Landessozialgericht NRW, 13. Senat — L 13 VG 55/16

Die Beteiligten streiten um Versorgungskrankengeld ab dem 11.10.2003 nach dem Opferentschädigungsgesetz (OEG) i.V.m. dem Bundesversorgungsgesetz (BVG).

Die am 00.00.1956 geborene Klägerin ist gelernte Drogistin. Nach verschiedenen Tätigkeiten, zuletzt bei der Firma E, wo sie u.a. Schulungen durchführte, wechselte sie 1999 zur Firma N. Sie arbeitete dort als Leiterin einer Bonner Filiale und verdiente monatlich 4400,- DM brutto. Am 19.10.2000 wurde die Filiale überfallen. Die Klägerin wurde von den Tätern u.a. gewürgt, geschlagen und gefesselt. Wegen der psychischen Folgen der Tat war die Klägerin arbeitsunfähig und trat ihre Arbeitsstelle bis zum Ende des Beschäftigungsverhältnisses nicht mehr an. Das Beschäftigungsverhältnis wurde durch die F GmbH übernommen, mit der die Klägerin am 30.06.2006 einen Aufhebungsvertrag mit Ablauf des 28.09.2006 unter Zahlung einer Abfindung i.H.v. 43.768,02 € schloss.

Am 20.08.2001 trat die Klägerin eine Stelle als Lehrkraft am C-Berufskolleg an, zunächst im Rahmen eines befristeten Arbeitsvertrages, ab August 2003 im Rahmen eines unbefristeten Arbeitsvertrages. Die Klägerin begann mit 6/29 Unterrichtsstunden. Von 2002 bis 2005 arbeitete sie im Umfang von 11-12/29 Wochenstunden, ab 2006 im Umfang von 19-20/30 Wochenstunden.

Vom 11.10.2003 bis zum 21.06.2005 absolvierte die Klägerin ein berufsbegleitendes Studium, das sie als Betriebswirtin für Soziale Einrichtungen (TÜV) abschloss.

Nach Ablauf der Entgeltfortzahlung zahlte die damals zuständige Berufsgenossenschaft, die Berufsgenossenschaft für den Einzelhandel (BGE, später Berufsgenossenschaft Handel und Warenlogistik - BGHW, zuletzt Unfallkasse Post und Telekom - UKPT), Verletztengeld, zunächst für den Zeitraum 30.11.2000 bis 17.08.2003. Die Einstellung wurde damit begründet, dass ein Dauerzustand eingetreten sei. Nach einem zunächst erfolglosen Verwaltungs-, Vor- und Klageverfahren verpflichtete sich die BGE im anschließenden Berufungsverfahren (L 17 U 205/07) zur Fortzahlung des Verletztengeldes bis zum 10.10.2003. Mit Bescheid vom 25.09.2001 erkannte die BGE die Tätigkeit am C-Berufskolleg als Arbeits- und Belastungserprobung an. Mit Bescheid vom 15.05.2003 gewährte die BGE als Maßnahme der Berufshilfe vermittlerische Betreuung. Mit Bescheid vom 19.02.2004 gewährte die BGE als Leistung zur Teilhabe am Arbeitsleben das Studium zur Betriebswirtin für Soziale Einrichtungen (TÜV) sowie weitere vermittlerische Betreuung. Die Zahlung von Übergangsgeld lehnte die BGE ab. Nach erfolglosem Widerspruchs- und Klageverfahren verurteilte das Landessozialgericht die BGHW mit Urteil vom 30.06.2010 zur Zahlung von Übergangsgeld für den Zeitraum der Maßnahme zur Teilhabe am Arbeitsleben (L 17 U 205/07). Mit Bescheid vom 16.09.2004 gewährte die BGE Rentenleistungen auf Dauer nach einer MdE von 20 v.H. wegen der psychischen Folgen des Überfalls. Nach Widerspruch der Klägerin und Einholung eines Gutachtens vom Facharzt für Psychiatrie und Psychotherapie Dr. A durch die BGE gewährte diese mit Widerspruchsbescheid vom 27.06.2007 rückwirkend ab dem 18.08.2003 Rentenleistungen nach einer MdE von 30 v.H. wegen der psychischen Folgen des Unfalls. Auf Antrag der Klägerin wurde diese Rente mit Bescheid vom 10.07.2009 abgefunden.

Die Bundesagentur für Arbeit gewährte der Klägerin nach sozialgerichtlichen Klageverfahren rückwirkend vom 01.03.2004 bis zum 16.09.2005 Arbeitslosengeld.

Auf Antrag der Klägerin an das seinerzeit zuständige Versorgungsamt Köln vom 31.10.2000 auf Leistungen nach dem OEG stellte dieses mit Bescheid vom 22.04.2004 als Schädigungsfolgen insbesondere eine PTBS fest. Rentenleistungen stünden nicht zu, da die MdE weniger als 25 v.H. betrage. Es bestehe ein Anspruch auf Heilbehandlung, der wegen vorrangiger Leistungen der BGE ruhe. Bereits im dagegen eingelegten Widerspruch machte die Klägerin auch Versorgungskrankengeld geltend. In einem ersten Abhilfebescheid vom 25.11.2004 änderte das Versorgungsamt die Bezeichnung der Schädigungsfolgen. Nach Beiziehung eines im Auftrag der BGE erstellten Gutachtens erließt das Versorgungsamt am 14.09.2005 einen weiteren Abhilfebescheid, mit dem es die Bezeichnung der Schädigungsfolgen erneut änderte und nunmehr Rentenleistungen nach einer MdE von 50 v.H. für den Zeitraum Oktober 2000 bis April 2001 sowie anschließend nach einer MdE von 30 v.H. bis August 2003 gewährte. Leistungen der Heilbehandlung würden weiterhin ruhen.

