Sozialgericht Duisburg, 7. Kammer — S 7 AS 464/21 ER

Gründe I:

Der Antragsteller begehrt im Eilverfahren einen Mehrbedarf in Höhe von 129,00 Euro monatlich, hilfsweise die Zurverfügungstellung von FFP2-Masken von der Antragsgegnerin.

Der Antragsteller steht im laufenden Bezug von Leistungen zur Sicherung des Lebensunterhalts nach dem Zeiten Buch Sozialgesetzbuch (SGB II) bei der Antragsgegnerin.

Mit Schreiben der Bundesregierung sendete die Krankenversicherung des Antragstellers ihm zusätzlich zu drei kostenlosen Masken, die der Antragsteller bis zum 06.01.2021 in einer Apotheke gegen die Vorlage des Personalausweises abholen konnte, Berechtigungsscheine für den Erhalt von weiteren zwölf Schutzmasken mit hoher Schutzwirkung bei einer Apotheke gegen eine Eigenbeteiligung von 2,00 Euro. Der erste Berechtigungsschein sei vom 01.02.2021 bis zum 28.02.2021 gültig, der zweite vom 16.02.2021 bis zum 15.04.2021.

Am 13.02.2021 stellte der Antragsgegner bei der Antragsgegnerin einen Antrag auf wöchentlich 20 FFP2-Masken oder als Geldleistung die Auszahlung von monatlich 129,00 Euro zum Regelsatz. Zudem beantragte er die Überprüfung gemäß § 44 SGB X, beginnend ab dem 01.01.2020 auf rückwirkende Geldansprüche.

Mit Schreiben ebenfalls vom 13.02.2021, das beim Sozialgericht Duisburg am selben Tag eingegangen ist, hat der Antragsteller einen Antrag auf einstweiligen Rechtsschutz gestellt.

Der Antragsteller trägt vor, dass er aufgrund seiner lebenslangen Erkrankung zum gefährdeten Personenkreis gehöre. Auf Alltagsmasken oder OP-Masken müsse er sich nicht verweisen lassen. Diese seien für den Infektionsschutz vor SARS-Cov-2-haltigen Aerosolen in der Straßenbahn, im Supermarkt, im Treppenhaus, im Wartezimmer, in der Leichenhalle etc. – auch angesichts der Virusvarianten – nicht gut genug geeignet. Dazu führt er aus: „Wer bei Verrichtung alltäglicher Erledigungen trotzdem lediglich eine OP-Maske gebraucht und einen Mitmenschen mit dem lebensgefährlichen Virus anstecke, schädige eine andere Person an der Gesundheit und verstoße gegen das gesetzliche Verbot gefährlicher Körperverletzungen.“ Die Anerkennung des individuellen Mehrbedarfes an FFP2-Masken schütze auch die Allgemeinheit vor einer weiteren Verbreitung des Virus. Ohne Mund-Nasen-Bedeckung dieses Standards sei der von Grundsicherungsleistungen berechtigte Antragsteller in seinem Grundrecht auf soziale Teilhabe und Selbstbestimmung beschränkt. Er sei aus dem aktuellen Regelsatz nicht in der Lage sich FFP2-Masken zu kaufen. Nach drei Monaten des Lockdowns müsse der Antragsteller wieder am Gemeinschaftsleben in einer dem sozialen Existenzminimum entsprechenden Art und Weise teilnehmen können.

Der Antragsteller beantragt mit Schriftsatz vom 13.02.2021,

1. die Antragsgegnerin im Wege der einstweiligen Anordnung vorläufig zu verpflichten, dem Antragsteller zusätzlich zum Regelsatz ab dem 01.01.2020 monatliche Geldleistungen in Höhe von 129,00 Euro auszuzahlen,

hilfsweise

die Antragsgegnerin im Wege der einstweiligen Anordnung vorläufig zu ver-pflichten, dem Antragsteller wöchentlich 20 FFP2-Masken zur Verfügung zu stellen.

2. dem Antragsteller Prozesskostenhilfe zu bewilligen und Rechtsanwalt Dr. Conradis, Duisburg, beizuordnen.

Die Antragsgegnerin beantragt mit Schriftsatz vom 22.02.2021,

den Antrag abzulehnen.

