Verwaltungsgericht Münster, 10. Kammer — 10 L 112/22

Der sinngemäße Antrag der Antragsteller,

die aufschiebende Wirkung der Klage 10 K 649/22 gegen die Ordnungsverfügung des Antragsgegners vom 1. Februar 2022, soweit diese (vgl. unter Nummer 1) die Beseitigung der Nisthilfe bestehend aus einem Mast mit Kopfplatte auf dem Grundstück Gemarkung I. , Flur 000, Flurstück 000 mit der postalischen Bezeichnung X. 000, I. betrifft, wiederherzustellen und bezüglich der angedrohten Ersatzvornahme (Nummer 3 der Ordnungsverfügung) anzuordnen,

hat keinen Erfolg.

Der Antrag nach § 80 Abs. 5 VwGO ist zulässig. Insbesondere steht der Zulässigkeit nicht entgegen, dass die Antragsteller nicht gleichzeitig mit dem Antrag nach § 80 Abs. 5 VwGO, sondern erst rund eine Stunde später Klage erhoben haben. Die hierzu von der Beigeladenen vertretene Ansicht überzeugt mit Blick auf § 80 Abs. 5 Satz 2 VwGO, der bestimmt, dass der Antrag nach § 80 Abs. 5 Satz 1 VwGO schon vor Erhebung der Anfechtungsklage zulässig ist, nicht.

Der Antrag ist nicht begründet. Voraussichtlich begegnen weder die Beseitigungsverfügung unter Nummer 1 der Ordnungsverfügung vom 1. Februar 2022 noch die Androhung der Ersatzvornahme unter Nummer 3 der vorgenannten Verfügung rechtlichen Bedenken.

Es spricht Überwiegendes dafür, dass in Bezug auf die Beseitigungsverfügung weder die aufschiebende Wirkung wiederherzustellen, noch die Vollziehungsanordnung aufzuheben ist.

Die Anordnung der sofortigen Vollziehung genügt den an sie allein zu stellenden formellen Anforderungen.

Zu den Anforderungen vgl. OVG NRW, Beschluss vom 9. Januar 2020 – 16 B 1204/19 -, m.w.N.

Der Antragsgegner hat das besondere Interesse an der sofortigen Vollziehung schriftlich begründet (§ 80 Abs. 3 S.1 VwGO). Er hat weiter ausgeführt, es handele sich um eine besonders eilbedürftige Entscheidung, weil nach Bezug des Horstes eine Beseitigung der formell illegalen Anlage nach § 44 Abs. 1 Nr. 3 BNatSchG ausgeschlossen sei. Damit hat er alle maßgeblichen Umstände des Einzelfalls hinreichend gewürdigt. Die Ausführungen lassen auch erkennen, dass sich der Antragsgegner des Ausnahmecharakters der sofortigen Vollziehung bewusst war.

Die im Rahmen einer Entscheidung nach § 80 Abs. 5 VwGO vom Gericht vorzunehmende Interessenabwägung fällt zu Lasten der Antragsteller aus. Die Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung nach § 80 Abs. 5 Satz 1 VwGO erfordert eine Abwägung der widerstreitenden Interessen an der Suspendierung der angefochtenen Maßnahme einerseits und der Vollziehung des Verwaltungsakts andererseits. Dabei sind die dem Rechtsbehelf bei summarischer Prüfung beizumessenden Erfolgsaussichten von erheblicher Bedeutung. Ergibt die Prüfung, dass die Klage offensichtlich Erfolg haben wird, ist die aufschiebende Wirkung des Rechtsbehelfs wiederherzustellen. Im entgegengesetzten Fall der offensichtlich fehlenden Erfolgsaussicht des Rechtsbehelfs bleibt auch der Antrag nach § 80 Abs. 5 Satz 1 VwGO erfolglos, sofern ein besonderes öffentliches Vollzugsinteresse besteht. Lässt sich weder in die eine noch in die andere Richtung ein offensichtliches Ergebnis absehen, ist eine von den Erfolgsaussichten der Klage gelöste Interessenabwägung vorzunehmen.

