Vergabekammer Westfalen, 1. — VK 1 - 41/25

I.

Mit europaweiter Bekanntmachung, veröffentlicht am 15.05.2025, schrieb die Antragsgegnerin die „ Lieferung von [Tablets der Firma B.] und Schutzhüllen “ im offenen Verfahren aus. Die Beschaffung wurde in zwei Lose, [Tablets der Firma B.] einerseits und Schutzhüllen andererseits, unterteilt. Als Zuschlagskriterium wurde ausschließlich der Preis festgelegt. Als Frist für den Angebotseingang wurde der 16.06.2025 festgelegt.

Der Vergabevermerk enthält unter anderem eine „ Ergänzung “. Laut Vermerk seien in den letzten fünf Jahren insgesamt circa 2.800 [Tablets] der Firma B. der [Modellbezeichnungen] im Rahmen von öffentlichen Ausschreibungen beschafft worden. Nunmehr seien alle Schülerinnen und Schüler sowie Lehrkräften mit Tablets ausgestattet. Mit der aktuellen Ausschreibung, die die Lieferung von 665 [Tablets der Firma B.] umfasst, sollten einerseits die Geräte der 6. bis 8. Generationen ausgetauscht und der Mehrbedarf durch höhere Schülerzahlen befriedigt werden.

Der Vermerk führt außerdem wie folgt aus:

„ Nach § 97 Absatz 1 Satz 2 GWB herrscht bei der Vergabe der Grundsatz der Wirtschaftlichkeit und der Verhältnismäßigkeit. Daraus lässt sich auch der Grundsatz der Produktneutralität ableiten. In dieser Vergabe wird von dieser Produktneutralität abgewichen, da wichtige technische und wirtschaftliche Gründe dafürsprechen.

Technisch gesehen werden bislang alle Geräte von einem zentralen Mobile Device Management von der Firma C. gepflegt. Hier besteht keine Möglichkeit andere Fabrikate zu pflegen. Ein weiteres Managementsystem von der Schul-IT zu pflegen, ist wirtschaftlich nicht sinnvoll und würde zu enormer Mehrarbeit führen. Auch eine hohe Fehlerquote könnte nicht ausgeschlossen werde.

Änderung des kompletten Mobile Device Management (MDM) , da der aktuelle nur [Betriebssystem der Firma B.] kann

Pro Gerät (aktuell 2950 im Einsatz) dauert die Deinstallation und Neuinstallation circa 60 Minute.

Zeitkosten: 2950 Stunden, aktuell haben wir 2,5 Personen mit 39 Wochenarbeitsstunden im Einsatz

Zeitaufwand ohne andere Aufgabe wären: 7 Monaten für das gesamte Personal

Des Weiteren würde eine Mischung der Geräte bzw. des Betriebssystems für die Schul-IT zunächst einen erhöhten Aufwand darstellen. Auch die anschließende Pflege bzw. der Support der Lehrkräfte ist mit einer Mischinfrastruktur theoretisch möglich, fördert aber nicht die Geschwindigkeit der Unterstützung. Nicht zu planen ist die Bereitschaft der Lehrkräfte im Einsatz von diversen Geräten mit unterschiedlichen Betriebssystemen auch können mögliche Probleme im Unterricht nicht ausgeschlossen werden. Die Probleme können sich unter anderem dadurch darstellen, dass in verschiedenen Apps gearbeitet wird, die zwar das gleiche können aber von der Lehrkraft schwerer zu vergleichen sind bzw. nicht gleichzeitig besprochen werden kann.

Änderung der Software-Steuerung für das Lehrpersonal

Pauschal: 10 Lehrkräfte je 3 Stunden

Aktuell wären das circa 60 Stunden Aufwand

Zeitwand ohne andere Aufgabe wären: 1 Woche für das gesamt Personal

Wirtschaftlich gesehen spricht gegen eine produktneutrale Ausschreibung, dass schon eine Infrastruktur mit [Tablets der Firma B.] aufgebaut wurde. Zusätzlich sind alle Lehrkräfte 100 % mit [Tablets der Firma B.] ausgestattet sodass im Schulalltag eine Verknüpfung / Synchronisation mit mehreren Fabrikaten zu Problemen führen kann.

Alle [Tablets der Firma B.] von Schüler*innen und Lehrkräften wurden mit einer Endlos-Lizenz der Firma C. ausgestattet. Die Kosten belaufen sich auf circa 20 € pro Gerät. Sollte ein neues MDM-System implementiert werden, muss von einem Schaden von circa 60.000 € ausgegangen werden, da der Anbieter C. keine anderen Betriebssysteme verwalten kann.

Es werden in der Ausschreibung lediglich 125 neue Geräte benötigt. Das sind circa 20 % der ausgeschriebenen Gesamtmenge. Alle anderen Geräte sind eine Ersetzung der bisherigen Geräte .“

Mit Schreiben vom 15.06.2025 beanstandete die Antragstellerin die geplante Beschaffung von Tablets der Firma B. und rügte, dass die Ausschreibung gegen den Grundsatz der produkt- und herstellerneutralen Ausschreibung gemäß § 121 GWB, § 31 Absatz 6 Satz 1 VgV sowie gegen das Wettbewerbs- und Diskriminierungsverbot sowie das Gleichbehandlungsgebot gemäß § 97 Absatz 1, 2 und 6 GWB verstoße. So sei anerkannt, dass in der Leistungsbeschreibung nicht auf bestimmte Produkte oder Hersteller Bezug genommen werden dürfe. Gründe, von dieser Regel abzuweichen, seien vorliegend nicht gegeben. So sei ein Systemwechsel problemlos möglich, die von der Antragstellerin in ihrem Portfolio befindlichen Tablets seien in technischer und qualitativer Hinsicht vergleichbar, sogar ein Mischbetrieb sei möglich und mache das System insgesamt flexibler und resilienter. Die geplante produktspezifische Ausschreibung verstärke hingegen die Monopol- und Gatekeeperstellung von Firma B.

Mit Schreiben vom 23.06.2025 half die Antragsgegnerin der Rüge nicht ab. Sie führte aus, dass die Rüge bereits unzulässig sei. Ein Vergaberechtsverstoß müsse innerhalb von 10 Kalendertagen nach Kenntnis beanstandet werden. Die Veröffentlichung der streitgegenständlichen Ausschreibung sei am 15.05.2025 bestätigt worden. Aus dem Titel sei erkennbar gewesen, dass Produkte der Firma B. beschafft werden sollten. Da die Antragstellerin auf dem Vergabeportal „ Vergabemarkplatz Metropole Ruhr “ registriert sei, sei sie umgehend auf die Ausschreibung hingewiesen worden. Da die Rüge jedoch erst am 15.06.2025 erhoben worden sei, sei sie demnach verfristet und damit unzulässig.

Darüber hinaus sei die Rüge auch unbegründet. Die produktscharfe Ausschreibung sei vorliegend gerechtfertigt, da wirtschaftliche, technische und organisatorische Gründe gegeben seien. Es handele sich einerseits überwiegend um eine Ersatzbeschaffung, da nur 4 % der bestehenden Endgeräte erweitert würden, aber 19 % der bestehenden Endgeräte ersetzt würden. Außerdem würde eine Änderung des MDM-Systems zu hohen Folgekosten führen, weil die abgeschlossenen Endloslizenzen nicht mehr genutzt werden könnten und damit „ wertlos wären “. Auch sei eine Erweiterung zu einer Mischstruktur technisch und organisatorisch unpraktikabel und unverhältnismäßig, weil damit ein erheblicher Umstellungs- und Anpassungsaufwand einher ging.

Nachdem die Antragsgegnerin der Rüge nicht abhalf, hat die Antragstellerin einen Antrag auf Nachprüfung gestellt. Zur Begründung führt sie einleitend aus, dass die Digitalisierung von Schule in den vergangenen Jahren spürbar an Dynamik gewonnen habe. Im schulischen Alltag kämen überwiegend Tablets zum Einsatz, wobei sich deren Leistungsfähigkeit nach Nutzergruppen, Lehrern mit leistungsstarken Geräten einerseits, Schülern mit standardisierten Geräten andererseits, unterteile. Die Software werde regelmäßig über Mobile-Device-Management-Programme (im Folgenden „ MDM “) administriert. Die Systemoffeneinheit sei ein Schlüsselfaktor, um technologische Abhängigkeiten zu vermeiden und Investitionen nachhaltig abzusichern. Dadurch seien nicht nur mehr Flexibilität, sondern auch konkrete Kostenvorteile für den öffentlichen Auftraggeber sichergestellt. Allerdings verfüge B. mit seiner geschlossenen Systemstrategie derzeit über einen geschätzten Marktanteil von 90 % bis 96 %. Erschwerend komme hinzu, dass eine breite Palette an Bildungs-Apps ebenso wie die MDM-Lösung der Firma C. ausschließlich mit dem B.-eigenen Betriebssystem kompatibel sei. Dadurch setze eine Perpetuierung des Lock-In-Effekts ein. Der hohe Marktanteil von B. entfalte faktisch eine marktbeherrschende Stellung. Dies gelte umso mehr, als dass die EU-Kommission aufgrund des Tablet-Betriebssystems von der Firma B. dieses als sogenannten Gatekeeper im Sinne des Digital Markets Act eingestuft habe. Gleichwohl würden öffentliche Auftraggeber in jüngerer Vergangenheit immer häufiger auf einen Mischbetrieb und Systemoffenheit setzen. Durch die gängige Vergabepraxis werde jedoch die Monopol- und Gatekeeperstellung von der Firma C. im deutschen Bildungssektor verstärk.