Die Antragsgegnerin führt an, dass der Antrag hinsichtlich der rückwirkenden Leistungen prinzipiell unzulässig sei. Im Übrigen sei der Antrag aber auch, soweit man auf den 13.02.2021 abstellt, unzulässig, weil zeitgleich beim Jobcenter ein entsprechender Antrag gestellt worden sei, ohne eine Fristsetzung zu enthalten und ohne die Entscheidung abzuwarten. Die Antragsgegnerin zitiert insoweit aus dem Beschluss des SG Duisburg vom 17.06.2019 – S 38 AS 1425/19 ER: „Die Antragsteller sollen sich in der Regel zunächst an die Verwaltung wenden und dort einen Antrag auf Leistungen stellen und die normale Bearbeitungszeit abwarten.“ Zudem verweist die Antragsgegnerin hilfsweise auf die Corona-Schutz-VO in der bis zum 21.02.2021 geltenden Fassung, die gerade keine verpflichtende FFP2-Nutzung vorschreibe (§ 3). Daran habe sich auch in der ab 22.02.2021 geltenden Fassung nichts geändert. Die Ansicht, täglich 3 FFP2-Masken zu benötigen werde nicht geteilt. Dazu verweist die Antragsgegnerin auf die auf der Website des RKI beschriebenen Mehrfachverwendungsmöglichkeiten (nach 7 Tagen) respektive Desinfektionsmöglichkeiten.

Das Gericht hat mit Verfügung vom 15.02.2021 die Darlegung des konkreten Bedarfes an FFP2-Masken erbeten und im Rahmen dessen zu schildern, wie häufig in der Woche ein konkreter Bedarf durch die Nutzung öffentlicher Verkehrsmittel oder Einkäufe, etc. besteht. Mit Verfügung vom 23.02.2021 hat das Gericht den Antragsteller erinnert. Mit Schreiben vom 24.02.2021 hat der Antragsteller ausgeführt, dass die Verrichtung jedweder maskenpflichtigen Erledigung maximal 75 Minuten dauere. Für maximal 75 Minuten könnten FFP2-Masken laut der Empfehlung organisatorischer Maßnahmen zum Arbeitsschutz im Zusammenhang mit dem Auftreten von SARS-CoV-2 der Bundesanstalt für Arbeitsschutz und Arbeitsmedizin vom 07.05.2020 ohne Unterbrechung getragen werden. Erst danach müssten sie für mindestens 30 Minuten abgesetzt werden. Hieraus errechne sich 7 Tage x 3 Masken pro Tag, bei einem Mehrbedarf von 1,61 Euro pro Maske, welche den Anforderungen einer FFP2-Maske, KN95 oder N 95 entspreche. Zudem begründet er seinen Antrag mit der verordneten Pflicht zum Schutz der Allgemeinheit und sieht die Landesregierung als nicht befugt an, durch den Erlass einer NRW Infektionsschutzverordnung solche Handlungen zu erlauben, die als Körperverletzungen nach dem bundesweit einheitlichen geltenden Strafgesetzbuch bereits verboten seien. Er empfindet das Tragen einer OP-Maske als unmittelbares Ansetzten „zur Verwirklichung des objektiven Tatbestandes der (gefährlichen) Körperverletzung im Wege der Gesundheitsschädigung durch eine Ansteckung in subjektiv bedingt vorsätzlicher Weise,“ sobald beim Straßenbahnfahren oder Einkaufen trotz des Bewusstseins um einen möglicherweise präsymptomatischen oder asymptomatischen eigenen Infektionsverlauf nur eine OP-Maske getragen werde, ohne diese Örtlichkeiten stets sofort binnen kürzester Zeit wieder zu verlassen, dort fortwährend mindestens 1,5 m Abstand zu Mitmenschen einzuhalten, unentwegt zu lüften und hierdurch respiratorische Ansteckungen von sich selbst und den Mitmenschen auch ohne das Tragen einer neuen FFP2-Maske zuverlässig zu vermeiden.