Hier werden die Antragsteller mit ihrer Klage gegen die Beseitigungsverfügung voraussichtlich keinen Erfolg haben.

Die Beseitigungsverfügung unter Nummer 1 der Ordnungsverfügung vom 1. Februar 2022 findet ihre Rechtsgrundlage in § 58 Abs. 2 in Verbindung mit § 82 Satz 1 BauO NRW (2018).

Durchgreifende Bedenken gegen ihre formelle Rechtmäßigkeit bestehen aller Voraussicht nach nicht. Den von den Antragstellern in Bezug auf die Rechtsbehelfsbelehrung erhobenen Bedenken muss das Gericht nicht nachgehen. Denn eine möglicherweise fehlerhafte Rechtsbehelfsbelehrung führt ebenso wie eine fehlende nicht zur (formellen) Rechtswidrigkeit des Bescheids, sondern allenfalls zu einer Verlängerung der Klagefrist (vgl. § 58 VwGO).

Nach § 58 Abs. 2 in Verbindung mit § 82 Satz 1 BauO NRW (2018) haben die Bauaufsichtsbehörden unter anderem darüber zu wachen, dass bei der Errichtung baulicher Anlagen die öffentlich-rechtlichen Vorschriften eingehalten werden. Sie haben in Wahrnehmung dieser Aufgaben nach pflichtgemäßem Ermessen die erforderlichen Maßnahmen zu treffen. Werden Anlagen im Widerspruch zu öffentlich-rechtlichen Vorschriften errichtet, kann die Bauaufsichtsbehörde die teilweise oder vollständige Beseitigung der Anlagen anordnen, wenn nicht auf andere Weise rechtmäßige Zustände hergestellt werden können.

Der Antragsgegner darf als Bauaufsichtsbehörde auf dieser Rechtsgrundlage die sofortige Beseitigung einer baulichen Anlage bereits allein wegen ihrer formellen Illegalität verlangen, wenn die Beseitigung der baulichen Anlage ohne erheblichen Substanzverlust und andere – absolut und im Wert zur baulichen Anlage gesehen – hohe Kosten für Entfernung und Lagerung möglich ist.

Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 13. September 1996 – 11 B 1083/96; juris, Rdnr. 10 ff.; Urteil vom 2. Mai 1996 – 7 A 7528/95 -; Beschluss vom 7. Oktober 2005 – 10 B 1394/05 -; juris, Rdnr. 10; OVG Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 13. Juni 2008 – OVG 2 S 45.08; juris, Rdnr. 22.

Diese Voraussetzungen sind im vorliegenden Fall voraussichtlich erfüllt. Die Aufstellung einer Nisthilfe bestehend aus einem Mast mit Kopfplatte auf dem Grundstück X. 17, I. stellt ein genehmigungsbedürftiges Bauvorhaben im Sinne der §§ 60 ff. BauO NRW (2018) dar, für das den Antragstellern keine Baugenehmigung erteilt wurde.

Gemäß § 60 Abs. 1 der BauO NRW (2018) bedarf u.a. die Errichtung baulicher Anlagen der Baugenehmigung, soweit in den §§ 61 bis 63, 78 und 79 nichts anderes bestimmt ist. Bauliche Anlagen sind nach § 2 Abs. 1 S. 1 BauO NRW (2018) mit dem Erdboden verbundene, aus Bauprodukten hergestellte Anlagen. Hinsichtlich der zu fordernden Verbindung mit dem Erdboden ist eine bautechnische Betrachtungsweise ausschlaggebend, bei der die besondere Art der Verbindung und die konkrete konstruktive Beschaffenheit keine Rolle spielt. Erforderlich ist eine feste Verbindung, die neben einem Fundament auch durch den Einbau in die Erdoberfläche erreicht werden kann. Dabei muss die Verbindung in einer „auf Dauer“ gedachten Weise künstlich erfolgen.