In der Sache selbst führt die Antragstellerin aus, dass sie ihre Rüge fristgerecht erhoben habe. Nach § 160 Absatz 3 Nummer 1 GWB müsse der Antragsteller innerhalb von 10 Tagen, nachdem er den Vergaberechtsverstoß erkannt habe, diesen beanstanden. Die Frist beginne aber erst zu laufen, wenn der Antragsteller positive Kenntnis von dem Vergabefehler erlangt habe. Dies setzte voraus, dass der Antragsteller vollständig Kenntnis von den maßgeblichen Tatsachen erhalten und die rechtliche Würdigung gezogen habe, dass ein Vergaberechtsverstoß vorliegen könne. Vorliegend habe die Antragstellerin weder durch die bloße Veröffentlichung im europäischen Amtsblatt noch auf dem Vergabeportal „ Vergabemarktplatz Metropole Ruhr “ vom Vergabeverfahren am 15.05.2025 Kenntnis erlangt. Denn täglich würden zahlreichen Ausschreibungen auf den einschlägigen nationalen und europäischen Plattformen veröffentlicht. Auch greife der Verweis auf automatisierte Benachrichtigungen zu kurz. Die Vergabeplattformen würden automatisiert eine Vielzahl von Hinweisen generieren. Allein der Erhalt könne keine positive Kenntnis auslösen. Vielmehr habe die Antragstellerin am 10.06.2025, dem ersten Werktag nach den Pfingsttagen, durch ihren Verfahrensbevollmächtigten die Vergabeunterlagen gesichtet und dabei den Vergaberechtsverstoß festgestellt. Am 15.06.2025 erfolgte dann die Rüge innerhalb der maßgeblichen 10-Tages-Frist. Im Übrigen obliege es der Antragsgegnerin, den Zeitpunkt einer früheren Kenntniserlangung nachzuweisen. Dies sei nicht erfolgt. Nachdem die Antragsgegnerin der Rüge nicht abgeholfen habe, sei der Nachprüfungsantrag fristgerecht erhoben worden.

Sofern die Antragsgegnerin anführe, dass ihr die Antragsbefugnis abzusprechen sei, weil sie nur über Zwischenhändlern an Ausschreibungen für Tablets teilnehme, greife der Vortrag zu kurz. Die Antragstellerin sei bereit und willens, unmittelbar selbst an der Beschaffung von Tablets für den Schulbetrieb mitzuwirken. Allerdings könne die Antragstellerin derzeit keine Angebote abgeben und im Ergebnis auch keine Zuschläge erhalten, da gerade für den Schulbetrieb fast nur Tablets der Unternehmens B. im Wege produktscharfer Ausschreibungen ausgeschrieben würden.

Zur Ausschreibung selbst führt die Antragstellerin aus, dass produktscharfe Ausschreibungen grundsätzlich nicht gerechtfertigt seien. So sehe § 31 Absatz 6 Satz 1 VgV vor, dass in einer Leistungsbeschreibung grundsätzlich nicht auf eine bestimmte Produktion, bestimmte Typen oder einen bestimmten Ursprung verwiesen werden dürfe, wenn dadurch bestimmte Unternehmen oder bestimmte Produkte begünstigt oder ausgeschlossen würden. Von diesem Grundsatz dürfe nur ausnahmsweise abgewichen werden, sofern dies durch den Auftragsgegenstand gerechtfertigt sei. Allerdings sei diese Ausnahme vor dem Hintergrund der Spruchpraxis der Nachprüfungsinstanzen eng auszulegen. Vorliegend lägen schon keine technischen, organisatorischen oder wirtschaftlichen Gründe vor, die diese Ausnahme rechtfertigen würden. Zunächst bestünden schon erhebliche Zweifel daran, dass die Antragsgegnerin tatsächlich eine umfassende und sachgerechte Prüfung der Erforderlichkeit einer produktspezifischen Ausschreibung vorgenommen habe. So erschöpfe sich das Vorbringen in pauschalen Behauptungen und formelhaften Floskeln. Eine tatsächliche Auseinandersetzung mit konkreten technischen, wirtschaftlichen oder administrativen Aspekten fehle hingegen vollständig. Es fehlten objektiv nachprüfbare Tatsachen. Vielmehr dränge sich der Eindruck auf, dass die Antragsgegnerin eine ernsthafte Prüfung alternativer Lösungsmöglichkeiten unterlassen und stattdessen nach dem Motto „ bekannt und bewährt “ den bequemen Rückgriff auf die bestehende Struktur vorgezogen habe. Erschwerend sei zu berücksichtigen, dass die von der Antragsgegnerin aufgeführte Argumentation auf ihre selbst geschaffene Abhängigkeit zurückzuführen sei. So habe der EuGH in der Entscheidung vom 09.01.2025 (C-578/23) im Zusammenhang mit Direktvergaben nochmals den Grundsatz der wettbewerblichen Vergabe gestärkt und klargestellt, dass öffentliche Auftraggeber verpflichtet seien, alle zumutbaren Maßnahmen zu ergreifen, um bestehende Abhängigkeiten von einem System zu beenden. Dies gelte insbesondere, wenn die Abhängigkeit von einem System selbst herbeigeführt wurde und der Wettbewerb durch die hierdurch entstandene Abhängigkeit künftig beschränkt werden würde. Diese Erwägungen seien auch auf die streitgegenständliche Ausschreibung anwendbar. Die Antragsgegnerin habe sich- vergleichbar mit der Situation einer Direktvergabe - faktisch auf das Produkt eines einzelnen Herstellers festgelegt.

Technische Gründe für eine produktscharfe Ausschreibung lägen nicht vor. So seien die Tablets der Antragstellerin ebenso leistungsstark wie die ausgeschriebenen Tablets von B. und erfüllten sämtliche technischen Anforderungen. Auch sei die Einbindung der Tablets in den Schulbetrieb im Rahmen eines IT-Mischbetriebes möglich. Notwendig hierfür sei lediglich ein plattformunabhängiges MDM. Ein IT-Mischbetrieb sei in der Praxis auch schon häufig anzutreffen, weil etwa auf Lehrkraftendgeräten und Smartboards nicht das B.eigene Betriebssystem laufe. Da neue Geräte-Typen nicht zwangsläufig auch von B. angeboten würden, sei ein Mischbetrieb ohnehin zwingend. Außerdem sei ein Mischbetrieb flexibler und resilienter und Veränderungen könnten darin leichter umgesetzt werden. Außerdem fördere ein Mischbetrieb die Medienkompetenz der Schüler.

Auch stünden keine organisatorischen Gründe einem Mischbetrieb entgegen. So sei ein besonderer Zeit- und Kostenaufwand nicht zu erwarten. Der entstehende Aufwand betrage lediglich einige wenigen Manntage und würden in der Regel vom neuen Anbieter des MDM übernommen. Außerdem erfolge die MDM-Konfiguration zentral, so dass die Anzahl der umzustellenden Tablets eine untergeordnete Rolle spiele. Über ein zentrales MDM-System könnten zudem mehrere Schulen gleichzeitig verwaltet werden, ohne die einzelnen Schulen signifikant zu belasten. Die Umstellung könne auch im laufenden Betrieb vorgenommen werden, ohne dass Ausfallzeiten zu befürchten seien. Darüber hinaus müssten die neu angeschafften Geräte ohnehin in einem MDM konfiguriert werden. Die Administration von Android-Geräten sei zudem über eine Weboberfläche unabhängig von dem verwendeten Gerät problemlos möglich. Die Einführung eines neuen Betriebssystems wäre für Schüler und die Lehrkräfte ebenfalls ohne Aufwände möglich, da sich Tablets grundsätzlich intuitiv bedienen ließen. Die zentrale Verwaltungsstruktur ermögliche eine homogene Konfiguration und beuge Funktionsausfällen vor. Außerdem seien die relevanten Bildungsanwendungen plattformunabhängig verfügbar. Für die nur wenigen Anwendungen, die nur unter dem Betriebssystem der Firma B liefen, gebe es vergleichbare Alternativen oder eine einfache Möglichkeit des Datenexports. Auch seien die Unterschiede in der Nutzererfahrung zwischen den Plattformen gering. Für B.-eigene Apps erstellte Unterrichtsmaterialien ließen sich zudem so konvertieren, dass sie auch auf Android-Geräten genutzt werden könnten. Neue Unterrichtsmaterialien könnten von vornherein so gestaltet werden, dass sie auf allen gängigen Betriebssystemen einsetzbar seien. Die Antragsgegnerin habe in diesem Zusammenhang nicht einmal ansatzweise dargelegt, weshalb der behauptete Umstellungs- und Anpassungsaufwand angeblich „ enorm “ sein solle. Es fehle jegliche substantiierte Darstellung konkreter technischer, organisatorischer oder finanzieller Hürden. Vielmehr handele es sich um eine unbelegte Behauptung ins Blaue hinein, die den Anforderungen an eine nachvollziehbare und prüfbare Begründung nicht genügten.

