Sozialgericht Gelsenkirchen, 24 — S 24 BA 24/20 ER

hat die 24. Kammer des Sozialgerichts Gelsenkirchen am 24.09.2020 durch den Vorsitzenden, Richter am Sozialgericht Dr. W, beschlossen:

Der Antrag auf Anordnung der aufschiebenden Wirkung des Widerspruchs vom 25.06.2020 gegen den Bescheid vom 25.05.2020 wird abgelehnt.

Die Antragstellerin trägt die Kosten des Verfahrens.

Der Streitwert wird auf 33.536,16 € festgesetzt.

Der zulässige Antrag der Antragstellerin auf Anordnung der aufschiebenden Wirkung des Widerspruchs vom 25.06.2020 gegen den Bescheid vom 25.05.2020 ist unbegründet.

Die Kammer hat von einer Beiladung der zuständigen Sozialversicherungsträger und des betroffenen Beschäftigten im Rahmen des einstweiligen Rechtsschutzverfahrens abgesehen (vgl. zu dieser Verfahrensweise LSG Baden-Württemberg, Beschluss vom 14.07.2016 – L 4 R 1086/16 ER-B –, LSG Bayern, Beschluss vom 21.10.2009 – L 5 KR 344/09 B ER –).

Nach § 86b Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 Sozialgerichtsgesetz (SGG) kann das Gericht der Hauptsache in den Fällen, in denen Widerspruch oder Anfechtungsklage keine aufschiebende Wirkung haben, diese ganz oder teilweise anordnen. Die aufschiebende Wirkung entfällt gemäß § 86a Abs. 2 Nr. 1 SGG bei Entscheidungen über Beitragspflichten und die Anforderung von Beiträgen sowie der darauf entfallenden Nebenkosten einschließlich der Säumniszuschläge. Die Entscheidung, ob die aufschiebende Wirkung ausnahmsweise dennoch durch das Gericht angeordnet wird, erfolgt aufgrund einer umfassenden Abwägung des Suspensivinteresses des Antragstellers einerseits und des öffentlichen Interesses an der Vollziehung des Verwaltungsaktes andererseits. Im Rahmen dieser Interessenabwägung ist in Anlehnung an § 86a Abs. 3 Satz 2 SGG zu berücksichtigen, in welchem Ausmaß Zweifel an der Rechtmäßigkeit des angegriffenen Verwaltungsaktes bestehen oder ob die Vollziehung für den Antragsteller eine unbillige, nicht durch überwiegende öffentliche Interessen gebotene Härte zur Folge hätte. Da § 86a Abs. 2 Nr. 1 SGG das Vollzugsrisiko bei Beitragsbescheiden grundsätzlich auf den Adressaten verlagert, können nur solche Zweifel an der Rechtmäßigkeit des Bescheides ein überwiegendes Suspensivinteresse begründen, die einen Erfolg des Rechtsbehelfs zumindest überwiegend wahrscheinlich erscheinen lassen. Hierfür reicht es nicht schon aus, dass im Rechtsbehelfsverfahren möglicherweise noch ergänzende Tatsachenfeststellungen zu treffen sind. Maßgebend ist vielmehr, ob nach der Sach- und Rechtslage zum Zeitpunkt der Eilentscheidung mehr für als gegen die Rechtswidrigkeit des angefochtenen Bescheides spricht (vgl. LSG NRW, Beschluss vom 04.01.2018 – L 8 R 985/17 B ER –, juris, m. w. N.).

Derzeit ist davon auszugehen, dass der auf die Aufhebung des Betriebsprüfungsbescheides gerichtete Widerspruch der Antragstellerin sich als unbegründet erweisen wird.

Ermächtigungsgrundlage für die Nachforderung ist § 28p Abs. 1 Satz 5 SGB IV. Danach erlassen die Träger der Rentenversicherung im Rahmen der Prüfung Verwaltungsakte zur Versicherungspflicht und Beitragshöhe der Arbeitnehmer in der Sozialversicherung gegenüber den Arbeitgebern. Nach § 28e Abs. 1 SGB IV hat der Arbeitgeber den Gesamtsozialversicherungsbeitrag für die bei ihm Beschäftigten, d.h. die für einen versicherungspflichtigen Beschäftigten zu zahlenden Beiträge zur Kranken-, Renten-, Arbeitslosen- und Pflegeversicherung (§ 28d Sätze 1 und 2 SGB IV), zu entrichten.