Mit Bescheid vom 18.02.2021 hat die Antragsgegnerin den ebenfalls am 13.02.2021 bei ihr gestellten Antrag auf Gewährung eines Mehrbedarfs gemäß § 21 Abs. 6 SGB II ab dem 01.01.2020 abgelehnt. Zur Begründung führte sie an, dass der geltend gemachte Bedarf – zumindest teilweise – durch die Zuwendung Dritter in Gestalt der zwei Berechtigungsscheine der Krankenkasse für die Abholung von je sechs FFP2-Masken mit einem zu leistenden Eigenanteil von 2,00 Euro gedeckt sei. Gemäß der Corona-Schutzverordnung NRW, in der zurzeit gültigen Fassung, sei die ausschließliche Nutzung von FFP2-Masken im Alltag nicht verpflichtend. Die Verwendung von OP-Masken sei nach dieser Verordnung, bis auf vorgenannte Ausnahmen, ausreichend. Daher bestehe der von den Zuwendungen Dritter nicht gedeckte Bedarf in der Beschaffung der nach der Corona-Schutzverordnung NRW vorgeschriebenen Beschaffung von medizinischen Masken (OP-Masken). Die Kosten für die Beschaffung der OP-Masken seien – ungeachtet dessen, dass es sich um ein Einwegprodukt handle – eher als gering zu betrachten. Die geringen Kosten für diese Masken seien daher aus dem Regelbedarf zu leisten und würden mithin in der Höhe der Aufwendungen nicht erheblich von einem durchschnittlichen Bedarf abweichen. Insofern ergebe sich vorliegend kein im Einzelfall unabweisbarer, besonderer Bedarf, welcher nicht durch die Zuwendungen Dritter sowie unter Berücksichtigung von Einsparmöglichkeiten gedeckt sei und seiner Höhe nach erheblich von einem durchschnittlichen Bedarf abweiche.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die Gerichtsakte Bezug genommen, deren wesentlicher Inhalt Gegenstand der Entscheidung gewesen ist.

Gründe II:

Der Hauptantrag des Antragstellers ist zulässig, aber unbegründet. Der zulässige Hilfsantrag ist ebenfalls unbegründet. Der Antrag auf Prozesskostenhilfe war abzulehnen, weil der Antrag des Antragstellers von vornherein aus den vorgenannten Gründen keine hinreichende Aussicht auf Erfolg hat.

1. Der Hauptantrag ist zulässig. Für das mit dem Hauptantrag vorrangig verfolgte Begehren des Antragstellers, die sofortige Auszahlung weiterer Geldleistungen in Höhe von monatlich 129,00 Euro zusätzlich zum Regelsatz, rückwirkend seit dem 01.01.2020 zu erreichen, ist die Regelungsanordnung nach § 86b Abs. 2 Satz 2 SGG statthaft. Der Antrag auf einstweilige Anordnung nach Abs. 2 ist immer dann statthaft, wenn kein Fall nach Abs. 1 vorliegt, also bei allen Klagearten im Hauptsacheverfahren mit Ausnahme der reinen Anfechtungsklage (Jüttner/Wehrhahn in: Fichte/Jüttner, SGG, 3. Aufl. 2020, § 86b SGG Rn. 37 m.w.N.). Für das Begehren des Antragstellers ist die Regelungsanordnung nach § 86b Abs. 2 Satz 2 SGG statthaft. Es liegt kein Fall eines vorrangigen einstweiligen Rechtsschutzes nach § 86b Abs. 1 SGG vor und es geht auch nicht um die Sicherung eines bereits bestehenden Rechtszustands durch eine Sicherungsanordnung.

