Sozialgericht Köln, 13. Kammer — S 13 BA 20/20 ER

Der nach § 86b Abs. 1 S. 1 Nr. 2 Sozialgerichtsgesetz (SGG) statthafte und am 15.01.2020 erhobene Antrag der Antragstellerin,

die aufschiebende Wirkung des Widerspruchs vom 08.01.2020 gegen den Bescheid der Antragsgegnerin vom 17.12.2019 anzuordnen,

ist unbegründet.

Nach § 86b Abs. 1 S. 1 Nr. 2 SGG kann das Gericht der Hauptsache in den Fällen, in denen – wie im vorliegenden Fall gemäß § 86a Abs. 2 Nr. 1 SGG – Widerspruch oder Anfechtungsklage keine aufschiebende Wirkung haben, diese ganz oder teilweise anordnen. Die Entscheidung, ob die aufschiebende Wirkung ausnahmsweise durch das Gericht angeordnet wird, erfolgt aufgrund einer umfassenden Abwägung des Suspensivinteresses des Antragstellers einerseits und des öffentlichen Interesses an der Vollziehung des Verwaltungsaktes andererseits. Im Rahmen dieser Interessenabwägung ist in Anlehnung an § 86a Abs. 3 S. 2 SGG zu berücksichtigen, in welchem Ausmaß Zweifel an der Rechtmäßigkeit des angegriffenen Verwaltungsaktes bestehen oder ob die Vollziehung für den Antragsteller eine unbillige, nicht durch überwiegende öffentliche Interessen gebotene Härte zur Folge hätte.

Da § 86a Abs. 2 Nr. 1 SGG das Vollzugsrisiko bei Beitragsbescheiden grundsätzlich auf den Adressaten verlagert, können nur solche Zweifel an der Rechtmäßigkeit des Bescheides ein überwiegendes Suspensivinteresse begründen, die einen Erfolg des Rechtsbehelfs zumindest überwiegend wahrscheinlich erscheinen lassen. Hierfür reicht es nicht schon aus, dass im Rechtsbehelfsverfahren möglicherweise noch ergänzende Tatsachenfeststellungen zu treffen sind. Maßgebend ist vielmehr, ob nach der Sach- und Rechtslage zum Zeitpunkt der Eilentscheidung mehr für als gegen die Rechtswidrigkeit des angefochtenen Bescheides spricht (vgl. Landessozialgericht Nordrhein-Westfalen, Beschluss vom 27.03.2017, Az. L 8 R 551/15 B ER, Rn. 57 f. mit weiteren Nachweisen).

Nach diesem Maßstab war die aufschiebende Wirkung des Widerspruchs nicht anzuordnen.

Der Bescheid vom 17.12.2019, der sich auf §§ 28p Abs. 1, 28f Abs. 2 S. 1 und 3 Viertes Buch Sozialgesetzbuch (SGB IV) als Ermächtigungsgrundlage stützen kann ist formell rechtmäßig – insbesondere nach Anhörung der Antragstellerin – ergangen und erweist sich im Übrigen auch als materiell rechtmäßig.

Nach § 28f Abs. 2 S. 1 SGB IV kann der prüfenden Rentenversicherungsträger die Sozialversicherungsbeiträge von der Summe der vom Arbeitgeber gezahlten Arbeitsentgelte geltend machen, wenn ein Arbeitgeber die Aufzeichnungspflicht nicht ordnungsgemäß erfüllt hat und dadurch die Versicherungs- oder Beitragspflicht oder die Beitragshöhe nicht festgestellt werden kann. Dies gilt nach § 28f Abs. 2 S. 2 SGB IV nicht, soweit ohne unverhältnismäßig großen Verwaltungsaufwand festgestellt werden kann, dass Beiträge nicht zu zahlen waren oder Arbeitsentgelt einem bestimmten Beschäftigten zugeordnet werden kann. Nach § 28f Abs. 2 S. 3 SGB IV hat der prüfende Rentenversicherungsträger die Höhe der Arbeitsentgelte zu schätzen, soweit die Höhe nicht oder nicht ohne unverhältnismäßig großen Verwaltungsaufwand ermittelt werden kann.

Eine Verletzung der Aufzeichnungspflichten ergibt sich bereits aus dem eigenen Vortrag der Antragstellerin. Sie hat im Verwaltungsverfahren betriebswirtschaftliche Auswertungen für die Kalenderjahre 2015 bis 2017 vorgelegt. Daraus ergeben sich Personalkosten in Höhe von 105.752,00 Euro (2015), 89.560,00 Euro (2016) und 113.517 Euro (2017). Zur Sozialversicherung wurden von der Antragstellerin lediglich Arbeitsentgelte in Höhe von 63.313,04 Euro für das Jahr 2015, in Höhe von 37.175,95 Euro für das Jahr 2016 und in Höhe von 36.619,34 Euro für das Jahr 2017 gemeldet. Die Antragstellerin verkennt offenbar, dass sie zwar die in den betriebswirtschaftlichen Auswertungen eingestellten Personalkosten als branchenüberdurchschnittlich bezeichnet, jedoch nur ganz erheblich geringere Entgelte zur Sozialversicherung gemeldet hat. Damit steht fest, dass im Prüfzeitraum Arbeitnehmer in erheblichem Umfang ohne Anmeldung zur Sozialversicherung beschäftigt wurden und dass die Antragstellerin ihre Aufzeichnungspflichten verletzt hat.