In einem Schreiben an den Bevollmächtigten der Klägerin vom 24.10.2005 teilte das Versorgungsamt mit, ein Anspruch auf Versorgungskrankengeld ruhe während der Zahlung von Verletztengeld. Auf die ausdrückliche Forderung der Klägerin auf Zahlung von Versorgungskrankengeld über den Zeitraum der Zahlung von Verletztengeld hinaus (seinerzeit der 17.08.2003) erklärte das Versorgungsamt mit Schreiben vom 15.09.2006, das Versorgungskrankengeld habe zunächst wegen des vorrangigen Verletztengeldes geruht. Über den 17.08.2003 hinaus komme Versorgungskrankengeld nicht in Betracht, da es nach § 18a Abs. 7 BVG maximal 78 Wochen gezahlt werden könne. Dieser Zeitraum sei noch während des Ruhens wegen vorrangigen Verletztengeldes abgelaufen.

Nach Beiziehung des Gutachtens von Dr. A für die BGE erließ das Versorgungsamt am 13.04.2007 einen weiteren Abhilfebescheid, mit dem es Rentenleistungen nach einer MdE von 30 v.H. ab September 2003 auf Dauer gewährte, die allerdings wegen der von der BGE ab dem 18.08.2003 gewährten Rentenleistungen ruhten. Auch der Anspruch auf Heilbehandlung ruhe.

In einem anschließenden Klageverfahren vor dem Sozialgericht Köln (S 8 VG 298/07) trug die Klägerin vor, sie habe immer auch Versorgungskrankengeld begehrt. Ab dem 18.08.2003 stehe vorrangiges Verletztengeld nicht mehr entgegen. Der Anspruch auf Versorgungskrankengeld sei auch nicht nach § 18a Abs. 7 BVG beendet. Ein etwaiger Dauerzustand hätte per Verwaltungsakt festgestellt werden müssen. Sie sei weiter arbeitsunfähig bezogen auf ihre frühere Tätigkeit bei N. Der zwischenzeitlich im Rahmen der Kommunalisierung der Versorgungsverwaltung zuständig gewordene Beklagte trug insofern vor, ein Anspruch auf Versorgungskrankengeld ruhe, da der Heilbehandlungsanspruch nach dem BVG wegen des vorrangigen Heilbehandlungsanspruchs gegen die BGE ruhe. In einem Vergleich am 08.02.2010 einigten sich die Beteiligten u.a. darauf, dass das Schreiben des Versorgungsamts vom 15.09.2006 als Verwaltungsakt anzusehen und hinsichtlich der Frage des Versorgungskrankengeldes das Widerspruchsverfahren noch nicht abgeschlossen sei. Der Beklagte werde den Anspruch nochmals prüfen und sich dabei „nicht nur“ auf das Ruhen des Anspruchs berufen.

Mit Schreiben vom 14.04.2010 teilte der Beklagte der Klägerin unter Bezugnahme auf diesen Vergleich mit, der höhere Verletztengeldanspruch gegen die BGE sei grundsätzlich vorrangig und zwar unabhängig davon, ob Verletztengeld gezahlt werde. Für die Beurteilung der Arbeitsunfähigkeit sei auch nicht mehr die Tätigkeit bei N maßgeblich, sondern die als Dozentin. Bereits 2001 habe die Klägerin einen Berufswechsel vollzogen. Im Beruf der Dozentin sei sie aber nicht arbeitsunfähig. Schließlich sei zu beachten, dass ein Anspruch auf Versorgungskrankengeld während des Bezuges von Arbeitslosengeld ruhe und dass ggf. nach § 16f Abs. 2 BVG Arbeitseinkommen anzurechnen sei. Mit Widerspruchsbescheid vom 11.06.2010 wies der Beklagte den Widerspruch gegen den Bescheid vom 15.09.2006 zurück. Wegen des Berufswechsels liege keine Arbeitsunfähigkeit mehr vor. Zudem sei Versorgungskrankengeld eine Nebenleistung des Heilbehandlungsanspruchs nach dem BVG, der wegen des vorrangigen Heilbehandlungsanspruchs gegen die BGE ruhe. Der Widerspruchsbescheid wurde am 16.06.2010 zugestellt.

Am 16.07.2010 hat die Klägerin Klage beim Sozialgericht Köln erhoben.

Das Sozialgericht hat mit Beschluss vom 24.10.2014 die BGHW beigeladen und die Klägerin mehrfach zum Betreiben des Verfahrens aufgefordert, woraufhin die Klägerin jeweils innerhalb von drei Monaten reagiert hat.