Vgl. Hahn in Boeddinghaus/Hahn/Schulte, Bauordnung für das Land Nordrhein-Westfalen, Stand: Oktober 2021 § 2 BauO NRW Rdnr. 7.

Eine Verbindung mit dem Boden besteht nach Satz 2 der Vorschrift unter anderem auch dann, wenn die Anlage nach ihrem Verwendungszweck dazu bestimmt ist, überwiegend ortsfest benutzt zu werden.

Nach diesen Grundsätzen spricht Überwiegendes dafür, die Nisthilfe als eine bauliche Anlage zu bewerten. Sie ist aus Bauprodukten hergestellt und ‑ auch ohne Vorhandensein eines Fundaments - mit dem Erdboden fest verbunden. Die Verbindung weist auch die erforderliche Dauerhaftigkeit auf. Insoweit ist weder eine Verbindung für längere Dauer erforderlich, noch steht entgegen, dass eine Anlage auch wieder abgebaut werden kann. Lediglich ganz flüchtige Verbindungen genügen nicht dem Kriterium der Dauerhaftigkeit.

Vgl. Hahn in Boeddinghaus/Hahn/Schulte, Bauordnung für das Land Nordrhein-Westfalen, Stand: Oktober 2021 § 2 BauO NRW Rdnr. 7.

Hier machen die Antragsteller zwar geltend, die Nisthilfe sei „nur zeitlich überschaubar angelegt“, treten dem Vortrag der Beigeladenen aber nicht entgegen, nach dem die Errichtung am 16. April 2021 erfolgte; sie legen auch nicht dar, wann die Nisthilfe wieder abgebaut werden soll. Mit Blick auf die seit der Aufstellung bis zur Entscheidung des Gerichts verstrichene Zeit dürfte eine im dargestellten Sinne dauerhafte Verbindung gegeben sein. Aus der in Bezug genommenen Entscheidung des OVG Berlin-Brandenburg,

vgl. Beschluss vom 23. Oktober 2020 – OVG 11 S 72/20 -, juris,

ergibt sich für das Vorliegen einer baulichen Anlage im Sinne von § 2 Abs. 1 S. 1 BauO NRW (2018) nichts Anderes. Der zitierten Entscheidung liegt ein anderer Sachverhalt zugrunde, da die Frage zu entscheiden war, ob eine künstliche Nisthilfe (Korb) in einem Baum als bauliche Anlage anzusehen ist.

Selbstständig tragend ist die Nisthilfe auch deshalb als bauliche Anlage zu bewerten, weil sie nach ihrem Verwendungszweck dazu bestimmt, ortsfest benutzt zu werden (vgl. § 2 Abs. 1 Satz 2 BauO NRW (2018).

Die danach grundsätzlich gegebene Genehmigungspflicht ist vorliegend voraussichtlich auch nicht ausnahmsweise nach Maßgabe des allein in Betracht kommenden § 62 BauO NRW (2018) entfallen.

Die in § 62 Abs. 1 Satz 1 Nr. 5 lit. a) bis f) BauO NRW (2018) geregelte Verfahrensfreiheit für Masten, Antennen und ähnliche Anlagen ist nicht einschlägig. Unter die aufgeführten Ausnahmetatbestände ist das hier in Rede stehende Vorhaben weder dem Wortlaut nach, noch seiner Art nach subsumierbar. Eine erweiternde Auslegung verbietet sich mit Blick auf den Ausnahmecharakter und den ausdrücklich normierten Auffangtatbestand in § 62 Abs. 1 Satz 1 Nr. 15 lit. e) BauO NRW (2018) bereits mangels erkennbarer Regelungslücke. Ungeachtet dessen kommt es nicht darauf an, ob – wie die Antragsteller meinen – auf der Grundlage der vorgenannten Regelung jedwede Aufstellung eines unter 10 m hohen Mastes verfahrensfrei erfolgen kann. Denn das Vorhaben der Antragsteller, das aus einem 7,5 m hohen Mast und einer mit diesem fest verbundenen Kopfplatte besteht, geht über die Aufstellung eines Mastes hinaus; die Aufteilung eines Vorhabens in verschiedene einzelne und als solche möglicherweise nicht verfahrenspflichtige Teile ist aber unzulässig.