Im Übrigen steht eine Verletzung der Aufzeichnungspflichten durch die Feststellungen des Hauptzollamts fest. Bei einer Prüfung am 21.05.2017 wurden die Personen KL, IT, HL , NB, BN und TLT angetroffen. Sowohl Herr NB als auch Herr BN waren zum Prüfzeitpunkt nicht zur Sozialversicherung angemeldet. Herr BN, der angab lediglich auf Probe zu arbeiten, wurde nach Angaben des Hauptzollamts bereits am 18.03.2014 in den Geschäftsräumlichkeiten – damals noch nicht von der Antragstellerin geführt – angetroffen. In seiner zeugenschaftlichen Vernehmung bei dem Hauptzollamt gab Herr TLT an, dass sowohl er als auch jeder andere Mitarbeiter den Großteil des Lohnes bar bezahlt bekomme, ohne Quittung. Der Geschäftsführer der Antragstellerin führe auch keine Stundenaufzeichnungen.

Sowohl die Höhe der tatsächlich gezahlten Arbeitsentgelte als auch die Zuordnung zu einzelnen Beschäftigten war bei dieser Sachlage nicht möglich. Die Antragsgegnerin hat die zugrunde gelegten Lohnsummen auch aufgrund einer hinreichenden Tatsachengrundlage und in rechtlich nicht zu beanstandender Weise geschätzt.

In nicht zu beanstandender Weise hat die Antragsgegnerin bei ihrer Schätzung die von der Antragstellerin publik gemachten Öffnungszeiten und differenziert nach Stoß- und Nebenzeiten einen Personalbedarf von sechs bzw. drei Personen zugrunde gelegt. Zugunsten der Antragstellerin hat die Antragsgegnerin durchgehend eine Eigenleistung des Geschäftsführers berücksichtigt, obwohl dieser bei den Kontrollen des Hauptzollamts nicht in den Geschäftsräumen angetroffen wurde. Zugunsten der Antragstellerin wurden auch keine Rüstzeiten außerhalb der Öffnungszeiten berücksichtigt.

Der zugrunde gelegte Personalbedarf von sechs Personen zu Stoßzeiten entspricht der Anzahl der vom Hauptzollamt am 21.05.2017 arbeitend angetroffenen Arbeitnehmer. Einen Personalbedarf von drei Personen zu Nebenzeiten hat die Antragstellerin selbst eingeräumt.

Nicht zu beanstanden ist der Umfang der angenommenen Stoßzeiten. Insbesondere beschränkt die Antragstellerin sich insoweit darauf, diesen Umfang pauschal in Abrede zu stellen, ohne selbst substantiierte Angaben zu den nach ihrer Auffassung tatsächlich bestehenden Stoßzeiten mit erhöhtem Personalaufwand zu machen.

Die Antragsgegnerin hat den Lohnsummenaufwand sodann auf dieser Grundlage in rechtlich nicht zu beanstandender Weise geschätzt. Anhand der zuvor erläuterten Merkmale hat die Antragsgegnerin den zeitlichen Gesamtpersonalaufwand geschätzt. Von diesem hat sie – neben der unterstellten dauernden Tätigkeit des Geschäftsführers – die Arbeitszeit in Abzug gebracht, die auf die gemeldeten Arbeitsentgelte entfiel. Hierzu hat sie, ebenfalls zu Gunsten der Antragstellerin, die gemeldeten Arbeitsentgelte auf Grundlage des jeweiligen tariflichen oder gesetzlichen Mindestlohns in die hierfür geleistete Arbeitszeit umgerechnet. Sodann hat die Antragsgegnerin rechtlich nicht zu beanstandend den zeitlich nicht abgedeckten Personalaufwand auf Basis eines Nettolohns in Höhe von 7,50 Euro bzw. 8,00 Euro unter Nettolohnhochrechnung auf Grundlage von Steuerklasse VI (vgl. § 14 Abs. 2 S. 2 SGB IV) hochgerechnet.

Auch die im Schriftsatz der Antragstellerseite vom 10.02.2020 enthaltenen Ausführungen sind nicht geeignet, diese Schätzgrundlage zu erschüttern.

Im Übrigen folgt die Kammer insoweit der zutreffenden Begründung des Bescheides vom 17.12.2019 zur Bemessungsgrundlage der erhobenen Beiträge, § 136 Abs. 3 SGG analog.

Die für den Zeitraum vom 01.01.2015 bis 31.12.2017 festgesetzten Beiträge sind schon nach der vierjährigen Regelverjährungsfrist des § 25 Abs. 1 S. 1 SGB IV nicht verjährt, ohne dass es insoweit auf Vorsatz ankommt.