Im Übrigen lägen auch keine wirtschaftlichen Gründe für eine produktspezifische Ausschreibung vor. So führe eine produktneutrale Ausschreibung nicht zu Mehrkosten. Vielmehr seien die Tablets der Antragstellerin günstiger als die ausgeschriebenen Tablets. Etwaige Zusatzkosten für einen Systemwechsel fielen damit nicht ins Gewicht. Insofern sei es auch nicht relevant, dass bei einem Wechsel des Betriebssystems gegebenenfalls zusätzliche Kosten für neue Lizenzen entstehen würden. Aus wirtschaftlicher Sicht sei nicht ausschlaggebend, ob ein Wechsel zu einem anderen Anbieter in einzelnen Kostenpositionen Mehrkosten verursachen würde, sondern welche Kosten im Gesamtvergleich entstünden.

Unabhängig hiervon gehe das Argument der Antragsgegnerin fehl, dass im Fall einer Anschaffung von Android-Geräten die vorhandenen C.-Lizenzen nicht mehr genutzt werden könnten und dadurch „ wertlos wären “. Die sog. „Lifetime-Lizenzen“ des Anbieters C. seien an die Seriennummer des jeweiligen Endgeräts gebunden und könnten im Fall einer Ersatzbeschaffung nicht auf ein neues Gerät übertragen werden. Insoweit fielen auch bei einer Beschaffung von neuen Produkten [der Firma B.] neue Lizenzkosten an.

Darüber hinaus führe ein systemoffenes MDM zu einer erheblichen Kosteneinsparung, da der öffentlichen Auftraggeber auf Bieter mit einem besseren Preis-Leistungs-Verhältnis zugreifen können.

Im Ergebnis ergäben sich durch eine produktneutrale Ausschreibung keine nennenswerten Nachteile. Auch könne sich die Antragsgegnerin zur Begründung ihrer produktscharfen Ausschreibung nicht auf die Abhängigkeit von B. berufen.

Die produktspezifische Ausschreibung der Antragsgegnerin verletzte die Grundprinzipien des Wettbewerbsschutzes. Sie verstärke die wettbewerbsbeschränkende Monopol- und Gatekeeperstellung von B.im Bildungsbereich und verschärfe den Lock-In-Effekt zugunsten des mehrschichtigen Angebots von B., versperre den Zugang konkurrierender Anbieter zum deutschen Bildungssektor, verhindere dauerhaft einen wirksamen Wettbewerb bei Folgeinvestitionen und konterkariere die staatlichen Regulierungsbemühungen der Wettbewerbsbehörden gegenüber Gatekeepern.

Die Antragstellerin beantragt sinngemäß,

1. die Antragsgegnerin zu verpflichten, das Vergabeverfahren aufzuheben und in den Stand vor die Auftragsbekanntmachung unter Berücksichtigung der Rechtsauffassung der Vergabekammer zurückzuversetzen,

2. der Antragsgegnerin die Kosten des Verfahrens einschließlich der zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung notwendigen Aufwendungen der Antragstellerin aufzuerlegen, sowie

3. festzustellen, dass die Hinzuziehung eines Bevollmächtigten durch die Antragstellerin für eine zweckentsprechende Rechtsverfolgung notwendig war.

Die Antragsgegnerin beantragt sinngemäß,

1. den Nachprüfungsantrag zurück zu weisen und

2. der Antragstellerin die Kosten des Verfahrens aufzuerlegen sowie

3. festzustellen, dass die Hinzuziehung eines Bevollmächtigten durch die Antragsgegnerin für eine zweckentsprechende Rechtsverfolgung notwendig war.

Die Antragsgegnerin bezweifelt die Zulässigkeit des Nachprüfungsantrages, weil sie die Antragsbefugnis der Antragstellerin in Abrede stellt. Für die Antragsbefugnis sei ein unmittelbares Interesse erforderlich. Dies setze voraus, dass das antragstellende Unternehmen den Erhalt des Auftrags für sich selbst anstrebe. Solche Unternehmen, deren Interesse am Auftrag durch einen Dritten vermittelt würde und damit mittelbarer Natur sei, kämen mangels Antragsbefugnis nicht als Antragstellerin in Betracht. Die Antragsgegnerin habe Zweifel daran, dass die Antragstellerin ihre Tablets im schulischen Bereich auch tatsächlich selbst vertreibe. Denn zumindest eine Recherche zu Bekanntmachungen über erteilte Zuschläge im Rahmen von Aufträgen über die Lieferung von Tablets zugunsten der Antragstellerin sei ergebnislos geblieben. Vor diesem Hintergrund stelle sich die Frage, ob die Antragstellerin die Tablets nicht nur herstelle, sondern auch im Rahmen von Vergabeverfahren eigenständig vertreibe oder ob der Vertrieb - wie etwa bei Tablets von B. - durch Zwischenhändler erfolge. In diesem Falle könne die Antragstellerin nicht die Interessen der Zwischenhändler geltend machen und es fehle ihr dann an der Antragsbefugnis.

Im Übrigen sei der Nachprüfungsantrag auch unbegründet. Anerkannt sei, dass eine Produktvorgabe dann vom Leistungsbestimmungsrecht gerechtfertigt wäre, wenn sie durch den Auftragsgegenstand sachlich gerechtfertigt sei, vom Auftraggeber dafür nachvollziehbare objektive und auftragsbezogene Gründe angegeben worden seien und die Bestimmung folglich willkürfrei getroffen worden sei, solche Gründe tatsächlich vorhanden seien und die Bestimmung andere Wirtschaftsteilnehmer nicht diskriminiere. Die gegenständliche Ausschreibung erfülle diese Anforderungen.

Durch die Beschaffung von Tablets von B. werden die Systemsicherheit und die Funktionalität sichergestellt. Derzeit würden im laufenden Schulbetrieb nur Tablets von B. eingesetzt, was zu einer hohen Systemsicherheit wegen der einheitlichen Sicherheitsumgebung führe. Die weiteren Endgeräte verfügten über [ein System, dass mit dem Betriebssystem von B. kommunzieren könne] oder könnten über B. TVs angesteuert werden. Insoweit sei fraglich, ob die Ansteuerung auch über Android-Geräte möglich sei. Außerdem sei der Administrationsaufwand bei einem gemischten System deutlich höher. Bereits jetzt schon seien nicht ausreichend Systemadministratoren verfügbar. Ein Mischbetrieb weise zudem das Risiko einer deutlich höheren Anzahl von Fehlerquellen auf. Mit Blick auf die technischen Möglichkeiten und Herausforderungen eines Mischbetriebs seien die Ausführungen der Antragstellerin zudem widersprüchlich: Während die Antragstellerin einerseits betone, dass das B.-System sich durch eine „ mangelnde Kompatibilität zu anderen Systemen “ auszeichne, die „ einen Mischbetrieb nicht nur technisch anspruchsvoller, sondern gezielt unattraktiv - etwa durch erhöhten Administrationsaufwand “ mache, werde andererseits gleichzeitig das Gegenteil behauptet und angenommen, dass „ eine Einbindung von Android-Geräten in die bereits bestehende IT-Infrastruktur (…) auch im Falle einer bereits bestehenden Ausstattung mit Geräten [von B.] technisch ohne Einschränkungen möglich “ sei.