Die Klägerin hat unter Wiederholung und Vertiefung ihres bisherigen Vorbringens vorgetragen, ab dem 18.08.2003 sei Versorgungskrankengeld nicht durch vorrangiges Verletztengeld ausgeschlossen, da dieses nur bis zu diesem Zeitpunkt gezahlt worden sei. Danach sei zwar Übergangsgeld gezahlt worden, dieses sei aber nicht mit Verletztengeld und jedenfalls nicht mit Versorgungskrankengeld vergleichbar und führe daher auch nicht nach § 65 Abs. 3 BVG zum Ruhen eines Versorgungskrankengeldanspruchs. Versorgungskrankengeld sei keine Heilbehandlung. § 65 Abs. 3 BVG sehe im Übrigen nur ein Ruhen vor, „soweit“ eine vorrangige Leistung bestehe. Der Beklagte dürfe sich aber aufgrund des Vergleichs vom 08.02.2010 auch nicht auf ein Ruhen berufen. Mit dem Bescheid vom 13.04.2007 sei das Ruhen zudem aufgehoben worden. Beendigungstatbestände nach § 18a Abs. 7 BVG seien nicht erfüllt, insbesondere sei keine Feststellung eines Dauerzustandes durch einen Verwaltungsakt erfolgt. Die Möglichkeit, einen anderen Beruf zu ergreifen, führe ebenso wenig zur Veränderung des Maßstabs der Arbeitsunfähigkeit wie die tatsächliche Arbeitsaufnahme. Im Recht der Krankenversicherung könne zwar bei einer neuen Blockfrist ein neuer Beruf geprüft werden. Im Versorgungsrecht gebe es aber keine Blockfristen. Die Dozententätigkeit sei auch im Vergleich mit der Tätigkeit bei N, wo sie Personalverantwortung getragen und in Vollzeit gearbeitet habe, nicht gleichwertig. Die weiter auf die Tätigkeit bei N zu beziehende Arbeitsunfähigkeit dauere laut Dr. A an. Arbeitsunfähigkeitsbescheinigungen seien anders als im Recht der GKV nicht erforderlich und nie eingefordert worden. Mit dem Bescheid vom 24.10.2005 sei Versorgungskrankengeld bindend dem Grunde nach anerkannt worden. § 52 Nr. 2 SGB VII zeige, dass Ansprüche auf Verletzten- bzw. Übergangsgeld und Versorgungskrankengeld durchaus nebeneinander bestehen könnten.

Der Beklagte hat vorgetragen, die Klägerin habe einen Berufswechsel vorgenommen. Im neuen Beruf sei sie nicht arbeitsunfähig. Es lägen auch keine Arbeitsunfähigkeitsbescheinigungen vor. Jedenfalls ruhe der Anspruch auf Versorgungskrankengeld nach § 65 Abs. 3 BVG. In dem Vergleich vor dem Sozialgericht vom 08.02.2010 sei auf den Einwand des Ruhens nicht verzichtet worden. Versorgungskrankengeld sei nicht auf Dauer angelegt und stehe hinter den Leistungen der GUV zurück, auch hinter Übergangsgeld, das wie Arbeitslosengeld Lohnersatzfunktion habe. Nach § 16 Abs. 4 BVG ruhe ein Anspruch auf Versorgungskrankengeld während des Bezugs von Arbeitslosengeld. Das Ruhen müsse nicht angeordnet werden, sondern gelte von Gesetzes wegen. § 52 SGB VII regele nicht den Fall, dass Verletzten- bzw. Übergangsgeld und Versorgungskrankengeld auf derselben Ursache beruhten. In einem solchen Fall sei vielmehr § 65 BVG vorrangig. Versorgungskrankengeld sei als ergänzende Leistung der ambulanten Rehabilitation gemäß § 11 Abs. 5 BVG durchaus Teil der Heilbehandlung.

Die beigeladene BGHW hat sich der Auffassung des Beklagten angeschlossen, dass Leistungen nach dem BVG wegen vorrangiger Leistungen der GUV ruhten.

Das Sozialgericht hat die Klage mit Urteil aufgrund mündlicher Verhandlung vom 19.01.2016 abgewiesen. Es habe ein Berufswechsel stattgefunden, der zu einer Verschiebung des Maßstabs für die Arbeitsunfähigkeit führe. Bezüglich des neuen Berufs als Dozentin sei eine Arbeitsunfähigkeit nicht erwiesen. Es fehle insofern auch an Arbeitsunfähigkeitsbescheinigungen. Jedenfalls ruhe ein Anspruch auf Versorgungskrankengeld, der als Teil des Heilbehandlungsanspruchs anzusehen sei.

Die Klägerin hat gegen das ihrem Bevollmächtigten am 22.06.2016 zugestellte Urteil am 18.07.2016 Berufung eingelegt.

Die Klägerin trägt ergänzend vor, sie habe eigentlich auch bei N Schulungen machen wollen. Die Tätigkeit als Dozentin habe sie aus eigener Initiative angetreten. Das Studium und die Teilzeittätigkeit als Dozentin hätten zusammen einer Vollzeittätigkeit entsprochen. Beim Berufskolleg habe sie nur deshalb nicht mehr Stunden gearbeitet, weil für ihre Fächerkombination kein weitergehender Bedarf bestanden und ihr für das Lehren anderer Fächer die Qualifikation gefehlt habe. Das Versorgungskrankengeld werde ab dem 11.10.2003 begehrt. Die Arbeitsunfähigkeit sei vielfach dokumentiert und vom Versorgungsamt bereits am 24.10.2005 bindend festgestellt worden. Weitergehende Arbeitsunfähigkeitsbescheinigungen seien nicht erforderlich. Die Tätigkeit als Dozentin sei im Rahmen einer unbefristeten Arbeits- und Belastungserprobung erfolgt.