Auch die Säumniszuschläge sind rechtmäßig festgesetzt. Nach § 24 Abs. 1 S. 1 SGB IV sind Säumniszuschläge grundsätzlich zu erheben. Davon ist dann abzusehen, wenn eine Beitragsforderung durch Bescheid mit Wirkung für die Vergangenheit festgestellt wird, soweit der Beitragsschuldner glaubhaft macht, dass er unverschuldet keine Kenntnis von der Zahlungspflicht hatte, § 24 Abs. 2 SGB IV. Eine verschuldete Unkenntnis von der Beitragspflicht ist erst bei wenigstens bedingt vorsätzlichem Handeln anzunehmen (vgl. Bundessozialgericht, Urteil vom 12.12.2018, Az. B 12 R 15/18 R). Eine unverschuldete Unkenntnis von der Beitragspflicht hat die Antragstellerin nicht glaubhaft gemacht. Nach dem zugrundeliegenden Sachverhalt ist vorliegend vielmehr von einer wenigstens wissentlichen Beitragsvorenthaltung der Klägerin auszugehen. Dies ergibt sich insbesondere aus der Aussage des Zeugen Swain der bekundet hat, dass sowohl er als auch die weiteren Mitarbeiter jeder den Großteil des Lohns vom Geschäftsführer der Antragstellerin unquittiert in bar erhalten haben. Für eine absichtliche Beitragsvorenthaltung spricht die Differenz zwischen den zur Sozialversicherung gemeldeten Arbeitsentgelten und den Personalkosten in den betriebswirtschaftlichen Auswertungen.

Der Bescheid erweist sich auch insgesamt als verhältnismäßig.

Die Kammer hat bei der Abwägung des Aussetzungsinteresses der Antragstellerin mit dem Vollzugsinteresse der Antragsgegnerin auch berücksichtigt, welche wirtschaftlichen Folgen der sofortige Vollzug des Bescheides für die Antragstellerin hat. Mit dem Bescheid vom 27.12.2019 werden Beiträge inkl. Säumniszuschläge in Höhe von 281.629,24 Euro nachgefordert. Unter Berücksichtigung der für das Verwaltungsverfahren geltenden Regelung in § 86a Abs. 3 S. 2 SGG ist ein überwiegendes Aussetzungsinteresse dann anzunehmen, wenn die Vollziehung eine unbillige, nicht durch überwiegende öffentliche Interessen gebotene Härte zur Folge hätte.

Eine solche unbillige Härte liegt nicht bereits in den mit der Zahlung der Beitragsforderung verbundenen für die Antragstellerin verbundenen wirtschaftlichen Konsequenzen, da diese lediglich Ausfluss der Erfüllung gesetzlicher Pflichten sind. Für eine unbillige Härte müssen darüber hinausgehende, nicht oder nur schwer wieder gut zu machende Nachteile vorliegen, die in der Abwägung des öffentlichen Interesses einer aktuellen Durchsetzung der Forderung entgegenstehen. Soweit ein Antragsteller die drohende Zahlungsunfähigkeit durch die Vollstreckung der Forderung behauptet, begründet dies regelmäßig ein hohes Interesse der Antragsgegnerin an der zeitnahen Durchsetzung der Forderung. Denn in einer solchen Situation ist die Antragsgegnerin gehalten, die Beiträge rasch einzutreiben, um die Funktionsfähigkeit der Sozialversicherung sicherzustellen. Eine beachtliche Härte in diesem Sinne ist also regelmäßig nur dann denkbar, wenn es dem Beitragsschuldner gelänge darzustellen, dass das Beitreiben der Forderung aktuell die Insolvenz oder die Zerschlagung des Geschäftsbetriebes und damit den Entzug der Lebensgrundlage zur Folge hätte, die Durchsetzbarkeit der Forderung bei einem Abwarten der Hauptsache aber zumindest nicht weiter gefährdet wäre als zurzeit (vgl. Landessozialgericht Nordrhein-Westfalen, Beschluss vom 13.07.2011, Az. L 8 R 287/11 B ER, Rn. 18; Landessozialgericht Nordrhein-Westfalen, Beschluss vom 08.04.2014, Az. L 8 R 737/13 B ER, Rn. 60).

Ausgehend von diesem Maßstab hat die Antragstellerin Umstände, die eine unbillige Härte begründen, nicht dargelegt.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 197a Abs. 1 S. 1 SGG analog in Verbindung mit § 154 Abs. 1 Verwaltungsgerichtsordnung (VwGO).

Die Festsetzung des Streitwerts beruht auf § 197a Abs. 1 SGG in Verbindung mit §§ 63 Abs. 2, 52 Abs. 1 Gerichtskostengesetz (GKG). Dabei hat das Gericht unter Berücksichtigung des Umstandes, dass vorliegend lediglich über die Vollziehung des Bescheides zu entscheiden war, den Streitwert mit einem Viertel der nachgeforderten Beitragssumme angesetzt.