Darüber hinaus müssten die nun zu beschaffenden mobilen Geräte zwingend mit dem derzeit eingesetzten MDM kompatibel sein. Das aktuell in Betrieb befindliche MDM sei allerdings nur mit Geräten von B. kompatibel. Auch deswegen sei eine Beschaffung von Tablets, die mit dem Betriebssystem Android laufen würden, nicht möglich. Hierin liege gerade auch kein Verstoß gegen das Gebot der produktneutralen Ausschreibung, weil Gegenstand der Ausschreibung nicht die Neubeschaffung eine MDM sei. Im Übrigen komme ein Wechsel auf ein neues MDM oder ein Parallelbetrieb mehrere MDMs nicht in Betracht. Für ein zweites MDM-System bestünde schlicht kein Beschaffungsbedarf. Der Einkauf eines nicht benötigten zweiten MDM-Systems wäre mangels Bedarfs bereits aufgrund der unnötigen Beschaffungskosten unwirtschaftlich. Auch der zeitliche Aufwand, der sich aus der Schulung für ein zweites MDM-System ergäbe, wäre unwirtschaftlich. Ein Parallelbetrieb zweier Systeme sei daher nicht sinnvoll. Das aktuelle MDM sei speziell auf den Schulbetrieb der Antragsgegnerin zugeschnitten und beinhalte „ Endloslizenzen “, die den Betrieb der bisher beschafften Tablets umfassten. Bei der Umstellung auf ein neues MDM, die etwa sieben Monate in Anspruch nehmen dürfte, würden diese „ Endloslizenzen “ verfallen. Darüber hinaus setzte die Antragsgegnerin derzeit in vielen Schulen zur Steuerung des Unterrichtgeschehens die Software „ (...) “ von B. ein. Sie ermögliche es den Lehrkräften beispielsweise, eine bestimmte App oder eine bestimmte Homepage auf sämtlichen Tablets der Schülerinnen und Schüler gleichzeitig zu öffnen. Wenn zusätzlich zu den B.-Tablets auch Android-basierte Tablets zum Einsatz kommen sollten, wäre eine weitere Software zur Steuerung des Unterrichtsgeschehens erforderlich, was wiederum mit einem erhöhten Schulungs- und Fortbildungsaufwand auf Seiten des Lehrpersonals sowie mit einer erhöhten Gefahr von Funktionseinbußen bzw. Schnittstellenproblemen verbunden wäre.

Auch das derzeit verfolgte pädagogische Konzept der Antragsgegnerin rechtfertige hier die produktscharfe Ausschreibung. Derzeit umfasse die technische Ausstattung in den betroffenen Schulen ausschließlich [Geräte von B.], auf denen die entsprechenden Bildungsanwendungen installiert seien. Eine einheitliche Ausstattung verschiedener Geräteklassen mit diesen Bildungsanwendungen sei nicht möglich. Entweder seien die Bildungsanwendungen nicht für beide Betriebssysteme verfügbar oder jedenfalls nicht vollständig gleich. Wie bei der Verwendung von unterschiedlichen Schulbüchern sei bei fehlender, vollständiger Kompatibilität der Apps zueinander und die nicht gegebenen Deckungsgleichheit von Lerninhalten ein effektiver und störungsfreier Unterricht nicht möglich. Die zu beschaffenden Tablets hätten zudem eine voraussichtliche Lebensdauer von fünf Jahren, wären demnach langfristig im Einsatz und würden von demselben Schüler durchgehend genutzt. Konsequenz dessen sei, dass es einerseits B.-Jahrgänge und andererseits Android-Jahrgänge geben würde. Dies würde sowohl zu einer Verdoppelung des Lehraufwandes führen als auch des Gerätebestandes, da alle Lehrkräfte theoretisch mit mobilen Endgeräten von beiden Herstellern ausgestattet werden müssten. Neben dem von der Antragstellerin verwendeten Betriebssystem gebe es faktisch auf dem Markt nur das System des Herstellers B. . Allein schon vor dem Hintergrund der gegenseitigen Konkurrenz würden sich die Systeme wesentlich und damit auch die Bedien- und Benutzbarkeit unterscheiden, was zusätzlich gegen einen parallelen Betrieb der beiden Systeme spreche.

Darüber hinaus gebe es auch kein „ Bring-Your-Own-Device-Programm “ in den Schulen der Antragsgegnerin. Deswegen sei eine einheitliche Tabletausstattung in den Schulen der Antragsgegnerin notwendig.

Die von der Antragstellerin in Bezug genommene Entscheidung des EuGH vom 09.01.2025 (C-578/23) führe zu keinem anderen Ergebnis. Zunächst sei festzustellen, dass die Entscheidung noch zur nicht mehr in Kraft befindlichen Richtlinie 2004/18/EG ergangen sei. Und selbst dann, wenn man die Entscheidung unmittelbar auf die aktuelle Richtlinie 2014/24/EU übertragen wollen würde, sei das Vorgehen der Antragsgegnerin nicht zu beanstanden. Vorliegend sei anders als in dem der Entscheidung zu Grunde liegenden Sachverhalt gerade keine Direktvergabe, sondern ein offenes Verfahren gewählt worden. Dieses Verfahren gewährleiste größtmöglichen Wettbewerb. Konsequenz dessen sei auch, dass die Rechtsfertigungsanforderungen an eine produktscharfe Ausschreibung niedriger seien als die an eine Direktvergabe. So sehe das OLG Düsseldorf im Beschluss vom 10.07.2024, Verg 2/24, in einer „ bloßen “ Produktvorgabe einen niedrigeren Eingriff als in einer Produktvorgabe, die dazu führe, dass ein Verhandlungsverfahren mit nur einem Bieter durchgeführt werde. Der EuGH habe zudem in seiner Entscheidung betont, dass vom Auftraggeber nur dasjenige zu tun sei, was von ihm vernünftigerweise erwartet werden könne. Gerade vor dem Hintergrund, dass es sich bei dem Schulwesen um einen besonders sensiblen und gesellschaftspolitisch wichtigen Bereich handele, bei dem eine vom Lehrpersonal und Schülern möglichst einfache, für alle identisch zu handhabende und fehlerunanfällige IT-Infrastruktur vorhanden sein sollte, um einen digitalen Unterricht auf inhaltlich, pädagogisch und didaktisch hohem Niveau zu ermöglichen, könne von der Antragsgegnerin nicht erwartet werden, einen fehleranfälligeren Mischbetrieb zu fahren.

Soweit die Antragstellerin darauf hinweist, dass B. in Bezug auf [ihr Betriebssystem] ein Gatekeeper im Sinne des Digital Markets Act sei, sei nicht ersichtlich, dass dies vergaberechtliche Implikationen entfalten würde. Durch die Einstufung als Gatekeeper würden den betroffenen Unternehmen Pflichten auferlegt, nicht jedoch deutschen Kommunen im Rahmen des Beschaffungswesens. Mit der Einstufung von Unternehmen als Gatekeeper sei für öffentliche Auftraggeber kein Verbot verbunden, Produkte und Leistungen dieser Unternehmen im Wege von Vergabeverfahren zu beziehen. Gleiches gelte hinsichtlich des Hinweises der Antragstellerin auf die Feststellung des Bundeskartellamts und des BGH, wonach B. eine besondere Bedeutung für den Wettbewerb zukomme.

Mit Beschluss vom 16.07.2025 wurden die Beigeladenen diesem Nachprüfungsverfahren beigezogen. Die Beigeladenen haben sich zum Verfahren nicht geäußert und keine Anträge gestellt.

Auf die Ladung vom 29.07.2025 hin hat am 08.08.2025 eine mündliche Verhandlung stattgefunden. Die Beigeladenen haben an der mündlichen Verhandlung nicht teilgenommen.

Die Vergabekammer nimmt ergänzend Bezug auf die ausgetauschten Schriftsätze, die Verfahrensakten der Vergabekammer sowie die Vergabeakten der Antragsgegnerin, soweit vorgelegt.

II.

Der Nachprüfungsantrag ist zulässig (nachfolgend unter 1.), aber unbegründet (nachfolgend unter 2.). Die produktspezifische Vorgabe der Antragsgegnerin ist sachlich gerechtfertigt, begegnet im Übrigen keinen vergaberechtlichen Bedenken und die Gründe sind nachvollziehbar dokumentiert.

1. Der Nachprüfungsantrag ist zulässig.

a. Die Vergabekammer Westfalen ist nach § 156 GWB i. V. m. § 2 Absatz 2 VKZuStV NRW örtlich zuständig, da die Vergabestelle ihren Sitz im räumlichen Zuständigkeitsbereich der Vergabekammer Westfalen hat. Die Antragsgegnerin ist als kommunale Gebietskörperschaft öffentliche Auftraggeberin im Sinne von §§ 99 GWB, 1 Abs. 2 GO NRW.