Vgl. Seeger in Spannowsky/Saurenhaus, BeckOK, Bauordnungsrecht Nordrhein-Westfalen, Stand 1.2.2022, § 62 Rdnr. 2.

Nach summarischer Prüfung ist die Nisthilfe auch keine verfahrensfreie unbedeutende Anlage im Sinne von § 62 Abs. 1 Satz 1 Nr. 15 lit. e) BauO NRW (2018). Aus dem Vergleich mit den in der Vorschrift benannten weiteren Anlagen folgt, dass es sich sowohl hinsichtlich der Größe als auch hinsichtlich der städtebaulichen und bautechnischen Bedeutung um eine kleine Anlage handeln muss, von der üblicherweise keine bedeutenden Auswirkungen ausgehen.

Vgl. Seeger in Spannowsky/Saurenhaus, BeckOK, Bauordnungsrecht Nordrhein-Westfalen, Stand 1.2.2022, § 62 Rdnr. 80.

Eine Gleichstellung mit den in § 62 Abs. 1 Satz 1 Nr. 15 lit. e) BauO NRW (2018) genannten Jägerständen kommt voraussichtlich nicht in Betracht. Denn Jägerstände erreichen nur eine wesentlich geringere Höhe.

vgl. Deutsche Jagdzeitung, Bauanleitung Hochsitz vom 10. Juli 2012, https://djz.de/jagdliche-einrichtungen-2-mann-1-tag-1-hochsitz-bauanleitung-2162/, aufgerufen am 30. März 2022, wonach die Oberkante für die Fußbodenbalken auf 350 cm ab Unterkante der Ständer festgelegt wird.

Dies gilt auch für die in § 62 Abs. 1 Satz 1 Nr. 15 lit. e) BauO NRW (2018) genannten Taubenhäuser, die zudem wesentlich geringere Ausmaße haben.

Vgl. zur Größe eines Taubenhauses vgl. wikipedia, Taubenhaus, aufgerufen am 29. März 2022.

Vielmehr ist zu berücksichtigen, dass Störche während der Brutsaison ständig am Horst weiterbauen, so dass ein Gesamtgewicht von mehreren Hundert Kilo erreicht werden kann,

vgl. Infoblatt „Das Storchennest“, aufgerufen unter www.storchenforscher.ch am 29. März 2022,

so dass eine Prüfung der Standfestigkeit der Nisthilfe (vgl. § 12 BauO NRW (2018)) erforderlich wird. Mit Blick auf den mit der Errichtung der Nisthilfe verfolgten Zweck können die Antragsteller dem nicht entgegen halten, dass ein solches Gewicht, wenn überhaupt, erst in einem „unbestimmten zukünftigen Zeitraum“ erreicht wird.

Da mithin voraussichtlich bereits wegen der zu prüfenden Frage der Standfestigkeit keine unbedeutende Anlage im Sinne von § 62 Abs. 1 Satz 1 Nr. 15 lit. e) BauO NRW (2018) vorliegt, kann dahinstehen, ob noch weitere Gründe bauordnungs- oder bauplanungsrechtlicher Art entgegenstehen.

Nach summarischer Prüfung sind auch Ermessensfehler nicht zu erkennen; insbesondere wird der Verhältnismäßigkeitsgrundsatz gewahrt.

Die Beseitigung konnte auf der Grundlage formeller Illegalität angeordnet werden, weil es den Antragstellern ohne weiteres auch kurzfristig möglich ist, die Nisthilfe vom Grundstück ohne Substanzverlust und ohne nennenswerte Kosten zu entfernen und anderweitig zu lagern.

