgegeben Rahmens von maximal fünf Jahren. Gründe für die Annahme, dass die geschiedene Klägerin, die in Deutschland keine Kinder hat, Anspruch auf eine kürzere Fristbestimmung haben könnte, sind bei Mitberücksichtigung ihres ausländerrechtlichen Vorverhaltens (Entziehung vor einer Abschiebung durch sog. „Untertauchen“ in Mülheim/Ruhr; Erwerbstätigkeit ohne ausländerrechtliche Beschäftigungserlaubnis) und der Offensichtlichkeit nichtbestehender asylverfahrensrechtlicher Rechte nicht im Ansatz erkennbar.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1 VwGO und § 83b AsylG.

Das Urteil ist unanfechtbar (§ 78 Satz 2 AsylG).