b. Die Antragstellerin ist insbesondere auch antragsbefugt. Sie hat, auch wenn sie kein eigenes Angebot abgegeben hat, ein Interesse an dem Auftrag. Nach der Spruchpraxis der Nachprüfungsinstanzen ist ein Unternehmen, das deshalb kein Angebot abgegeben hat, weil es sich durch angeblich diskriminierende Spezifikationen in den Ausschreibungsunterlagen oder im Pflichtenfeld daran gehindert gesehen hat, die ausgeschriebene Gegenleistung zu erbringen, berechtigt, einen Nachprüfungsantrag unmittelbar gegen diese Spezifikationen einzuleiten (vgl. OLG Düsseldorf, Beschluss vom 10.07.2024, Verg 2/24; VK Westfalen, Beschluss vom 17.06.2021, VK 1 - 17/21). Zwar fehlt die Antragsbefugnis dann, wenn lediglich ein mittelbares Interesse am öffentlichen Auftrag besteht, weil der Antragsteller nur von der Vergabe an einen bestimmten Bewerber wirtschaftlich profitiert (vgl. BVerfG, Beschluss vom 23.04.2009, 1 BvR 3424/08; OLG Rostock, Beschluss vom 22.02.2000, 17 W 1/00; VK Westfalen, Beschluss vom 17.06.2021, VK 1 - 17/21). Mit anderen Worten: Es ist für die Antragsbefugnis entscheidend, ob die Entscheidung der Vergabestelle den Antragsteller in eigenen Bieterrechten verletzt oder dieser sich als Dritter nur auf die Verletzung fremder Rechte beruft (vgl. OLG Rostock, aaO). Die Antragstellerin hat jedoch nachvollziehbar dargelegt, dass sie bei Ausschreibungen, die die Beschaffung von Tablets für den Bildungssektor zum Gegenstand haben, ihre Produkte unmittelbar vertreibt und nicht über IT-Systemhäuser anbieten möchte. Das Interesse am Erhalt des Auftrags hat sie zudem mit ihrer Rüge dokumentiert und mit ihrem Nachprüfungsantrag vom 08.08.2025 verfestigt (vgl. hierzu auch OLG Düsseldorf, Beschluss vom 08.09.2004, Vll-Verg 38/04, VK Westfalen, Beschluss vom 17.06.2021, VK 1 - 17/21). Die Antragstellerin macht geltend, durch eine - unter Verstoß gegen § 31 Absatz 6 Satz 1 VgV - vergaberechtswidrig produktspezifische Ausschreibung in ihren Rechten verletzt zu sein, da sie sich unter diesen Voraussetzungen nicht mit Erfolg an dem Vergabeverfahren habe beteiligen können. Ihr droht somit ein Schaden durch Verringerung ihrer Zuschlagschancen. Im Übrigen bestehen keine Zweifel an der Zulässigkeit des Nachprüfungsantrages. Insbesondere hat die Antragsgegnerin ihren Vorwurf, die Antragstellerin habe bereits unmittelbar mit Veröffentlichung der Ausschreibung, tatsächlich Kenntnis vom vermeintlichen Vergaberechtsverstoß erlangt, im Nachprüfungsverfahren nicht weiterverfolgt. Die Kammer hat keine Anhaltspunkte dafür gefunden, dass die Antragstellerin bereits zu einem früheren als von ihr angegebenen Zeitpunkt Kenntnis vom vermeintlichen Vergaberechtsverstoß erlangt hat.

2. Der Nachprüfungsantrag ist aber unbegründet. Die produktspezifische Vorgabe der Antragsgegnerin ist sachlich gerechtfertigt und die Gründe sind nachvollziehbar dokumentiert.

a. Zwar ist der öffentliche Auftraggeber bei der Beschaffungsabsicht für eine bestimmte Leistung frei. Denn die Auswahl des Beschaffungsgegenstandes unterliegt seiner Bestimmungsfreiheit. Diese Auswahl ist dem eigentlichen Vergabeverfahren, dass von den Nachprüfungsinstanzen überprüfbar ist, „ vorgelagert “ (vgl. grundlegend: OLG Düsseldorf, Beschluss vom 31.05.2017, VII-Verg 36/16). Der öffentliche Auftraggeber ist hierbei zunächst „ im rechtlichen Ansatz ungebunden “ (vgl. OLG Düsseldorf, Beschluss vom 10.07.2024, Verg 2/24). Die Beschaffungsentscheidung wird erfahrungsgemäß von zahlreichen Faktoren beeinflusst, unter anderem von technischen, wirtschaftlichen, gestalterischen oder solchen der sozialen, ökologischen oder ökonomischen Nachhaltigkeit. Die Beschaffungsentscheidung muss zunächst einmal getroffen werden, um eine Nachfrage zu bewirken (vgl. OLG Düsseldorf, Beschluss vom 10.07.2024, Verg 2/24). Es obliegt weder dem Vergaberecht noch den Nachprüfungsinstanzen zu regeln, was der öffentlichen Auftraggeber dem Grunde nach beschafft (vgl. OLG Düsseldorf, Beschluss vom 10.07.2024, Verg 2/24 sowie Beschluss vom 31.05.2017, VII Verg 36/16 m.w.N.). Grundsätzlich gesetzlich vorgegeben und in der Folge durch die Nachprüfungsinstanzen überprüfbar ist nur die Art und Weise der Beschaffung (vgl. OLG Düsseldorf, Beschluss vom 10.07.2024, Verg 2/24 m.w.N.).

Allerdings erfährt diese Bestimmungsfreiheit einige Grenzen und ist daher nicht uferlos. Denn der öffentliche Auftraggeber hat gemäß § 31 Absatz 1 Satz 1 VgV die Leistungsbeschreibung grundsätzlich so zu fassen, dass sie allen Unternehmen den gleichen Zugang zum Vergabeverfahren gewährt. In der Leistungsbeschreibung darf nicht auf eine bestimmte Produktion oder Herkunft oder ein besonderes Verfahren, das die Erzeugnisse oder Dienstleistungen eines bestimmten Unternehmens kennzeichnet, verwiesen werden, wenn dadurch bestimmte Unternehmen oder bestimmte Produkte begünstigt oder ausgeschlossen werden. Der vorstehend genannte Grundsatz bezweckt die Öffnung des Beschaffungswesens der öffentlichen Hand für möglichst viele Marktteilnehmer und die Stärkung der Warenverkehrsfreiheit (vgl. schon EuGH, Urteil vom 10.05.2012, C-368/10; OLG Düsseldorf, Beschluss vom 24.09.2014, Verg 17/14). Mit anderen Worten: Der öffentliche Auftraggeber ist regelmäßig frei darin zu bestimmen, was er „dem Grund nach“ braucht. Ganz konkrete Produkte darf er regelhaft jedoch nicht ausschreiben.

Von diesem Verbot sind allerdings Ausnahmen zulässig. Derartige Verweise auf bestimmte Produkte sind dann vergaberechtskonform, wenn sie durch den Auftragsgegenstand gerechtfertigt sind. In diesem Fall ist eine durch den Auftragsgegenstand bedingte produktspezifische Beschaffung vergaberechtskonform. Die Spruchpraxis der Nachprüfungsinstanzen hat in der Vergangenheit anhand von Fallbeispielen Grundsätze entwickelt, wann eine produktspezifische Beschaffung gerechtfertigt ist (vgl. statt vieler: OLG Düsseldorf, Beschluss vom 10.07.2024, Verg 2/24 m.w.N.). Anerkannt ist, dass Herstellerverweise nur dann durch den Auftragsgegenstand gerechtfertigt sind, wenn vom Auftraggeber nachvollziehbare objektive und auftragsbezogene Gründe angegeben worden sind und die Bestimmung folglich willkürfrei getroffen worden ist, solche Gründe tatsächlich vorhanden (festzustellen und notfalls erwiesen) sind und die Bestimmung andere Wirtschaftsteilnehmer nicht diskriminiert (vgl. statt vieler: OLG Düsseldorf, Beschluss vom 10.07.2024, Verg 2/24 m.w.N.). Dem öffentlichen Auftraggeber steht bei der Einschätzung, ob die Vorgabe eines bestimmten Herstellers gerechtfertigt ist, ein Beurteilungsspielraum zu.

Ausgehend von diesen Grundsätzen haben die Vergabenachprüfungsinstanzen eine sachliche Rechtfertigung für eine Produktvorgabe aus technischen Gründen etwa dann bejaht, wenn im Interesse der Systemsicherheit und Funktion eine wesentliche Verringerung von tatsächlich bestehenden und abzuwendenden Risikopotentialen wie das Risiko von Fehlfunktionen und Kompatibilitätsproblemen bewirkt wird (vgl. OLG Düsseldorf, Beschlüsse vom 16.10.2019, VII Verg 66/18; 31.05.2017, VII Verg 36/16; 13.04.2016 - VII Verg 47/15 und 22.05.2013, VII Verg 16/12). Insbesondere in sicherheitsrelevanten Bereichen dürfen Auftraggeber den sichersten Weg einschlagen und so jedwedes Risikopotential ausschließen (vgl. OLG Düsseldorf, Beschluss vom 10.07.2024, Verg 2/24 m.w.N.). Bei sonstigen Kompatibilitätsproblemen, die bei der Beschaffung neuer Systemkomponenten - insbesondere von IT-Komponenten - regelmäßig auftreten können, muss der Auftraggeber demgegenüber aufzeigen, dass durch den Wechsel des Systems oder die produktneutrale Ergänzung ein unverhältnismäßiger Mehraufwand entstünde oder die Funktionalität auf eine nicht hinnehmbare Weise beeinträchtigt wird (vgl. OLG Düsseldorf, Beschluss vom 10.07.2024, Verg 2/24 m.w.N.).