Beurteilungsmaßstab für das Vorliegen einer Beschäftigung ist § 7 Abs. 1 SGB IV. Beschäftigung im Sinne von § 7 Abs. 1 SGB IV ist die nichtselbständige Arbeit, insbesondere in einem Arbeitsverhältnis. Anhaltspunkte für eine Beschäftigung sind eine Tätigkeit nach Weisungen und eine Eingliederung in die Arbeitsorganisation des Weisungsgebers. Voraussetzung ist, dass der Arbeitnehmer vom Arbeitgeber persönlich abhängig ist. Bei einer Beschäftigung in einem fremden Betrieb ist dies der Fall, wenn der Beschäftigte in den Betrieb eingegliedert ist und er dabei einem Zeit, Dauer, Ort und Art der Ausführung umfassenden Weisungsrecht des Arbeitgebers unterliegt. Diese Weisungsgebundenheit kann – vornehmlich bei Diensten höherer Art – eingeschränkt und zur „funktionsgerecht dienenden Teilhabe am Arbeitsprozess“ verfeinert sein. Demgegenüber ist eine selbstständige Tätigkeit vornehmlich durch das eigene Unternehmerrisiko, das Vorhandensein einer eigenen Betriebsstätte, die Verfügungsmöglichkeit über die eigene Arbeitskraft und die im Wesentlichen frei gestaltete Tätigkeit und Arbeitszeit gekennzeichnet. Ob jemand abhängig beschäftigt oder selbstständig tätig ist, richtet sich ausgehend von den genannten Umständen nach dem Gesamtbild der Arbeitsleistung und hängt davon ab, welche Merkmale überwiegen. Bei der Feststellung dieses Gesamtbildes kommt den tatsächlichen Verhältnissen so wie sie gelebt werden nicht voraussetzungslos ein Vorrang gegenüber den getroffenen vertraglichen Abreden zu. Ob eine Beschäftigung vorliegt, ergibt sich aus dem Vertragsverhältnis der Beteiligten sowie es im Rahmen des rechtlich Zulässigen tatsächlich vollzogen worden ist. Zu den tatsächlichen Verhältnissen in diesem Sinne gehört unabhängig von ihrer Ausübung auch die einem Beteiligten zustehende Rechtsmacht.

Diese Maßstäbe gelten auch für Geschäftsführer einer GmbH, und zwar ungeachtet der konkreten Bezeichnung des der Geschäftsführertätigkeit zugrunde liegenden Vertrags. Bei ihnen kommt es für die Annahme einer selbstständigen Tätigkeit zunächst darauf an, dass der Geschäftsführer am Gesellschaftskapital beteiligt ist (sog. Gesellschafter-Geschäftsführer). Ein Geschäftsführer ohne Kapitalbeteiligung (sog. Fremdgeschäftsführer) ist ausnahmslos abhängig beschäftigt. Selbstständig tätige Gesellschafter-Geschäftsführer müssen zudem über eine Mindestkapitalbeteiligung von 50 % oder eine „echte“ Sperrminorität verfügen. Außerhalb des Gesellschaftsvertrags (Satzung) zustande gekommene, sich auf die Stimmverteilung auswirkende Abreden sind für die sozialversicherungsrechtliche Statusbeurteilung ohne Bedeutung (vgl. BSG, Urteil vom 14. März 2018 – B 12 KR 13/17 R –, BSGE 125, 183-189, SozR 4-2400 § 7 Nr. 35, Rn. 18, juris.)

Gemessen hieran waren die Geschäftsführer der Antragstellerin C und Q im Prüfzeitraum vom XX.XX.XXXX bis zum XX.XX.XXXX abhängig beschäftigt. Denn diese waren im Prüfzeitraum als GmbH-Geschäftsführer zugleich mit weniger als 50 % am Kapital der Gesellschaft beteiligt, ohne dass ihnen nach dem Gesellschaftsvertrag eine umfassende („echte“ oder „qualifizierte“), die gesamte Unternehmenstätigkeit erfassende Sperrminorität eingeräumt gewesen wäre. Ein selbstständig tätiger Gesellschafter-Geschäftsführer muss aber eine Einflussmöglichkeit auf den Inhalt von Gesellschafterbeschlüssen haben und zumindest ihm nicht genehme Weisungen der Gesellschafterversammlung verhindern können. Demgegenüber ist eine „unechte“, auf bestimmte Gegenstände begrenzte Sperrminorität nicht geeignet, die erforderliche Rechtsmacht zu vermitteln (vgl. BSG, Urteil vom 14. März 2018 – B 12 KR 13/17 R –, BSGE 125, 183-189, SozR 4-2400 § 7 Nr. 35, Rn. 21, juris). C und Q stand im Prüfzeitraum jedoch nicht die Rechtsmacht zu, ihnen nicht genehme Weisungen hinsichtlich Zeit, Dauer, Umfang und Ort ihrer Tätigkeit, worauf es maßgeblich ankommt, zu verhindern (vgl. BSG, Urteil vom 24. September 1992 – 7 RAr 12/92 –, SozR 3-4100 § 168 Nr. 8, Rn. 24, juris).