Die Klägerin beantragt,

das Urteil des Sozialgericht Köln vom 19.01.2016 zu ändern und den Beklagten unter Aufhebung des Bescheides des Versorgungsamts L vom 15.09.2006 in der Gestalt des Widerspruchsbescheids des Beklagten vom 11.06.2010 zu verurteilen, ihr ab dem 11.10.2003 Versorgungskrankengeld zu gewähren.

Der Beklagte beantragt schriftsätzlich,

die Berufung zurückzuweisen.

Der Beklagte trägt vor, die Tätigkeit als Dozentin sei keine Arbeits- und Belastungserprobung gewesen. Zunächst habe der Anspruch auf Versorgungskrankengeld wegen des vorrangigen Verletztengelds geruht, später wegen der Zahlung von Übergangsgeld und Arbeitslosengeld. Jedenfalls im hier zugrunde liegenden Widerspruchsbescheid sei ausdrücklich auf das Ruhen hingewiesen worden. Für die Zeit nach dem Studium fehle es am Nachweis einer Arbeitsunfähigkeit. Hilfsweise sei zu beachten, dass Einkommen auf Versorgungskrankengeld anzurechnen sei.

Der Senat hat mit Beschluss vom 04.10.2016 die Krankenkasse der Klägerin beigeladen, die sich nicht weiter geäußert hat, mit Beschluss vom 11.01.2018 die Beiladung der BGHW aufgehoben, die Klägerin in einem Erörterungstermin am 02.02.2018 angehört und sie zum Betreiben des Verfahrens aufgefordert, woraufhin sie innerhalb von drei Monaten reagiert hat.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die Gerichtsakten des vorliegenden Verfahrens, die beigezogenen Gerichtsakten der Verfahren S 8 VG 298/07 sowie S 16 (13, 16) U 85/04 = L 17 U 205/07 und die ebenfalls beigezogenen Verwaltungsakten des Beklagten und der BGE Bezug genommen, deren jeweiliger wesentlicher Inhalt Gegenstand der mündlichen Verhandlung gewesen ist.

Der Senat konnte aufgrund einseitiger mündlicher Verhandlung entscheiden (vgl. hierzu etwa Bergner, in: jurisPK-SGG, Stand: 15.07.2017, § 126 Rn. 18 f.). Der zum Termin zur mündlichen Verhandlung am 26.02.2021 nicht erschienene Beklagte ist ordnungsgemäß geladen und dabei gemäß §§ 153 Abs. 1, 110 Abs. 1 Satz 2 SGG auf diese Möglichkeit hingewiesen worden, wobei ihm ein Erscheinen freigestellt worden ist und er daraufhin erklärt hat, er werde nicht am Termin teilnehmen.

Weder Klage-, noch Berufungsverfahren haben sich durch fiktive Klage- bzw. Berufungsrücknahme erledigt, da die Klägerin jeweils innerhalb von drei Monaten auf die Betreibensaufforderungen reagiert hat.

Die zulässige Berufung ist unbegründet.

Das Sozialgericht hat die Klage zu Recht abgewiesen. Die Klage ist zulässig, aber unbegründet. Die Klägerin ist durch die angefochtenen Bescheide nicht im Sinne von § 54 Abs. 2 Satz 1 SGG beschwert, da diese rechtmäßig sind.

Streitgegenstand ist der Bescheid vom 15.09.2006 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 11.06.2010. In der Sache begehrt die Klägerin Versorgungskrankengeld für die Zeit ab dem 11.10.2003. Selbst wenn das Schreiben vom 15.09.2006 nach dem objektiven Empfängerhorizont keinen Bescheidcharakter haben und diese Frage auch nicht einer vergleichsweisen Regelung zugänglich sein sollte, läge jedenfalls in der Erklärung des Beklagten im Vergleich vom 08.02.2010 eine anfechtbare Erstentscheidung.

Anspruchsgrundlage ist § 1 Abs. 1 Satz 1 OEG i.V.m. § 16 Abs. 1 lit. a, 1. HS BVG. Danach wird Versorgungskrankengeld nach Maßgabe der folgenden Vorschriften Beschädigten gewährt, wenn sie wegen einer Gesundheitsstörung, die als Folge einer Schädigung anerkannt ist, arbeitsunfähig im Sinne der Vorschriften der gesetzlichen Krankenversicherung werden.

Die Leistungsvoraussetzungen des OEG sind erfüllt, da zum Nachteil der Klägerin am 19.10.2000 eine vorsätzlich, rechtwidrige Gewalttat verübt worden ist und sie dadurch unstreitig eine psychische Erkrankung im Sinne einer PTBS entwickelt hat.

Jedenfalls im streitgegenständlichen Zeitraum war die Klägerin aber nicht mehr arbeitsunfähig. Bezugspunkt dieser Prüfung ist entgegen der Auffassung der Klägerin nicht (mehr) das Beschäftigungsverhältnis bei N, sondern die Tätigkeit als Dozentin am Berufskolleg. Zwar bestimmt sich das für die Beurteilung der Arbeitsunfähigkeit maßgebliche Beschäftigungsverhältnis grundsätzlich nach demjenigen, das zum Zeitpunkt des Eintritts der Arbeitsunfähigkeit bestanden hat (vgl. nur Gerlach, in: Hauck/Noftz, SGB V, 9/20, § 44 Rn. 64 ff.). Das wäre hier die Tätigkeit bei N, die formal erst mit dem Aufhebungsvertrag 2006 endete.