Die Regelungsanordnung nach § 86b Abs. 2 Satz 2 SGG ist auch nicht mangels Rechtsschutzbedürfnisses dahingehend unzulässig, dass der Antragsteller zeitgleich einen Antrag bei der Antragsgegnerin als auch den gerichtlichen Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung gestellt hat. Der Antragsteller muss durch die erstrebte gerichtliche Entscheidung einen rechtlichen oder tatsächlichen Vorteil erlangen können, den er ohne gerichtliche Hilfe nicht erlangen könnte. Am Rechtsschutzbedürfnis fehlt es grundsätzlich, wenn der Rechtsschutzsuchende sich nicht zuvor an die Behörde gewandt hat. Der Rechtsschutzsuchende muss bei der Antragstellung bei der Behörde die üblichen Bearbeitungszeiten einkalkulieren und abwarten (Burkiczak in: Schlegel/Voelzke, jurisPK-SGG, 1. Aufl., § 86b SGG (Stand: 22.02.2021) Rn. 308 f. m.w.N.). Zwar hat der Antragsteller sowohl am 13.02.2021 bei der Antragsgegnerin den Antrag auf Zurverfügungstellung der 20 FFP2-Masken wöchentlich oder der Auszahlung von monatlich 129,00 Euro als Geldleistung gestellt, als auch den gerichtlichen Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung gestellt, sodass er zu diesem Zeitpunkt durch das vorrangige Abwarten der Entscheidung ohne gerichtliche Hilfe den von ihm begehrten Vorteil hätte erlangen können und das Rechtsschutzbedürfnis daher nicht gegeben war. Jedoch ist der Antrag bei der Antragsgegnerin mit Bescheid vom 18.02.2021 abgelehnt worden. Daher liegt die Voraussetzung, dass der Antragsteller einen Vorteil erlangen kann, den er ohne gerichtliche Hilfe nicht erlangen könnte, zum insofern maßgeblichen Zeitpunkt der Entscheidung des Gerichts vor.

2. Der Hauptantrag auf Regelungsanordnung gem. § 86b Abs. 2 Satz 2 SGG ist unbegründet, da ein Anordnungsgrund nicht glaubhaft gemacht worden ist, § 86b Abs. 2 Satz 4 SGG i.V.m. §§ 920 Abs. 2, 294 Zivilprozessordnung (ZPO).

Nach § 86 b Abs. 2 Satz 2 SGG kann das Gericht der Hauptsache auf Antrag eine einstweilige Anordnung in Bezug auf den Streitgegenstand treffen, wenn die Gefahr besteht, dass durch eine Veränderung des bestehenden Zustandes, die Verwirklichung eines Rechts des Antragstellers vereitelt oder wesentlich erschwert werden könnte. Einstweilige Anordnungen sind auch zur Regelung eines vorläufigen Zustandes in Bezug auf ein streitiges Rechtsverhältnis zulässig, wenn eine solche Regelung zur Abwendung wesentlicher Nachteile nötig erscheint. Der Erlass einer einstweiligen Anordnung setzt das Bestehen eines Anordnungsanspruchs, d. h. eines materiellen Anspruchs, für den vorläufigen Rechtsschutz begehrt wird, sowie das Vorliegen eines Anordnungsgrundes, d. h. die Unzumutbarkeit voraus, bei Abwägung aller betroffenen Interessen die Entscheidung der Hauptsache abzuwarten. Anordnungsanspruch und Anordnungsgrund sind gem. § 86b Abs. 2 Satz 4 SGG i.V.m. §§ 920 Abs. 2, 294 Abs. 1 ZPO glaubhaft zu machen. Maßgebend für die Beurteilung der Sach- und Rechtslage ist dabei der Zeitpunkt der gerichtlichen Entscheidung (Keller: in Meyer-Ladewig/Keller/Leitherer/Schmidt, SGG, Kommentar, 2020, § 86b, Rn. 42).

Das Gericht kann vorliegend offen lassen, ob ein Anordnungsanspruch auf Auszahlung eines Mehrbedarfs gemäß § 21 Abs. 6 SGB II in Höhe von 129,00 Euro monatlich für den Erwerb vom FFP2-Masken glaubhaft gemacht wurde, da jedenfalls nicht das Vorliegen eines Anordnungsgrundes glaubhaft gemacht wurde.

Hinsichtlich der begehrten Auszahlung, rückwirkend seit dem 01.01.2020 bis zum 12.02.2021, fehlt es bereits an der Glaubhaftmachung eines Anordnungsgrundes, da regelmäßig ein Anordnungsgrund nicht für Leistungszeiträume vor Stellung des Antrags auf Erlass einer einstweiligen Anordnung bei Gericht besteht, mithin sich ein Zuspruch erst auf den Tag der Antragstellung bei Gericht beziehen kann. Dem Wesen der einstweiligen Anordnung gemäß § 86b Abs. 2 SGG entsprechend werden nämlich im Verfahren auf Erlass einer einstweiligen Anordnung nur vorläufige Regelungen getroffen, um die Zeit bis zum Abschluss eines Hauptsacheverfahrens zu überbrücken (Landessozialgericht Niedersachsen-Bremen, Beschluss vom 13.02.2008 – L 13 AS 237/07 ER, juris Rn. 36 f. m.w.N.; Landessozialgericht Nordrhein-Westfalen, Beschluss vom 06.03.2017 - L 21 AS 229/17 B ER, juris Rn. 42; Keller in: Meyer-Ladewig/Keller/Leitherer/Schmidt, Sozialgerichtsgesetz, 13. Aufl. 2020, Rn. 35a m.w.N.). Ein Zuspruch auf die begehrte Auszahlung könnte daher erst ab erfolgter Antragstellung bei Gericht am 13.02.2021 erfolgen.