Der Gesellschaftsvertrag der Antragstellerin sah kein umfassendes Erfordernis vor, Beschlüsse der Gesellschafterversammlung einstimmig zu fassen (in diesem Falle läge eine echte Sperrminorität vor, vgl. BSG, Urteil vom 18. April 1991 – 7 RAr 32/90 –, SozR 3-4100 § 168 Nr 5, Rn. 26, juris). Stattdessen stellt der am XX.XX.XXXX beschlossene, nach der Antragstellerin selbst im Wesentlichen nach wie vor aktuelle Gesellschaftsvertrag in § 11 Abs. 1 des Gesellschaftsvertrags unmissverständlich darauf ab, dass grundsätzlich die Beschlüsse grundsätzlich nach der Stimmenmehrheit gefasst werden. Nur ausnahmsweise ist Einstimmigkeit erforderlich. Weshalb die Erteilung von Einzelweisungen an die Geschäftsführer nach § 6 Abs. 5 des Gesellschaftsvertrags von der ausnahmsweisen Notwendigkeit der Einstimmigkeit erfasst sein sollte, ist nicht ersichtlich. In § 11 Abs. 1 des Gesellschaftsvertrags selbst wird nur § 6 Abs. 6 des Gesellschaftsvertrags genannt, § 12 des Gesellschaftsvertrag nimmt § 6 Abs. 5 des Gesellschaftsvertrags nicht in Bezug und auch § 6 Abs. 5 des Gesellschaftsvertrags lässt sich ein derartiges Erfordernis nicht entnehmen. Soweit die Antragstellerin darauf abstellen möchte, dass aufgrund § 11 Abs. 1 Satz 2 in Verbindung mit § 12 Abs. 1 des Gesellschaftsvertrags letztlich alle Beschlüsse der Gesellschafterversammlung einstimmig zu fassen sein sollen, da hierin auch auf die dem Organ Gesellschafterversammlung gesetzlich zugewiesenen Aufgaben Bezug genommen werde, ist dies nicht zutreffend. Die entsprechende Formulierung in § 12 Abs. 1 des Gesellschaftsvertrags kann angesichts des zuvor in § 11 Abs. 1 Satz 1 des Gesellschaftsvertrags aufgestellten Grundsatzes eine derartige Aussage jedenfalls nicht mit hinreichender Klarheit entnommen werden. Dies wäre jedoch notwendig, um den gesetzlichen Grundsatz, dass Beschlüsse der Gesellschafterversammlung nach der Stimmenmehrheit gefasst werden, umfassend abzubedingen. Denn die Willensbildung in der GmbH folgt kraft Gesetzes dem Mehrheitsprinzip (§ 47 Abs. 1 GmbHG). Diese gesetzliche Regel ist zwar abdingbar und sie kann insbesondere durch das Einstimmigkeitsprinzip ersetzt werden. Abweichungen vom Mehrheitsprinzip greifen aber nur bei eindeutigen Anhaltspunkten im Gesellschaftsvertrag ein (vgl. BGH, Urteil vom 25. September 1989 – II ZR 304/88 –, Rn. 7, juris).

Gegen die Höhe der erhobenen Beiträge hat die Antragstellerin sich nicht gewandt. Fehler sind diesbezüglich auch nicht offenkundig.

Dafür, dass die sofortige Vollziehung des Beitragsbescheides für die Antragstellerin eine unbillige Härte bedeuten würde, bestehen keine Anhaltspunkte. Soweit sie vorträgt, dass bei Vollstreckung mit ihrer Insolvenz zu rechnen sei, so folgt daraus keine besondere Härte.

Allein die mit der Zahlung auf eine Beitragsforderung für die Antragstellerin verbundenen wirtschaftlichen Konsequenzen führen nicht zu einer solchen Härte, da sie lediglich Ausfluss der Erfüllung gesetzlich auferlegter Pflichten sind. Aus demselben Grund begründet auch die Höhe einer Beitragsforderung allein keine unbillige Härte. Darüber hinausgehende, nicht oder nur schwer wiedergutzumachende Nachteile durch eine Zahlung müssen vom Antragsteller substantiiert dargelegt werden. Diese müssen darüber hinaus auch noch das Interesse an der aktuellen Einziehung der Forderung überwiegen. Das Interesse an einer zeitnahen Durchsetzbarkeit der Beitragsforderung kann oft gerade dann hoch sein, wenn der Antragsteller behauptet, dass Zahlungsunfähigkeit drohe. Gerade in einer solchen Situation sind die Versicherungsträger gehalten, die Beiträge rasch einzutreiben, um die Funktionsfähigkeit der Sozialversicherung sicherzustellen. Eine beachtliche Härte in diesem Sinne ist also regelmäßig nur dann denkbar, wenn es dem Beitragsschuldner gelänge darzustellen, dass das Beitreiben der Forderung aktuell die Zerstörung seiner Lebensgrundlage zur Folge hätte, die Durchsetzbarkeit der Forderung bei einem Abwarten der Hauptsache aber zumindest nicht weiter gefährdet wäre als zur Zeit (vgl. Hessisches LSG, Beschluss vom 08.11.2016 – L 1 KR 386/16 B ER –, m. w. N.). Dies hat sie nicht vorgetragen.