Andererseits: „Insbesondere bei lang andauernder Arbeitsunfähigkeit oder wenn sich abzeichnet, dass die letzte Tätigkeit selbst bei einem noch günstig verlaufenden Heilungsprozess nicht wieder aufgenommen werden kann…, werfen Versicherte auch von sich aus die Frage nach ihren Möglichkeiten der Teilnahme am Erwerbsleben auf... Dann kommt es nicht selten vor, dass Versicherte aus freien Stücken eine neue Beschäftigung aufnehmen, um zumindest ihre verminderte oder eingeschränkte Leistungsfähigkeit zu verwerten. Dabei kann es sich im Einzelfall um eine völlige Lösung von der bisherigen Tätigkeit handeln; ggf. wird die Tätigkeit sogar bei einem anderen Arbeitgeber aufgenommen. Findet ein derartiger - freiwilliger - Wechsel der Tätigkeit statt, dann endet zugleich mit der Aufnahme der neuen Beschäftigung die bislang andauernde Arbeitsunfähigkeit; zugleich wird ferner die neue Tätigkeit Beurteilungsmaßstab für Arbeitsunfähigkeit“ (Gerlach, a.a.O., Rn. 87 mit Verweis auf BSG, Urteil vom 02.10.1970 – 3 RK 6/70, juris Rn. 18; vgl. auch Sonnhoff, in: jurisPK-SGB V, 4. Aufl., § 44 Rn. 83; Knorr/Krasney, Entgeltfortzahlung - Krankengeld - Mutterschaftsgeld, 08/19, § 44 SGB V Rn. 91; Schulz in: Orlowski/Remmert, GKV-Kommentar SGB V, Stand: 01.06.2012, § 44 Rn. 19; Greiner, in: Berchtold/Huster/Rehborn, Gesundheitsrecht, 2. Aufl. 2018, § 44 SGB V Rn. 19; Tischler, in: BeckOK Sozialrecht, Stand: 01.12.2020, § 44 SGB V Rn. 24; Rieke, in: Krauskopf, Soziale Krankenversicherung, Pflegeversicherung, 09/20, § 44 SGB V Rn. 20).

Eine in diesem Sinne freiwillige Lösung vom früheren Beschäftigungsverhältnis und Begründung eines neuen, für die Beurteilung der Arbeitsunfähigkeit maßgeblichen Beschäftigungsverhältnisses lag hier in der Aufnahme der Tätigkeit als Dozentin am Berufskolleg und zwar spätestens mit dessen Entfristung im August 2003 und damit noch vor dem hier streitigen Zeitraum.

Die Klägerin war bereits in ihrer früheren Tätigkeit bei der Firma E im Bereich Schulungen tätig gewesen. Auch bei der Firma N wollte sie ausweislich ihrer Angaben sowohl gegenüber Dr. B, als auch gegenüber Dr. A und dem Senat Schulungen durchführen. Nur auf ausdrückliche Bitte ihrer Vorgesetzten hatte sie vorübergehend die Leitung der Filiale in Bonn übernommen. Diese Tätigkeit stellt sich bei Betrachtung der Erwerbsbiographie demnach als vorübergehende Ausnahme dar. Wie die Klägerin gegenüber dem Senat selbst angab und wie sich auch in der Verwaltungsakte der BGE, u.a. in einem Verlaufsbericht des behandelnden Facharztes für Neurologie, Psychiatrie und Psychotherapeutische Medizin Dr. J vom 26.06.2001, zeigt, suchte sie sich zeitnah nach dem Überfall 2001 selbst die Stelle als Dozentin beim Berufskolleg und schloss damit an ihre frühere lehrende Tätigkeit an. Von Beginn der Tätigkeit beim Berufskolleg an war für die Klägerin ausweislich der Berichte der behandelnden Ärzte und der Vermerke der BGE klar, dass sie wieder lehrend und nicht mehr in einem Filialbetrieb tätig sein wollte. Die Anerkennung der Tätigkeit beim Berufskolleg als Arbeits- und Belastungserprobung erfolgte auch erst nach Antritt dieser Tätigkeit. Bezeichnenderweise gab die Bezirksregierung Köln als Trägerin des Berufskollegs in einer aktenkundigen Auskunft vom 25.02.2009 an, dass die Tätigkeit der Klägerin dort nur anfänglich nebenberuflich erfolgt und keine Arbeits- und Belastungserprobung gewesen sei. Das Berufskolleg hatte demnach keine Kenntnis davon, dass – wenn auch nachträglich – eine Anerkennung der Tätigkeit als Arbeits- und Belastungserprobung durch die BGE erfolgt war.