Dabei ist die Frage der materiellen Illegalität des Vorhabens nicht zu prüfen, da maßgeblich für das Einschreiten des Antragsgegners allein tragend die formelle Illegalität (vgl. Ausführungen auf Seite 4 der Ordnungsverfügung) war. Die Ermächtigungsnorm des § 58 Abs. 2 BauO NRW (2018) räumt der Bauaufsichtsbehörde ein sog. intendiertes Ermessen ein, wonach der Antragsgegner in den typischen Fällen (oder „Regelfällen“) handeln soll, soweit nicht – ausnahmsweise – besondere, vom Normalfall abweichende Umstände vorhanden sind. Aber nur dann, wenn der Behörde außergewöhnliche Umstände des Falles bekannt geworden oder erkennbar sind, die eine andere Entscheidung möglich erscheinen lassen, liegt ein rechtsfehlerhafter Gebrauch des Ermessens vor, wenn diese Umstände von der Behörde nicht erwogen sind. Bezogen auf Beseitigungsverfügungen im Sinne von §§ 58 Abs. 2 in Verbindung mit 82 Satz 1 BauO NRW (2018) bedeutet dies: Grundsätzlich muss die Beseitigung gefordert werden; nur in begründeten Ausnahmefällen kann von der Beseitigung abgesehen werden.

Vgl. Dürr / Schulte Beerbühl, Baurecht Nordrhein-Westfalen, 5. Auflage, 2018, Rn. 673 f..

Derartige Umstände sind hier nicht erkennbar, insbesondere ist nicht substantiiert dargetan, dass bereits ein Nestbau begonnen hat. Soweit sich die Antragsteller auf ihr langjähriges Engagement im Artenschutz verweisen, sind sie gehalten, dieses im Rahmen der Rechtsordnung auszuüben.

Ein – wie hier zu Recht - auf die formelle Illegalität gestütztes Beseitigungsverlangen könnte sich vor diesem Hintergrund nur dann als unverhältnismäßig darstellen, wenn der erforderliche Bauantrag gestellt und auch nach Auffassung der Baugenehmigungsbehörde genehmigungsfähig wäre und der Erteilung der Baugenehmigung keine sonstigen Hindernisse entgegen stünden.

Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 12. Juli 2007 – 7 E 664/07 –, juris.

Ein solcher Fall liegt hier nicht vor. Ein Bauantrag ist bislang nicht gestellt. Er wäre nach der Auffassung des Antragsgegners auch nicht genehmigungsfähig, wie sich aus den Ausführungen in dem angegriffenen Bescheid und der Antragserwiderung ergibt.

Anhaltspunkte dafür, dass die Auswahl der Antragsteller als Adressaten der Ordnungsverfügung zu beanstanden sein könnte, sind nicht dargetan und auch nicht ersichtlich.

Auch im Übrigen ist die Aussetzung der Vollziehung der Beseitigungsverfügung nicht geboten. Denn bereits die Ordnungsfunktion des formellen Baurechts reicht aus, um ein besonderes öffentliches Vollzugsinteresse hinreichend zu begründen. Dies ergibt sich bereits daraus, dass anderenfalls derjenige, der sich an die gesetzlichen Vorgaben hinsichtlich der Genehmigungspflicht hält benachteiligt wäre.

Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 8. Mai 2020 – 2 B 457/20, juris Rdnr. 10 m.w.N.

Die Androhung der Ersatzvornahme entspricht den Vorschriften des VwVG NRW und begegnet keinen Bedenken.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO. Es entspricht der Billigkeit gemäß § 162 Abs. 3 VwGO, die außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen nicht für erstattungsfähig zu erklären, denn die Beigeladene hat keinen Antrag gestellt und damit selbst kein Kostenrisiko übernommen.

Die Streitwertfestsetzung beruht auf den §§ 53 Abs. 2 Nr. 2, 52 Abs. 1 GKG und orientiert sich an der Nummer. 10 a) des Streitwertkataloges der Bausenate des Oberverwaltungsgerichts für das Land Nordrhein-Westfalen vom 22.01.2019 (BauR 2019, 610 f.).