Die Darlegungslast für die Notwendigkeit einer herstellerbezogenen Leistungsbeschreibung liegt beim öffentlichen Auftraggeber (vgl. statt vieler: OLG Düsseldorf, Beschluss vom 10.07.2024, Verg 2/24 m.w.N.). Deswegen muss die Entscheidung für eine produktspezifische Ausschreibung nachvollziehbar begründet und dokumentiert sein; wenngleich eine vorherige Markterkundung nicht erforderlich ist (vgl. OLG Düsseldorf, Beschluss vom 10.07.2024 m.w.N.). Denn gemäß § 8 Absatz 1 Satz 1 VgV muss der öffentliche Auftraggeber das Vergabeverfahren von Beginn an und fortlaufend in Textform nach § 126 b BGB dokumentieren, soweit dies für die Begründung von Entscheidungen auf jeder Stufe des Vergabeverfahrens erforderlich ist. Dies gilt insbesondere auch vor dem Hintergrund, dass § 31 Absatz 6 VgV Ausnahmecharakter hat, da ihm insoweit wettbewerbsbeschränkende Wirkung zukommt. Der Sinn und Zweck der Dokumentation liegt darin, die Entscheidungen des öffentlichen Auftraggebers transparent und überprüfbar zu machen (vgl. statt vieler: OLG Düsseldorf, Beschluss vom 25.09.2024, VII Verg 19/24 m.w.N. sowie Beschluss vom 23.07.2025, Verg VII 1/25, VK Westfalen, Beschluss vom 26.12.2024, VK 3 - 42/24). Denn die Begründung muss alle Informationen enthalten, die notwendig sind, um die Entscheidungen des öffentlichen Auftraggebers nachvollzuziehen zu können (vgl. OLG Düsseldorf, a. a. O.). Zwar dürfen im Interesse der Handhabbarkeit keine allzu hohen Anforderungen gestellt werden; Eine Nachvollziehbarkeit genügt insoweit (vgl. OLG Düsseldorf, Beschlüsse vom 11.12.2024, Verg 24/24 und vom 27.04.2022, Verg 47/21, VK Westfalen, Beschluss vom 26.12.2024, VK 3 - 42/24). Allerdings müssen die im Vergabevermerk enthaltenen Angaben und Gründe für die getroffene Entscheidung so detailliert sein, dass sie für einen mit der Sachlage des Vergabeverfahrens vertrauten Lesers nachvollziehbar sind und die Beurteilung erlaubt, ob Ermessens- oder Beurteilungsfehler vorliegen (vgl. OLG Düsseldorf, Beschluss vom 25.09.2024, VII Verg 19/24, VK Westfalen, Beschluss vom 26.12.2024, VK 3 - 42/24). Nur dann, wenn eine Vergabeentscheidung im Nachhinein nicht mehr aufgeklärt werden kann und die Begründung nicht nachvollziehbar ist, führt der Dokumentationsmangel dazu, dass das Vergabeverfahren ab dem Zeitpunkt, in dem die Dokumentation unzureichend ist, zu wiederholen oder bei schweren Mängeln aufzuheben ist (vgl. OLG Düsseldorf, Beschluss vom 10.07.2024, VII Verg 2/24 m.w.N.; VK Westfalen, Beschluss vom 26.12.2024, VK 3 - 42/24).

b. Eingedenk der vorstehend genannten Grundsätze ist es vergaberechtlich nicht zu beanstanden, dass die Antragsgegnerin für die zu beschaffenden Tablets eine produktspezifische Vorgabe gemacht hat. Die Entscheidung für eine produktspezifische Ausschreibung ist sachlich gerechtfertigt, aufgrund objektiver und auftragsbezogener Begründung nachvollziehbar und diskriminierungsfrei getroffen worden. Es liegen sowohl technische als auch organisatorische Gründe vor, die eine produktspezifische Ausschreibung rechtfertigen. Im Rahmen der Ersatzbeschaffung musste sie die Einführung eines Tablets eines anderen Unternehmens ebenso wenig in Erwägung ziehen, wie die Einführung eines zweiten MDM oder eines neuen MDM, dass plattformunabhängig arbeitet.

Inwieweit überhaupt verlangt werden kann, dass um das Gebot einer produktneutralen Beschaffung zu erfüllen neben der eigentlichen Beschaffung eine weitere Beschaffung - vorliegend ein plattformunabhängiges MDM - durchgeführt werden muss, braucht die Kammer nicht entscheiden, darf aber bezweifelt werden. Anerkannt ist jedenfalls, dass die vertiefende Bindung an einen Hersteller durch eine Beschaffung auch bei zukünftigen Beschaffungen hinzunehmen ist (vgl. VK Westfalen, Beschluss vom 17.06.2021, VK 1 - 17/21; VK Niedersachsen, Beschluss vom 11.10.2019, VgK-29/2019, VK Bund, Beschluss vom 09.05.2014, VK 2 - 33/14). Darüber hinaus braucht der öffentliche Auftraggeber auch nur das beschaffen, wofür er Bedarf hat. Die Nachprüfungsinstanzen sind gerade nicht gehalten, dem öffentlichen Auftraggeber vorzuschreiben, was er beschaffen soll.

Die Antragsgegnerin hat nachvollziehbar dargelegt, dass sie keinen Beschaffungsbedarf an einem neuen MDM hat und dass die aktuelle Beschaffung der Tablets zu überwiegendem Teil als Ersatzbeschaffung zu klassifizieren ist und nur ein geringer Teil der Ausschreibung eine Neubeschaffung darstellt. Ihr derzeit im Einsatz befindliches MDM unterstützt die eingesetzten Tablets fehlerfrei und gewährleistet einen sicheren und reibungslosen Schulbetrieb. Die Nachprüfungsinstanzen hinterfragen gerade nicht, ob das gewählte Vorgehen in fachlicher Hinsicht sinnvoll ist, also ob das Ziel des „bestvalue for taxpayer money“ erreicht wird (vgl. OLG Düsseldorf, Beschluss vom 01.08.2012, Verg 10/12; VK Westfalen, Beschluss vom 16.03.2022, VK 2 - 7/22). Auch ist der Auftraggeber nicht verpflichtet, die Beschaffungsentscheidung daran auszurichten, ob sie zum Unternehmenskonzept und zur Leistungsfähigkeit jedes potentiell am Auftrag interessierten Unternehmens passt (vgl. OLG Düsseldorf, Beschluss vom 01.08.2012, Verg 10/12 m.w.N.).

Etwas anderes ergibt sich auch nicht aus der von der Antragstellerin ins Feld geführten Entscheidung des EuGH vom 09.01.2025 (C-578/23). So ist anzumerken, dass der Entscheidung ein Sachverhalt zu Grunde lag, bei dem auf Grund eines technischen Alleinstellungsmerkmals der öffentliche Auftraggeber im Wege einer Direktvergabe die Beschaffung durchgeführt hat. Hierbei findet überhaupt kein Wettbewerb statt. Anders verhält es sich jedoch bei einer produktspezifischen Ausschreibung im offenen Verfahren, wenn jedenfalls „auf zweiter Ebene“ über den Konkurrenzkampf der Zwischenhändler ein Wettbewerb stattfindet. Insoweit spricht auch das OLG Düsseldorf davon, dass eine Produktvorgabe ein „ niedrigerer Eingriff “ in den Wettbewerb sei als eine Verhandlungsvergabe mit nur einem Bieter (vgl. OLG Düsseldorf, Beschluss vom 10.07.2024, VII Verg 2/24). Insoweit können die vom EuGH getroffenen Erwägungen nicht vollständig auf produktspezifische Ausschreibungen übertragen werden.

Überdies hat die Antragstellerin nachvollziehbar dargelegt, dass technische Gründe für eine produktspezifische Ausschreibung streiten und dass eine produktneutrale Ausschreibung mit einer Umstellung auf ein anderes MDM und damit mit erheblichen Aufwänden verbunden wäre. So hat die Antragsgegnerin zunächst vermerkt, dass „ keine Möglichkeit bestünde “, andere Fabrikate in das verwendete MDM einzupflegen. Zwar ist die Formulierung sprachlich nicht präzise gehalten. Allerdings ergibt sich für einen mit dem Vergabeverfahren vertrauten Leser, dass die Antragsgegnerin zum Ausdruck bringen will, dass das eingesetzte MDM nur Geräte mit [dem Betriebssystem von B.] unterstützen kann. Dies ergibt sich auch aus folgender Anmerkung im Vergabevermerk: “ Änderung des kompletten Mobile Device Management (MDM) , da der aktuelle nur [das Betriebssystem von B.] kann “. Auch mit dieser - sprachlich neuerlich ungeschickten - Formulierung bringt die Antragsgegnerin nachvollziehbar zum Ausdruck, dass das im Einsatz befindliche MDM nur Geräte mit dem Betriebssystem [von B.] unterstützt. Darüber hinaus stellt die Antragsgegnerin in ihrem Vermerk nachvollziehbar - wenn auch sehr kurz - dar, dass die Einführung eines weiteren Managementsystems „ wirtschaftlich nicht sinnvoll “ ist und „ zu einer enormen Mehrarbeit “ führt und das auch eine hohe Fehlerquote nicht ausgeschlossen werden könnte.

