Vergabekammer Westfalen, 1. — VK 1 - 19/23

I.

Die Antragsgegnerin schrieb die Lieferung eines digitalen Elektrotechnik Labors für das Berufskolleg am Standort L. in einem offenen Verfahren nach der VgV europaweit aus. Einziges Zuschlagskriterium war der Preis. Hinsichtlich der Eignung forderte die Antragsgegnerin u.a. – soweit vorhanden – die Eintragung in die Liste eines Vereins für die Präqualifikation.

Die Antragsgegnerin erhielt zwei Angebote, wobei das Angebot der Antragstellerin einen Gesamtpreis von ca. xxx.xxx € auswies. Damit lag sie auf dem 2. Rang, wobei die Preisdifferenz zwischen den Angeboten unterhalb von 15 % lag.

Die Angebote wurden zunächst auf Vollständigkeit geprüft, wobei fehlende Unterlagen zur Eignungserklärung von beiden Bietern nachgefordert wurden. Hinsichtlich der Unterlagen der Antragstellerin stellte die Antragsgegnerin fest, dass die Bescheinigungen mitunter nicht mehr gültig waren. Darüber hinaus stellte sie fest, dass die Antragstellerin ein Zertifikat der IHK vorgelegt hatte, welches sich nicht auf die in der Bekanntmachung genannten CPV Codes bezog. Sie schloss das Angebot der Antragstellerin deshalb nach § 57 Abs. 1 Nr. 2 VgV aus, stellte darüber hinaus aber auch fest, dass die Antragstellerin im Wettbewerb keine Chance auf den Zuschlag gehabt hätte. Denn preislich gesehen lag sie auf dem 2. Rang.

Die Zuschlagsprätendentin legte ebenfalls weitere Unterlagen vor, die vollständig waren. Zudem überprüfte die Antragsgegnerin vor dem Hintergrund ihrer eigenen Kostenschätzung und den Einzelangaben in den Angeboten der Bieter die Angemessenheit und rechnerische Richtigkeit der Preise.

Nachdem die Antragsgegnerin der Antragstellerin mitgeteilt hatte, dass der Zuschlag auf das Angebot des anderen Bieters erfolgen sollte, rügte sie diese Vorgehensweise der Antragsgegnerin und beantragte die Einleitung der Nachprüfung.

Die Antragstellerin meint, dass ihr Ausschluss vom Wettbewerb wegen fehlender Eignung nicht zulässig gewesen sei. Sie verfüge über ein AVPQ-Zertifikat 01 142 466794, welches bis zum 29.09.2023 gültig sei. Zudem verweist sie auf § 48 Abs. 8 VgV, wonach die Eignungsvermutung gilt, soweit es eine Eintragung in einem amtlichen Verzeichnis gibt. Die Anforderung weiterer Unterlagen sei deshalb gar nicht erforderlich gewesen. Hinsichtlich der Unterschiede bei den CPV Codes verweist die Antragstellerin darauf, dass es bei den Codes in der Auftragsbekanntmachung nur darum gehe, die Leistung zu beschreiben. Der Verweis auf den CPV-Code und das AVPQ Zertifikat bzw. einer Inkongruenz gehe ins Leere, so die Antragstellerin. Ihr Zertifikat sei in einer Vielzahl anderer Ausschreibungen nie beanstandet worden. Insofern sei auch die Nachforderung der Unterlagen nicht zulässig gewesen.

Hinsichtlich des Preises trägt die Antragstellerin vor, dass ihr Angebot mit einem Betrag ende, der wirtschaftlich günstig sei.

Die Antragstellerin beantragt,

1. die Antragstellerin vom Vergabeverfahren nicht auszuschließen, sondern am Wettbewerb teilnehmen zu lassen,

2. der Antragstellerin den Zuschlag zu erteilen,

3. die Hinzuziehung der Verfahrensbevollmächtigten der Antragstellerin gem. § 182 Abs. 4 GWB für notwendig zu erklären,

4. der Antragsgegnerin die Kosten des Verfahrens einschließlich der Kosten der zweckentsprechenden Rechtsverfolgung aufzuerlegen.

Die Antragsgegnerin beantragt,

den Nachprüfungsantrag zurückzuweisen.

Die Antragsgegnerin trägt vor, dass sie beide Angebote zunächst auf Vollständigkeit überprüft und fehlende Unterlagen nachgefordert habe. Die Antragstellerin habe zwar ein AVPQ Zertifikat eingereicht und auch weitere Unterlagen auf der Vergabeplattform hochgeladen. Allerdings seien die Nachweise zur Eintragung in das Berufs-und Handelsregister, die Unbedenklichkeitsbescheinigung der Finanzbehörde und der Berufsgenossenschaft wegen Fristablauf ungültig gewesen. Hinsichtlich des AVPQ Zertifikates trägt die Antragsgegnerin vor, dass die dort genannten CPV Codes nicht mit den CPV Codes übereinstimmen würden, die sie in ihrer Bekanntmachung für die Leistung festgelegt habe. Deshalb wäre es zwingend erforderlich gewesen, die geforderten Unterlagen nachzureichen. Sie habe deshalb die Antragstellerin gemäß § 57 Abs. 1 Nr.2 VgV ausgeschlossen.