Die Kostenentscheidung beruht auf den § 197a Abs. 1 Satz 1 SGG i.V.m. § 154 Abs. 1 Verwaltungsgerichtsordnung.

Die Festsetzung des Streitwerts folgt aus § 197a SGG i.V.m. § 52, 53 Gerichtkostengesetz und berücksichtigt, dass in Verfahren des einstweiligen Rechtsschutzes die Beitragsangelegenheiten betreffen, regelmäßig nur ein Viertel des Wertes der Hauptsache als Streitwert anzusetzen ist.

Gegen diesen Beschluss kann binnen eines Monats nach Bekanntgabe Beschwerde bei dem

Sozialgericht Gelsenkirchen, Bochumer Straße 79, 45886 Gelsenkirchen

schriftlich oder zur Niederschrift des Urkundsbeamten der Geschäftsstelle eingelegt werden. Die Beschwerdefrist ist auch gewahrt, wenn die Beschwerde innerhalb der Frist bei dem

Landessozialgericht Nordrhein-Westfalen, Zweigertstraße 54, 45130 Essen

schriftlich oder zur Niederschrift des Urkundsbeamten der Geschäftsstelle eingelegt wird.

Die elektronische Form wird durch Übermittlung eines elektronischen Dokuments gewahrt, das für die Bearbeitung durch das Gericht geeignet ist und

- von der verantwortenden Person qualifiziert elektronisch signiert ist und über das Elektronische Gerichts- und Verwaltungspostfach (EGVP) eingereicht wird oder

- von der verantwortenden Person signiert und auf einem sicheren Übermittlungsweg gem. § 65a Abs. 4 Sozialgerichtsgesetz (SGG) eingereicht wird.

Weitere Voraussetzungen, insbesondere zu den zugelassenen Dateiformaten und zur qualifizierten elektronischen Signatur, ergeben sich aus der Verordnung über die technischen Rahmenbedingungen des elektronischen Rechtsverkehrs und über das besondere elektronische Behördenpostfach (Elektronischer-Rechtsverkehr-Verordnung - ERVV) in der jeweils gültigen Fassung. Über das Justizportal des Bundes und der Länder (www.justiz.de) können nähere Informationen abgerufen werden.

Gegen den Streitwertbeschluss findet die Beschwerde statt, wenn sie innerhalb von 6 Monaten, nachdem die Entscheidung in der Hauptsache Rechtskraft erlangt oder das Verfahren sich anderweitig erledigt hat, eingelegt wird; ist der Streitwert später als 1 Monat vor Ablauf dieser Frist festgesetzt worden, so kann sie noch innerhalb eines Monats nach Zustellung oder formloser Mitteilung des Festsetzungsbeschlusses eingelegt werden. Die Beschwerde ist nicht gegeben, wenn der Wert des Beschwerdegegenstandes 200,00 EUR nicht übersteigt.

Die Beschwerde ist bei dem

Sozialgericht Gelsenkirchen, Bochumer Straße 79, 45886 Gelsenkirchen

schriftlich oder zur Niederschrift des Urkundsbeamten der Geschäftsstelle einzulegen.

Die elektronische Form wird durch Übermittlung eines elektronischen Dokuments gewahrt, das für die Bearbeitung durch das Gericht geeignet ist und

- von der verantwortenden Person qualifiziert elektronisch signiert ist und über das Elektronische Gerichts- und Verwaltungspostfach (EGVP) eingereicht wird oder

- von der verantwortenden Person signiert und auf einem sicheren Übermittlungsweg gem. § 65a Abs. 4 Sozialgerichtsgesetz (SGG) eingereicht wird.

Weitere Voraussetzungen, insbesondere zu den zugelassenen Dateiformaten und zur qualifizierten elektronischen Signatur, ergeben sich aus der Verordnung über die technischen Rahmenbedingungen des elektronischen Rechtsverkehrs und über das besondere elektronische Behördenpostfach (Elektronischer-Rechtsverkehr-Verordnung - ERVV) in der jeweils gültigen Fassung. Über das Justizportal des Bundes und der Länder (www.justiz.de) können nähere Informationen abgerufen werden.