Zwar sind für sich genommen die Argumente und die dahinterliegenden Erwägungen verständlich, aber deutlich zu knapp und zu wenig gehaltvoll. Erinnert sei daran, dass die Gründe für eine produktscharfe Ausschreibung tatsächlich vorhanden, feststellbar und notfalls erwiesen sein müssen (vgl. OLG Düsseldorf, Beschluss vom 10.07.2024, Verg 2/24). Diesen Anforderungen werden die Ausführungen im Vergabevermerk nicht gerecht.

Allerdings hat die Antragsgegnerin im Nachprüfungsverfahren die aufgestellten Erwägungen in zulässiger Weise näher präzisiert, ergänzt und für die Kammer nachvollziehbar dargelegt. Die Kammer ist nicht daran gehindert, in ihrer Entscheidung das schriftsätzliche Vorbringen im Nachprüfungsverfahren und das Vorbringen in der mündlichen Verhandlung ihrer Entscheidung zu Grunde zu legen (vgl. statt vieler: OLG Düsseldorf, Beschluss vom 10.07.2024, Verg 2/24). Gemessen an den Voraussetzungen zur Heilung von Dokumentationsmängeln hat die Antragsgegnerin im laufenden Nachprüfungsverfahren nachvollziehbar dargelegt, dass die Einbindung von Tablets, die nicht über ein Betriebssystem [von B.] verfügen, derzeit nicht möglich und dass die Umstellung auf ein neues MDM mit nicht hinnehmbaren Aufwänden verbunden ist. Von den Verfahrensbeteiligten unbestritten ist, dass das bei der Antragsgegnerin im Einsatz befindliche MDM spezifisch auf den flächendenken Einsatz von Tablets mit [dem Betriebssystem von B.] ausgerichtet ist. Ebenfalls unbestritten ist, dass eine Einbindung von Tablets, die nicht über ein [Betriebssystem von B.] verfügen, nicht möglich ist. Bereits dieser Umstand streitet dafür, dass vorliegend eine produktspezifische Ausschreibung durchgeführt werden darf. So hat die Antragsgegnerin dargestellt, dass durch eine heterogene Umgebung die Gefahr von Inkompatibilitäten bestehe, ein erhöhter Supportaufwand notwendig ist und das bestehende MDM die Geräte andere Hersteller als B. nicht unterstützt.

Darüber hinaus kann eine Neubeschaffung eines MDM der Antragsgegnerin jedenfalls im Rahmen der streitgegenständlichen Beschaffung nicht zugemutet werden. Zwar muss bei jeder Softwarebeschaffung mit Fehlfunktionen und Kompatibilitätsproblemen gerechnet werden. Diese können für sich genommen keine produktscharfe Ausschreibung rechtfertigen (vgl. OLG Düsseldorf, Beschluss vom 10.07.2024, Verg 2/24 m.w.N.). Dies gilt allerdings nicht, wenn durch den Wechsel des Systems oder die produktneutrale Ergänzung ein unverhältnismäßiger Mehraufwand entstünde oder die Funktionalität auf eine nicht hinnehmbare Weise beeinträchtigt wird (vgl. OLG Düsseldorf, Beschluss vom 10.07.2024, Verg 2/24 m.w.N.). Durch den Einsatz eines neuen MDM ist jedenfalls nicht ausgeschlossen, dass neue Schnittstellen und Funktionsrisiken entstehen. Es ist der Antragsgegnerin nicht vorzuwerfen, dass sie dieses Risiko im Rahmen einer Ersatzbeschaffung scheut. So hat die Antragsgegnerin ausgeführt, dass die Umstellung aller bereits im Betrieb befindlichen Tablets auf ein neues MDM einen erheblichen zeitlichen und personellen Aufwand darstellt. Dies ergibt sich etwa daraus, dass sämtliche Geräte eingesammelt, gebündelt konfiguriert und anschließend neu ausgegeben werden müssen. Soweit die Antragsgegnerin ihre schriftsätzlichen Vortrag korrigiert und mitgeteilt hat, dass für die Deinstallation und Neuinstallation selbst nicht mit einer Dauer von 60 Minuten zu rechnen ist, sondern der Vorgang deutlich schneller abgeschlossen werden kann, ist dies zulässig. So war die Antragsgegnerin vorliegend nicht gehalten, den konkreten Mehraufwand dezidiert zu beziffern (vgl. hierzu auch: VK Westfalen, Beschluss vom 17.06.2021, VK 1 - 17/21). Dies mag jedoch dann anders sein, wenn es sich bei der maßgeblichen Ausschreibung um eine Beschaffung handelt, mit der entweder eine erhebliche Anzahl an neuen Tablets eingekauft oder eine erhebliche Anzahl an Tablets ersetzt werden soll. Die Antragsgegnerin hat aber nachvollziehbar vorgetragen, dass mit der Einführung eines neuen MDM ein erhöhter Umstellungsaufwand betrieben werden muss.

Außerdem hat die Antragsgegnerin bereits in ihrem Vermerk niedergelegt, dass „ eine Mischung der Geräte bzw. des Betriebssystems für die Schul-IT zunächst einen erhöhten Aufwand “ darstellt. Sie hat weiter dargestellt, dass eine „ Mischinfrastruktur theoretisch möglich “ ist, aber „ nicht die Geschwindigkeit der Unterstützung “ fördert. Darüber hinaus ist „ die Bereitschaft der Lehrkräfte im Einsatz von diversen Geräten mit unterschiedlichen Betriebssystemen “ nicht zu planen und „ Probleme im Unterreicht “ können nicht ausgeschlossen werden. Diese Probleme „ können sich unter anderem dadurch darstellen, dass in verschiedenen Apps gearbeitet wird, die zwar das gleich können aber von den Lehrkräften schwerer zu vergleichen sind bzw. nicht gleichzeitig besprochen werden “ können. Neuerlich sind die Ausführungen in Form, Stil und Substanz nicht gelungen, aber für einen mit dem Vergabeverfahren vertrauten Leser noch verständlich. Während des Nachprüfungsverfahrens und in der mündlichen Verhandlung hat die Antragsgegnerin auch diese Erwägungen näher erläutert.

Zunächst ist festzustellen, dass sowohl die Antragstellerin als auch die Antragsgegnerin übereinstimmen, dass ein Betrieb unterschiedlicher Tablets mit unterschiedlichen Betriebssystemen nicht innerhalb einer Klasse, sondern allenfalls innerhalb eines Klassenverbandes sinnvoll ist.

Die Antragsgegnerin hat innerhalb des Nachprüfungsverfahrens nachvollziehbar dargelegt, dass es sich bei der streitgegenständlichen Beschaffung in erster Linie um eine Ersatzbeschaffung bereits im Einsatz befindlicher Geräte handelt und dass der Einsatz von Tablets verschiedener Hersteller mit unterschiedlichen Betriebssystemen für sie einen unverhältnismäßig hohen Aufwand bedeutet. Sie hat nachvollziehbar dargelegt, dass durch die Beschaffung defekte Tablets ausgetauscht werden sollen und nur wenige Klassen vollständig mit neuen Tablets ausgestattet werden. Die Umstellung ganzer Klassenverbände auf ein neuen Tablettyp würde, wie die Antragsgegnerin zutreffend ausgeführt hat, voraussetzen, dass aus verschiedenen Klassen funktionierende Tablets gleichsam zusammengezogen und in der Weise neu verteilt werden müssten, dass am Ende ein Klassenverband oder mehrere Klassenverbände gänzlich mit neuen Tablets ausgestattet werden könnten. Die Antragsgegnerin hat hierzu nachvollziehbar ausgeführt, dass der hierbei entstehende Aufwand vor dem Hintergrund, dass es sich bei der gegenständlichen Beschaffung hauptsächlich um eine Ersatzbeschaffung handelt, nicht vertretbar ist.

Die dargestellten technischen und organisatorischen Aufwände stellen mit Blick auf den Umstand, dass im schulischen Umfeld ein reibungsloser Unterricht zwingend notwendig ist, insgesamt einen unverhältnismäßigen Mehraufwand dar, bei dem mit Blick auf die zu gewährleistende Funktionalität und die Sicherstellung eines reibungslosen Unterrichts diese in nicht hinnehmbarer Weise beeinträchtigt werden würden.