Aber selbst dann, wenn ein Ausschluss wegen fehlender Eignung nicht erfolgt wäre, wäre der Zuschlag aufgrund des Wertungskriteriums Preis mit einer Gewichtung von 100 % nicht an die Antragstellerin erteilt worden. Dies habe sie der Antragstellerin auch im Absageschreiben vom 25.05.2023 – also vor Einleitung des Nachprüfungsverfahrens – mitgeteilt.

Von einer Beiladung der Zuschlagsprätendentin wurde abgesehen. Weiterhin wurde gemäß § 166 Abs. 1 Satz 3 GWB wegen der Unzulässigkeit oder wegen der offensichtlichen Unbegründetheit des Antrages nach Lage der Akten ohne mündliche Verhandlung entschieden. Die Verfahrensbeteiligten sind dazu unter Hinweis auf die rechtliche Lage gehört worden.

II.

Der Nachprüfungsantrag ist unzulässig, jedenfalls aber unbegründet.

1. Die Zuständigkeit der Vergabekammer Westfalen ergibt sich aus § 156 GWB iVm § 2 Abs. 2 VK ZuStV NRW, weil die Antragsgegnerin ihren Sitz im Zuständigkeitsbereich der Vergabekammer hat und der Auftragswert oberhalb des für europaweiten Ausschreibungen erforderlichen Schwellenwertes liegt.

2. Die Rüge der Antragstellerin erfolgte gemäß § 160 Abs. 3 Nr. 1 GWB rechtzeitig, nachdem sie über das Ergebnis der Ausschreibung informiert worden war.

3. Die Antragstellerin fehlt allerdings die Antragsbefugnis iSv § 160 Abs. 2 GWB.

Gemäß § 160 Abs. 2 GWB ist jedes Unternehmen antragsbefugt, das ein Interesse an dem öffentlichen Auftrag hat und eine Verletzung in seinen Rechten nach § 97 Abs. 6 GWB durch Nichtbeachtung von Vergabevorschriften geltend macht, sofern ihm durch die behauptete Rechtsverletzung der Vergabevorschriften ein Schaden entstanden ist oder zu entstehen droht. Ein Schaden droht, wenn der Antragsteller im Fall eines ordnungsgemäßen Vergabeverfahrens bessere Chancen auf den Zuschlag haben könnte. Erst wenn eine Verbesserung der Zuschlagschancen durch den geltend gemachten Vergaberechtsverstoß offensichtlich ausgeschlossen ist, ist der Nachprüfungsantrag mangels Antragsbefugnis unzulässig, vgl. dazu OLG Düsseldorf, Beschluss vom 27.04.2022, VII-Verg 25/21 m.w.N.; NZBau 2023, Seite 409 ff. In der Regel werden zwar keine erheblichen Anforderungen an die Antragsbefugnis gestellt. Allerdings muss dann sicher feststehen, dass der Bieter eine Chance auf Zuschlagserteilung im Wettbewerb hat, wenn die Vergabekammer die Wiederholung der Ausschreibung ab einem bestimmten Zeitpunkt anordnen würde. Daran mangelt es hier.

Denn vorliegend steht fest, dass durch den von der Antragstellerin geltend gemachten Vergaberechtsverstoß ihre Zuschlagschancen nicht kausal beeinträchtigt sind. Vielmehr würde sie – unabhängig von der Frage der Eignung – den Zuschlag nicht auf ihr Angebot erhalten, weil sie preislich gesehen auf dem 2. Rang liegt und der Preis das einzige Zuschlagskriterium war.

Im Einzelnen:

a) Die Überprüfung der Eignung der Antragstellerin im Rahmen dieses Nachprüfungsverfahrens würde ins Leere gehen. Denn das Ergebnis dieser Prüfung hätte keinen Einfluss auf das Ergebnis des Verfahrens.

Würde die Kammer feststellen, dass die Eignung anzunehmen sei, bliebe es beim Ausschluss des Angebots der Antragstellerin wegen fehlender Wirtschaftlichkeit. Würde die Kammer feststellen, dass die Eignung nicht anzunehmen ist, dann würde die Antragstellerin nach § 57 Abs. 1 Nr. 2 VgV ausgeschlossen bleiben und darüber hinaus könnte sie auch wegen fehlender Wirtschaftlichkeit ausgeschlossen werden. Es liegen dann zwei Ausschlussgründe vor.