Der Annahme eines freiwilligen Berufswechsels spätestens mit der Entfristung der Stelle beim Berufskolleg steht nicht entgegen, dass die BGE die Tätigkeit beim Berufskolleg zunächst als Arbeits- und Belastungserprobung anerkannte, dass diese Anerkennung jedenfalls nicht ausdrücklich befristet war, dass von der BGE auch über diesen Zeitpunkt hinaus vermittlerische Betreuung gewährt wurde und dass von der BGE auch das Studium als Leistung zur Teilhabe am Arbeitsleben gefördert wurde. Zwar bleibt bei einer Arbeits- und Belastungserprobung grundsätzlich der zuvor ausgeübte Beruf maßgeblich (vgl. hierzu Gerlach, a.a.O., Rn. 92). Aus Sicht der BGE war aber schon nach deren Vermerk vom 07.03.2003 ein baldiges Ende der Arbeits- und Belastungserprobung angezeigt und nach deren Schriftsatz vom 30.04.2004 im Verfahren S 16 U 85/04 die Erprobung mit Einstellung des Verletztengeldes im August 2003 beendet. Im Übrigen kommt es für die Annahme eines für die Beurteilung der Arbeitsunfähigkeit relevanten Berufswechsels nicht entscheidend auf Leistungsgewährungen durch die BGE an.

Während die Klägerin zu Beginn der Tätigkeit beim Berufskolleg nur 6/29 Wochenstunden tätig war, was noch für ein bloßes Ausprobieren spricht, arbeitete sie bereits ab September 2002 im Umfang von mehr als einer Drittelstelle (12/29 Wochenstunden). Dr. J sah die Klägerin zwar noch Anfang 2003 nicht zu einer Vollzeittätigkeit in der Lage. In seinem Bericht vom 17.01.2003 führte er aber auch aus, dass eine vollschichtige Tätigkeit im Bereich der Lehre ab Jahresmitte möglich sein sollte. Hierzu passend sind in der Verwaltungsakte der BGE im ersten Halbjahr 2003 intensive Überlegungen zur Aufstockung der Tätigkeit als Lehrende dokumentiert. Einer zeitnahen Aufstockung beim Berufskolleg stand ausweislich einer damaligen Auskunft des Berufskollegs dann lediglich entgegen, dass kein weiterer Stundenbedarf für die von der Klägerin durchgeführte Ausbildung von Drogisten bestand und andere Klassen nur bei höherer Qualifikation der Klägerin in Frage gekommen wären (Vermerk der BGE vom 11.03.2003 über ein Telefonat mit dem Leiter des Berufskollegs). Entsprechend wurde dann nach geeigneten Fortbildungsmöglichkeiten gesucht und schließlich im Oktober 2003 das Studium begonnen. Spätestens zu diesem Zeitpunkt, der Arbeitsvertrag beim Berufskolleg war gerade entfristet worden, lag eine vollständige Lösung von der früheren Tätigkeit bei N vor.

Die Tätigkeit als Lehrende war ohne Weiteres (mindestens) gleichwertig mit der früheren Tätigkeit als Filialleiterin bei N. Bereits mit einer Zweidrittelstelle verdiente die Klägerin ab 2006 beim Berufskolleg fast so viel, wie zuvor mit ihrer Vollzeitbeschäftigung bei N. Dass sie zunächst weniger arbeitete und verdiente, lag nicht an der Tätigkeit als solcher, sondern am fehlenden Bedarf seitens des Berufskollegs. Damit kann dahinstehen, welche Relevanz die Frage der Gleichwertigkeit für die Annahme eines freiwilligen Berufswechsels tatsächlich hat.

In der Tätigkeit als Dozentin – wie auch im Hinblick auf das als Leistung zur Teilhabe am Arbeitsleben geförderte Studium – war die Klägerin jedenfalls im hier streitigen Zeitraum nicht arbeitsunfähig. Dass sie die Stelle als Dozentin nicht in Vollzeit ausübte, lag zunächst allein daran, dass ihr nicht mehr Stunden vom Berufskolleg angeboten werden konnten und anschließend am parallelen Studium. Der zusätzliche Aufwand des Studiums, den die Klägerin gegenüber Dr. J ausweislich dessen Bericht vom 15.07.2004 ebenso wie ihr Bevollmächtigter in seinem Schriftsatz vom 20.07.2004 im Verfahren S 16 U 85/04 mit mindestens 20 Wochenstunden angab, zeigt, dass sie bei zusammenschauender Betrachtung mit ihrer Lehrtätigkeit einer Vollzeittätigkeit gewachsen war. Auch gegenüber dem Senat gab die Klägerin an, dass die Belastung aus Lehrtätigkeit und Studium derjenigen einer Vollzeittätigkeit entsprochen habe. Dr. J hatte eine solche Vollzeittätigkeit, wie bereits ausgeführt, in seinem Bericht vom 17.01.2003 ab Mitte 2003 ausdrücklich für möglich gehalten. Soweit zumindest zwischenzeitlich nach den Angaben von Dr. J auch eine depressive Erkrankung vorlag, die im Zusammenhang mit der fehlenden wirtschaftlichen Selbständigkeit der Klägerin und einer dadurch bedingten und als belastend empfundenen Abhängigkeit vom Partner stand, hätte eine Vollzeittätigkeit – auch nach den Ausführungen von Dr. J – insofern gerade Abhilfe geschaffen. Eine etwaige depressive Erkrankung steht der Annahme einer (vollen) Arbeitsfähigkeit damit nicht entgegen.