Weiterhin hat die Antragsgegnerin nachvollziehbar vorgetragen, dass neben den Kosten für das neue MDM auch neue Lizenzgebühren anfallen würden. So müssten für alle im Einsatz befindlichen Tablets neue Lizenzen abgeschlossen werden, sofern ein neues MDM zum Einsatz kommt. Allerdings sind die derzeitigen Tablets bereits beim aktuellen MDM-Betreiber einmalig lizensiert, so dass die Bestandstablets doppelt lizensiert werden müssten. Allerdings fehlen belastbare Ausführungen dazu, dass diese Mehrkosten bereits die Schwelle zu nicht mehr vertretbaren Mehraufwendungen überschreiten, so dass eine produktspezifische Ausschreibung gerechtfertigt wäre. Diese Frage ist allerdings nicht mehr entscheidungserheblich.

Ob die Weigerung von Lehrkräften, mit verschiedenen Tabletmodellen zu arbeiten, für sich genommen eine produktspezifische Ausschreibung rechtfertigen kann, darf bezweifelt werden, ist aber nicht mehr entscheidungserheblich.

Sofern der Vortrag der Antragstellerin in der mündlichen Verhandlung so verstanden werden soll, dass auch bei produktspezifischen Ausschreibungen der Zusatz „ oder gleichwertig “ verwendet werden soll, kann dem nicht gefolgt werden. Die in § 31 Absatz 6 Satz 2, 2 Halbsatz VgV vorgeschrieben Verwendung „ oder gleichwertig “ bezieht sich allein auf die im Satz 2 im ersten Halbsatz beschreibende Verwendung und ergibt auch nur insoweit Sinn. Insoweit wird auch auf die zutreffenden Ausführungen des OLG Düsseldorfs im Beschluss vom 10.07.2024 (Verg 2/24) hingewiesen, denen nichts mehr hinzufügen ist.

Die Frage, inwieweit dem Unternehmen B. oder einzelnen Produkten eine marktbeherrschende Stellung zukommt, zeitigt jedenfalls keine vergaberechtliche Relevanz, die bei der gegenständlichen Ausschreibung von der Antragsgegnerin berücksichtigt oder von der Kammer bewertet werden musste.

III.

1. Die Kosten des Nachprüfungsverfahrens werden auf x.xxx Euro festgesetzt.

Gemäß § 182 Abs. 1 GWB werden für Amtshandlungen der Vergabekammern Kosten (Gebühren und Auslagen) zur Deckung des Verwaltungsaufwandes erhoben. Das Verwaltungskostengesetz vom 23.06.1970 (BGBl. I S. 821) in der am 14.08.2013 geltenden Fassung findet Anwendung. Für die Berechnung der Verfahrensgebühr zieht die Kammer die Gebührentabelle der Vergabekammern des Bundes und der Länder heran (vgl. OLG Düsseldorf, Beschluss vom 06.01.2005, Vll-Verg 30/05). Dabei legt die Kammer in der Regel den Bruttoangebotspreis der Antragstellerin zugrunde, der ihr Interesse am Auftrag manifestiert. Da vorliegend die Antragstellerin an der Abgabe eines Angebots gehindert war, ist die von der Antragsgegnerin vorgenommen Auftragswertschätzung maßgeblich. Hiernach ergibt sich eine Verfahrensgebühr von x.xxx Euro.

2. Die Antragstellerin trägt die Kosten des Verfahrens. So muss ein Beteiligter, soweit er im Nachprüfungsverfahren unterliegt, gemäß § 182 Absatz 3 Satz 1 GWB die Kosten des Verfahrens tragen. Entscheidend für das Unterliegen im Sinne des § 182 Absatz 3 und 4 GWB ist grundsätzlich eine materielle Betrachtung der von den Verfahrensbeteiligten verfolgten Zielen. Insoweit ist maßgeblich, inwieweit das jeweilige Verfahrensziel in wirtschaftlicher Hinsicht erreicht worden ist oder nicht (vgl. VK Bund, Beschluss vom 23.02.2023, VK 2 - 2/23) Den gestellten Anträgen kommt im Hinblick auf § 168 Absatz 1 Satz 2 GWB allenfalls eine indizielle Bedeutung zu (vgl. OLG Düsseldorf, Beschluss vom 11. April 2022, VII-Verg 5/22). Vorliegend dringt die Antragstellerin mit ihrem Ansinnen, die Antragsgegnerin zu einer produktneutralen Ausschreibung zu verpflichten, nicht durch und unterliegt damit in diesem Nachprüfungsverfahren.

Eine Aufteilung der Verfahrensgebühr kommt unter den gegebenen Umständen nicht in Betracht. So hat die Antragstellerin nicht nach der mündlichen Verhandlung in Anbetracht der vorgebrachten Argumente ihren Nachprüfungsantrag zurückgenommen. In diesem Falle wäre, insbesondere unter Berücksichtigung des umfangreichen schriftsätzlichen Vortrags der Antragsgegnerin sowie ihres ausführlichen Vorbringens in der mündlichen Verhandlung, eine hälftige Kostenlastverteilung gemäß § 182 Absatz 3 Satz 5 GWB in Erwägung zu ziehen. Auch stellt die Nachdokumentation kein schuldhaftes Handeln im Sinne des § 182 Absatz 3 Satz 2 GWB dar, das zu weiteren Verfahrensgebühren geführt hat, die der Antragsgegnerin aufzuerlegen sind.

3. Die Hinzuziehung eines Verfahrensbevollmächtigten durch die Antragsgegnerin war nicht für notwendig zu erklären.

Die Notwendigkeit der Hinzuziehung eines Verfahrensbevollmächtigten durch den öffentlichen Auftraggeber ist nicht schematisch, sondern nach den Umständen des Einzelfalls zu beurteilen. Entscheidend ist, ob der jeweilige Beteiligte auch selbst in der Lage gewesen wäre, den Sachverhalt zu erfassen und das Gebotene zur zweckentsprechenden Rechtswahrung sinnvoll vor der Vergabekammer vorzubringen (vgl. OLG Düsseldorf, Beschluss vom 10.07.2023, VII-Verg 46/22 m.w.N., ferner Beschluss vom 07.08.2023, VII-Verg 6/23). Was den Auftraggeber anbelangt, so hat dieser das materielle Vergaberecht ohnehin zu beherrschen, so dass vom Auftraggeber grundsätzlich erwartet werden kann, dass er auch selbst in der Lage ist, das Nachprüfungsverfahren ohne anwaltlichen Beistand zu führen. Maßgeblich ist daher bei der Abwägung, ob die Hinzuziehung eines Rechtsanwalts durch den Auftraggeber notwendig war oder nicht, ob sich im Nachprüfungsverfahren für den Auftraggeber im Wesentlichen auftragsbezogene Sach- und Rechtsfragen einschließlich der dazugehörigen vergaberechtlichen Vorschriften gestellt haben. In einem solchen Fall ist es grundsätzlich nicht notwendig, dass er hierfür einen Rechtsanwalt zu Rate ziehen muss. Diese Angelegenheiten betreffen den originären Aufgabenkreis des öffentlichen Auftraggebers, für den er sich selbst die notwendigen Sach- und Rechtskenntnisse verschaffen muss, so dass es auch im Nachprüfungsverfahren nicht geboten ist, einen Rechtsanwalt als Bevollmächtigten hinzuzuziehen (vgl. OLG Düsseldorf, a.a.O.). Zu berücksichtigen ist ferner der Grad der Einfachheit oder Komplexität des Sachverhaltes, die Komplexität oder Überschaubarkeit der zu beurteilenden Rechtsfragen sowie persönliche Umstände, wie u.a. die sachliche oder personelle Ausstattung des Verfahrensbeteiligten sowie die Bedeutung des Vergabeverfahrens (vgl. OLG Düsseldorf, a.a.O.). Die Hinzuziehung eines Rechtsanwalts kann daher insbesondere geboten sein, wenn sich im Nachprüfungsverfahren nicht einfach gelagerte Rechtsfragen stellen, insbesondere solcher verfahrensrechtlicher Natur oder solcher Art, die auf einer höheren Rechtsebene als der der Vergabeordnungen zu entscheiden sind (vgl. OLG Düsseldorf, a.a.O.).

Diesen Maßstäben folgend war die Hinzuziehung eines Verfahrensbevollmächtigten durch die Antragsgegnerin nicht für notwendig zu erklären. Im Mittelpunkt des Verfahrens stand lediglich die Frage, ob vorliegend eine produktspezifische Ausschreibung gerechtfertigt war. Mit dieser Frage musste sich die Antragsgegnerin bereits bei der Vorbereitung für die Ausschreibung auseinandersetzen und die widerstreitenden Interessen ermitteln und abwägen. Und auch die Frage, inwieweit die Einstufung B. als marktbeherrschendes Unternehmen eine vergaberechtliche Relevanz zeitigen könnte, konnte von der Antragsgegnerin beantwortet werden.

Eine Entscheidung über eine mögliche Kostentragung der Beigeladenen ist mangels aktiver Beteiligung am Nachprüfungsverfahren nicht erforderlich (vgl. OLG Düsseldorf, Beschluss vom 19.02.2020, Verg 2/19).