Darüber hinaus hat der Antragsteller aber auch einen Anordnungsgrund für den Zeitraum ab Antragstellung bei Gericht, dem 13.02.2021, nicht glaubhaft gemacht. Eine besondere Eilbedürftigkeit ist nicht erkennbar.

Der Antragsteller hat durch seine Krankenkasse zwei Berechtigungsscheine zur Abholung von jeweils sechs Schutzmasken mit hoher Schutzwirkung gegen eine Eigenbeteiligung von 2,00 Euro, zu den drei bereits im Januar abholbaren kostenlosen Masken, zur Verfügung gestellt bekommen. Die weiteren zwölf Masken waren bzw. sind im Zeitraum vom 01.01.2021 bis zum 15.04.2021 in Apotheken abholbar. Eine besondere Eilbedürftigkeit für einen gegebenenfalls darüber hinaus gehenden eigenen Bedarf hat der Antragsteller nicht glaubhaft gemacht. Zur Feststellung dessen, hat das Gericht den Antragsteller mit Verfügung 15.02.2021 aufgefordert, seinen konkreten Bedarf an FFP2-Masken darzulegen und im Rahmen dessen zu schildern, wie häufig diese in der Woche für die Nutzung von öffentlichen Verkehrsmitteln, Einkäufen, etc. gebraucht würden. Dies ist durch den Antragsteller – auch nach erfolgter Erinnerung mit Verfügung vom 23.02.2021 – nicht erfolgt. Der Antragsteller hat mit Schreiben vom 24.02.2021 lediglich ausgeführt, dass die Verrichtung jedweder maskenpflichtigen Erledigung maximal 75 Minuten dauere. Solange könnten die FFP2-Masken ohne Unterbrechung getragen werden, bis sie für mindestens 30 Minuten abgesetzt werden müssten. FFP2-Masken seien ausweislich der Online-Angebote von einem Stückpreis von unter 2,00 Euro erhältlich. Hieraus errechne sich 7 Tage x 3 Masken pro Tag und pro Maske ca. 1,61 Euro Mehrbedarf. Eine Glaubhaftmachung aufgrund welcher konkreten Umstände im Alltag des Antragstellers pro Tag 3 Masken begehrt werden, ist daher nicht erfolgt. Damit kann das Gericht ein besonderes Eilbedürfnis für den Antragsteller im Hinblick auf die von ihm begehrte Auszahlung weiterer 129,00 Euro monatlich zusätzlich zum Regelsatz nicht feststellen. Insbesondere unter Berücksichtigung dessen, dass zum Zeitpunkt der gerichtlichen Antragstellung infolge der dem Antragsteller ausgestellten Berechtigungsscheine sechs FFP2-Masken vom 01.01.2021 bis zum 28.02.2021, ab dem 16.02.2021 weitere sechs FFP2-Masken in Apotheken abholbar sind – gegen den Eigenanteil von 2,00 Euro – sowie dass es in Zeiten des Lockdowns zumutbar erscheint, Einkäufe, Kontakte mit anderen Menschen, etc. auf das Notwendige zu beschränken und der im Regelsatz enthaltenen Anteil der Verbrauchsausgaben für Freizeit, Unterhaltung und Kultur durch die Schließung sämtlicher Einrichtungen für eine Vorfinanzierung von Schutzmasken zur Verfügung stehen müsste, sind dem Gericht Umstände, nach denen es dem Antragsteller derzeit unzumutbar ist, die Entscheidung in der Hauptsache abzuwarten, nicht ersichtlich. Sofern der Antragsteller sich entscheidet, darüber hinaus weitere FFP2-Masken erwerben zu wollen, kann und muss dies zwischenzeitlich – bis zur abschließenden Klärung in einem Hauptsacheverfahren – aus dem Regelbedarf vorfinanziert werden.