Eine verbindliche (isolierte) Anerkennung des Tatbestandsmerkmals der Arbeitsunfähigkeit durch den Beklagten hat zu keinem Zeitpunkt stattgefunden, so dass die Prüfung dieses Merkmals auch nicht entbehrlich ist. Insbesondere die wiederholten Hinweise in den Schreiben und Bescheiden des Versorgungsamts bzw. des Beklagten auf einen grundsätzlich bestehenden, aber ruhenden Heilbehandlungsanspruch, als auch die Hinweise darauf, dass ein Versorgungskrankengeldanspruch (jedenfalls) ruhe, bedeuten keine solche bindende Anerkennung. Dies gilt auch für die Schreiben vom 24.10.2005 und 15.09.2006. In ersterem heißt es zwar: „Wegen des Arbeitsunfalls… waren die Voraussetzungen… dem Grunde nach auch für die Zahlung von Versorgungskrankengeld gegeben“ und in letzterem: „Durch die bescheidmäßige Anerkennung hatte Frau K wegen bestehender schädigungsbedingter Arbeitsunfähigkeit dem Grunde nach Anspruch auf Versorgungskrankengeld…“ Die hervorgehobenen Formulierungen bedeuten aber keine bindende Anerkennung von Arbeitsunfähigkeit. Abgesehen davon, dass sich die Ausführungen im Schreiben vom 15.09.2006 nur auf den Zeitraum der Zahlung von Verletztengeld beziehen dürften, ist nicht ersichtlich, dass sich das Versorgungsamt im Hinblick auf ein einzelnes Tatbestandsmerkmal rechtlich binden wollte. Dies gilt umso mehr, als auch im sozialgerichtlichen Verfahren grundsätzlich keine Elementenfeststellungen, sondern – ggf. – Verurteilungen zu einzelnen Leistungen erfolgen (vgl. BSG, Urteil vom 16.12.2014 – B 9 V 1/13 R, juris Rn. 10 ff.).

Hilfsweise gilt Folgendes:

Selbst wenn es für die Beurteilung der Arbeitsfähigkeit nicht auf die Tätigkeit als Dozentin, sondern auf die frühere Stelle bei N ankäme, so stünde dem Anspruch auf Versorgungskrankengeld im streitigen Zeitraum entgegen, dass bereits zu dessen Beginn, also ab Oktober 2003, ein Dauerzustand im Sinne von § 18a Abs. 7 Satz 2 BVG vorgelegen hätte. Nach dieser Norm ist ein Dauerzustand gegeben, wenn die Arbeitsunfähigkeit in den nächsten 78 Wochen voraussichtlich nicht zu beseitigen ist. Sowohl der von der BGE gehörte Sachverständige Dr. M, der die Klägerin Mitte 2002 begutachtet hatte, als auch Dr. J sahen die Klägerin bereits zuvor auf absehbare Zeit außerstande, wieder in ihrem alten Beruf zu arbeiten. Dies zeigen die ergänzende Stellungnahme von Dr. M vom 04.10.2002 und der Bericht von Dr. J vom 17.01.2003. Selbst der später von der BGE beauftragte Dr. B sprach Mitte 2004 von einer „glaubhaft geltend gemachten Unfähigkeit, eine Tätigkeit wie die zur Zeit des Überfalls auch weiterhin auszuüben“. Schließlich beurteilte 2006 der dem Senat als besonders versiert bekannte Sachverständige Dr. A die Klägerin als ab 2000 durchgehend arbeitsunfähig bezogen auf die Tätigkeit bei N. Im Gegensatz zur Klägerin hält der Senat eine bescheidmäßige Feststellung dieses Dauerzustandes bei der erstmaligen Prüfung von Versorgungskrankengeld nicht für erforderlich (vgl. Urteil des Senats vom 18.09.2020 - L 13 VG 65/15, juris Rn. 54 ff., Revision anhängig unter B 9 V 2/21 R).

Selbst wenn dies anders zu sehen sein sollte, erfüllte nach Auffassung des Senats jedenfalls das Schreiben bzw. der Bescheid des Versorgungsamts L vom 15.09.2006 die Anforderungen an eine solche bescheidmäßige Feststellung eines Dauerzustandes. Zwar wird dort

ausdrücklich nur darauf verwiesen, dass Versorgungskrankengeld nicht für mehr als 78 Wochen gezahlt werden könne. Der Zeitraum von 78 Wochen ist aber, wie § 18a Abs. 7 Satz 2 und 7 BVG zeigen, beim Versorgungskrankengeld nur im Zusammenhang mit einem Dauerzustand von Bedeutung.

Selbst wenn die Voraussetzungen des Anspruchs auf Versorgungskrankengeld erfüllt wären, ruhte dieser gemäß § 16 Abs. 4 BVG in der Zeit, für die Arbeitslosengeld gewährt worden ist, also für den Zeitraum 01.03.2004 bis zum 16.09.2005.

Darüber hinaus käme bei grundsätzlicher Bejahung eines Anspruchs auf Versorgungskrankengeld ein solcher während des gesamten Zeitraums des Studiums nicht in Betracht.