Das OLG Düsseldorf, Beschluss vom 15.10.2010, Verg 10/10, Beschluss vom 3.8.2011, Verg 6/11, Beschluss vom 21.10.2015, Verg 28/14 m.w.N hat wiederholt geurteilt, dass für die Antragsbefugnis allein das Vorhandensein eines Vergaberechtsverstoßes nicht ausreicht, sondern darüber hinaus muss der Bieter durch diesen Vergaberechtsverstoß auch tatsächlich in seinen Rechten gemäß § 168 Abs. 1 GWB verletzt sein. Er muss damit die Chance auf den Zuschlag verlieren. Das ist vorliegend nicht der Fall, weil die Antragstellerin als zweitplatzierte Bieterin keine Chance auf den Zuschlag hat, und zwar unabhängig davon, ob sie geeignet ist oder nicht.

Daraus folgt, dass es keinen Sinn ergeben würde, wenn die Kammer der Frage, ob die Antragstellerin geeignet war oder nicht, weiter nachgehen würde.

b) Darüber hinaus liegen keine Anhaltspunkte vor, die eine Wiederholung der Preisprüfung erforderlich machen. Ein Verstoß gegen § 60 Abs. 1 und 2 VgVist nicht feststellbar.

Nach Auffassung des OLG Düsseldorf, Beschluss vom 15.06.2022, Verg 48/21, kommt bei der Entscheidung, wann und aufgrund welcher Kriterien der öffentliche Auftraggeber in eine Prüfung nach § 60 Abs. 1 und 2 VgV eintritt, dem öffentlichen Auftraggeber ein Entscheidungsspielraum zu, dessen Anwendungsbereich von den Vergabenachprüfungsinstanzen lediglich daraufhin zu kontrollieren ist, ob der Prüfung auf der Basis eines zutreffenden Sachverhalts ein nachvollziehbarer, vertretbarer und nicht willkürlicher Ermittlungsansatz zugrunde gelegt worden ist. In der Rechtsprechung sind insoweit Aufgreifschwellen anerkannt, bei deren Erreichen eine Verpflichtung des Auftraggebers angenommen wird, in eine nähere Prüfung der Preisbildung des fraglichen Angebots einzutreten (BGH, Beschluss vom 31.01.2017 - X ZB 10/16), wobei der Senat in der Regel bei einem Preisabstand von 20 % zum nächstteureren Angebot eine solche Aufgreifschwelle annimmt (vgl. Beschluss vom 16.08.2019 - VII Verg 56/18, NZBau 2020, 249; Beschluss vom 02.05.2018 - Vll-Verg 3/18; Beschluss vom 25.04.2012- Vll-Verg 61/11).

Ausgehend von dieser Rechtsprechung, die die Kammer für zutreffend hält, war vorliegend eine solche Preisprüfung nach § 60 VgV nicht erforderlich, weil die sogenannte Aufgreifschwelle nicht überschritten wurde. Auch sind keine Besonderheiten ersichtlich, die dennoch eine Kontrolle durch die Antragsgegnerin hätten erfordern können.

Die Antragsgegnerin hat eine rechnerische und sachliche Überprüfung der Angebotspreise vorgenommen, wobei sich diese Überprüfung auch auf das Angebot der Antragstellerin bezog. Mehr muss ein öffentlicher Auftraggeber nicht tun, wenn weder die Aufgreifschwelle überschritten ist noch andere Anhaltspunkte für eine Kontrolle vorliegen.

c) Abschließend weist die Kammer darauf hin, dass in einem offenen Verfahren nach der VgV es keine Regelung gibt, die mit § 14 Abs. 3 und Abs. 6 EU VOB/A vergleichbar ist. Die Preise aus den Angeboten werden deshalb auch nicht offen gelegt.

Im Ergebnis war der Nachprüfungsantrag somit als unzulässig, jedenfalls aber als offensichtlich unbegründet zurückzuweisen.

III.

Gemäß § 182 Abs. 1 GWB werden für Amtshandlungen der Vergabekammer Kosten (Gebühren und Auslagen) zur Deckung des Verwaltungsaufwandes erhoben. Das Verwaltungskostengesetz vom 23. Juni 1970 (BGBl. I. S. 821) in der am 14. August 2013 geltenden Fassung ist anzuwenden.

Die Gebühr beträgt gemäß § 182 Abs. 2 GWB mindestens 2.500 Euro; dieser Betrag kann aus Gründen der Billigkeit bis auf ein Zehntel ermäßigt werden.

Soweit ein Beteiligter im Verfahren unterliegt, hat er gemäß § 182 Abs. 3 GWB die Kosten zu tragen.

Ausgehend von dem Auftragswert aus dem Angebot der Antragstellerin in Höhe von ca. xxx.xxx € beträgt die Gebühr für das Nachprüfungsverfahren vor der Vergabekammer unter Berücksichtigung der Tabelle des Bundes und der Länder x.xxx €. Diese Gebühr ist der Antragstellerin aufzuerlegen, weil der Antrag zurückzuweisen war.