3. Der Hilfsantrag ist als Regelungsanordnung nach § 86b Abs. 2 Satz 2 SGG statthaft und im Übrigen zulässig. Insbesondere muss das Gericht über den hilfsweise gestellten Antrag entscheiden, da die entsprechende prozessuale Bedingung des Unterliegens mit dem vorrangig geltend gemachten Hauptantrag eingetreten ist.

Im Übrigen kann das zum Hauptantrag Ausgeführte auf die Begründetheit des Hilfsantrags entsprechend übertragen werden (s.u. 2.). Auch hinsichtlich der begehrten Zurverfügungstellung von wöchentlich 20 FFP2-Masken ist ein Anordnungsgrund durch den Antragsteller nicht glaubhaft gemacht worden, sofern ein entsprechender Sachleistungsanspruch gegenüber der Antragsgegnerin überhaupt denkbar wäre.

Der Antrag war daher ebenfalls abzulehnen.

4. Die Kostenentscheidung beruht auf einer entsprechenden Anwendung von § 193 SGG und trägt dem Ausgang des Verfahrens Rechnung.

5. Der Antrag auf Bewilligung von Prozesskostenhilfe war abzulehnen. Beteiligte, die nach ihren persönlichen und wirtschaftlichen Verhältnissen die Kosten der Prozessführung nicht, nur zum Teil oder nur in Raten aufbringen können, erhalten gemäß § 73a SGG i.V.m. § 114 ZPO Prozesskostenhilfe, wenn die beabsichtigte Rechtsverfolgung oder -verteidigung Aussicht auf Erfolg bietet und nicht mutwillig erscheint.

Diese Voraussetzungen liegen im vorliegenden Fall nicht vor, weil der Antrag des Antragstellers von vornherein aus den vorgenannten Gründen keine hinreichende Aussicht auf Erfolg hat.

6. Dieser Beschluss kann mit der Beschwerde gemäß § 172 Abs. 1, Abs. 3 Nr. 1 und Nr. 2 b) SGG i.V.m. § 144 Abs. 1 Nr. 1 SGG angefochten werden, weil der Beschwerdewert von 750,00 Euro erreicht wird. Hinsichtlich des Beschwerdewerts ist auf die begehrte Auszahlung von monatlich 129,00 Euro seit dem 01.01.2020 abzustellen.

Gegen diesen Beschluss kann binnen eines Monats nach Bekanntgabe Beschwerde bei dem

Sozialgericht Duisburg, Mülheimer Straße 54, 47057 Duisburg

schriftlich oder zur Niederschrift des Urkundsbeamten der Geschäftsstelle eingelegt werden. Die Beschwerdefrist ist auch gewahrt, wenn die Beschwerde innerhalb der Frist bei dem

Landessozialgericht Nordrhein-Westfalen, Zweigertstraße 54, 45130 Essen

schriftlich oder zur Niederschrift des Urkundsbeamten der Geschäftsstelle eingelegt wird.

Die elektronische Form wird durch Übermittlung eines elektronischen Dokuments gewahrt, das für die Bearbeitung durch das Gericht geeignet ist und

- von der verantwortenden Person qualifiziert elektronisch signiert ist und über das Elektronische Gerichts- und Verwaltungspostfach (EGVP) eingereicht wird oder

- von der verantwortenden Person signiert und auf einem sicheren Übermittlungsweg gem. § 65a Abs. 4 Sozialgerichtsgesetz (SGG) eingereicht wird.

Weitere Voraussetzungen, insbesondere zu den zugelassenen Dateiformaten und zur qualifizierten elektronischen Signatur, ergeben sich aus der Verordnung über die technischen Rahmenbedingungen des elektronischen Rechtsverkehrs und über das besondere elektronische Behördenpostfach (Elektronischer-Rechtsverkehr-Verordnung - ERVV) in der jeweils gültigen Fassung. Über das Justizportal des Bundes und der Länder (www.justiz.de) können nähere Informationen abgerufen werden.