In der GUV wird bei Leistungen der Heilbehandlung bzw. der medizinischen Rehabilitation Verletztengeld nach §§ 45 ff. SGB VII gewährt und bei Leistungen zur Teilhabe am Arbeitsleben Übergangsgeld nach § 49 f. SGB VII. Beide Leistungen schließen sich aus (vgl. § 46 Abs. 3 Nr. 2 SGB VII; vgl. auch Fischer, in: jurisPK-SGB VII, 2. Aufl., § 46 Rn. 34, wonach der Zweck der Norm die Verhinderung von Doppelversorgung ist; vgl. auch Keller, in: Hauck/Noftz, SGB VII, 8/18, § 46 Rn. 16; Ricke, in: KassKomm, 09/20, § 46 SGB VII Rn. 11). Das BVG hält ein entsprechendes Leistungssystem vor. Bei Leistungen der Heilbehandlung bzw. der medizinischen Rehabilitation wird Versorgungskrankengeld nach §§ 16 ff. BVG gewährt, bei Leistungen zur Teilhabe am Arbeitsleben Übergangsgeld nach §§ 26 Abs. 4 Nr. 1, 26a BVG (vgl. hierzu Rohr/Strässer/Dahm, BVG, 05/19, § 26a – 2; Leisner, in: Wilke, SER, 7. Aufl. 1992, § 26a Rn. 1). Diese Parallelität zeigt sich etwa in § 65 Abs. 1 und 2 SGB IX. Auch Versorgungskrankengeld und Übergangsgeld nach dem BVG schließen sich aus (vgl. die alternative Nennung in BSG, Urteil vom 18.12.1996 – 9 RV 18/95, juris Rn. 15, 16, 18). Läge kein solches Exklusivitätsverhältnis vor, bedürfte es nicht einer Regelung wie § 16e BVG. So wie Verletztengeld nach § 65 BVG zum Ruhen von Versorgungskrankengeld führt (vgl. Gottschalk, SF-Medien Nr. 150, S. 45 ff. (52)), führt auch ein Anspruch auf Übergangsgeld nach dem SGB VII zum Ruhen auf Übergangsgeld nach dem BVG.

Nach dieser Systematik könnte während des als Leistung zur Teilhabe am Arbeitsleben geförderten Studiums, also für den Zeitraum vom 11.10.2003 bis zum 21.06.2005, kein Versorgungskrankengeldanspruch entstehen, ein möglicher Übergansgeldanspruch nach dem BVG ruhte.

Allerdings enthält das BVG keine § 46 Abs. 3 Nr. 2 SGB VII entsprechende Norm. Und § 52 Nr. 2 SGB VII könnte als Indiz verstanden werden, dass neben Übergangsgeld doch Versorgungskrankengeld bezogen werden könnte. Unter Berücksichtigung der vorgenannten systematischen Überlegungen ist § 52 SGB VII aber so zu verstehen, dass die Nennung von Versorgungskrankengeld nur für die in der ersten Zeile von § 52 SGB VII genannte Alternative des Verletztengeldes relevant ist und das – wie der Beklagte im Klageverfahren bereits ausführte – auch nur für Fälle, in denen die jeweiligen Leistungen auf unterschiedlichen Ereignissen beruhen. Für den Fall, dass beide Leistungen auf demselben Ereignis beruhen, ist § 65 BVG vorrangig

Selbst wenn Versorgungskrankengeld während einer Leistung zur Teilhabe am Arbeitsleben und trotz Zahlung von Übergangsgeld nach dem SGB VII nicht per se ausgeschlossen wäre, müsste es ebenso wie ein etwaiges Übergangsgeld nach dem BVG gemäß § 65 Abs. 3 BVG ruhen, da Übergangsgeld (nach dem SGB VII wie nach dem BVG) ebenso wie Verletzten- und Versorgungskrankengeld Lohnersatzfunktion hat (vgl. Rohr/Strässer/Dahm, a.a.O.). Zu einem Spitzbetrag würde es schon deshalb nicht kommen, da nach § 16f Abs. 2 BVG das Arbeitseinkommen auf das Versorgungskrankengeld anzurechnen wäre.

Schließlich stellt der Anspruch auf Versorgungskrankengeld nur eine ergänzende Leistung der Heilbehandlung nach dem BVG dar. Der Heilbehandlungsanspruch nach dem BVG ruht aber gemäß § 65 Abs. 3 BVG wegen eines Heilbehandlungsanspruchs gegen den Unfallversicherungsträger. Dann muss sich die Klägerin auch wegen ergänzender Leistungen an den Unfallversicherungsträger wenden (vgl. Urteil des Senats vom 18.09.2020 - L 13 VG 65/15, juris Rn. 63 ff., Revision anhängig unter B 9 V 2/21 R).

Soweit die Klägerin meint, der Beklagte dürfe sich wegen des Vergleichs vom 08.02.2010 im Verfahren S 8 VG 298/07 nicht auf ein Ruhen berufen, teilt der Senat diese Einschätzung nicht. Der Beklagte hatte sich seinerzeit lediglich dazu bereiterklärt, sich „nicht nur“ auf die Ruhensvorschrift zu berufen. Damit war nicht ausgeschlossen, dass er sich weiterhin auch (!) auf das Ruhen beruft.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 193 SGG.

Die Zulassung der Revision beruht auf § 160 Abs. 2 Nr. 1 SGG. Der Senat misst jedenfalls den hilfsweisen Überlegungen zum Dauerzustand i.S.v. § 18a Abs. 7 Satz 2 BVG, zur Sperrwirkung des vorrangigen Heilbehandlungsanspruchs nach dem SGB VII auch für das Versorgungskrankengeld (vgl. zu beidem Urteil des Senats vom 18.09.2020 - L 13 VG 65/15, juris Rn. 53 ff., 64 ff., Revision anhängig unter B 9 V 2/21 R) und zum Ausschluss von Versorgungskrankengeld bei Teilhabeleistungen grundsätzliche Bedeutung bei.