BFH, 5. Senat — V S 6/12 (PKH)

I. Innerhalb der Beschwerdefrist beantragte die durch eine Prozessbevollmächtigte vertretene Klägerin und Antragstellerin (Klägerin) Prozesskostenhilfe (PKH) für ihre beabsichtigte Beschwerde wegen der Nichtzulassung der Revision gegen das Urteil des Finanzgerichts (FG) Nürnberg vom 9. Januar 2012 (7 K 51/10).

Nachdem die Beigeladene (Stadt XY, Amt für Soziales, Arbeiten und Wohnen) der Klägerin von Januar 2002 bis Dezember 2004 Hilfe zum Lebensunterhalt gemäß §§ 102 ff. des Zehnten Buches Sozialgesetzbuch (SGB X) gewährt hatte, wurde dieser auf ihren Antrag vom 3. Juli 2008, ihr Kindergeld für fünf Kinder (A, B, C, D und E) zu gewähren, durch Bescheid der Beklagten und Beschwerdegegnerin (Familienkasse) vom 4. November 2009 rückwirkend Kindergeld für vier Kinder in Höhe von 9.157 € bewilligt: Von August bis September 2003 monatlich 308 € für die Kinder D und E, von Oktober 2003 bis März 2004 monatlich 462 € für die Kinder D, E und A und von April bis Dezember 2004 monatlich 641 € für die Kinder D, E, A und C.

Einen am 18. November 2004 bei der Familienkasse angemeldeten Erstattungsanspruch hinsichtlich des Kindergeldes konkretisierte die Beigeladene am 28. Oktober 2009. Mit Abrechnungsbescheid vom 4. November 2009 erklärte die Familienkasse den Kindergeldanspruch aufgrund des Erstattungsanspruchs der Beigeladenen nach § 74 Abs. 2 des Einkommensteuergesetzes (EStG) i.V.m. §§ 103, 104, 107 SGB X für erfüllt.

Den dagegen eingelegten Einspruch wies die Beklagte als unbegründet zurück. Auch die Klage vor dem FG blieb ohne Erfolg.

Die Klägerin ist der Auffassung, das FG habe zu Unrecht einen Erstattungsanspruch der Beigeladenen auf das --ihr für A von Oktober 2003 bis Dezember 2004 und für C von April 2004 bis Dezember 2004-- bewilligte Kindergeld bejaht. Zur Begründung ihres Antrags trägt sie vor, Voraussetzung für einen Erstattungsanspruch des nachrangig verpflichteten Leistungsträgers (Beigeladene) sei, dass eine zeitliche Kongruenz zu den Leistungen der Familienkasse vom Erstattungsberechtigten (Beigeladene) nachgewiesen werde. Dieser Nachweis müsse nach dem Urteil des FG Münster vom 18. Februar 2010 6 K 390/08 AO (Entscheidungen der Finanzgerichte --EFG-- 2010, 1140) sowie nach Textziffer 74.2.1. der Dienstanweisung zur Durchführung des Familienleistungsausgleichs nach dem X. Abschnitt des Einkommensteuergesetzes (DA-FamEStG) durch monatsgenaue Aufstellungen erfolgen. Eine derartige Aufstellung sei von der Beigeladenen jedoch zu keinem Zeitpunkt vorgenommen worden. Der Erstattungsantrag sei bereits aus diesem Grunde unwirksam.

Darüber hinaus ergebe sich aus dem Urteil des FG Münster in EFG 2010, 1140, dass ein Erstattungsanspruch nur gegeben sei, wenn die Klägerin für ihre in ihrem Haushalt lebenden Kinder Sozialleistungen erhalten hätte. Die Beigeladene habe aber im Schriftsatz vom 15. April 2011 selbst eingeräumt, dass an die Söhne A und C keine Sozialleistungen erbracht wurden.

Schließlich stehe einem Erstattungsanspruch der Beigeladenen entgegen, dass die Voraussetzungen für eine vorrangige Abzweigung des Kindergeldes an die beiden Söhne vorlägen und diese nach der Festsetzung des Kindergeldes mit Schriftsatz vom 19. April 2010 die Abzweigung des Kindergeldes auch beantragt hätten. Mangels eigener Einkünfte sei sie --die Klägerin-- nicht in der Lage gewesen, Unterhalt für die beiden Söhne zu leisten, sodass die Söhne die Abzweigung des Kindergeldes hätten beantragen können.

Eine Erklärung über die persönlichen und wirtschaftlichen Verhältnisse (§ 142 der Finanzgerichtsordnung --FGO--) i.V.m. § 117 Abs. 2 der Zivilprozessordnung (ZPO) hat die Klägerin innerhalb der Beschwerdefrist vorgelegt.

II. Der Antrag ist unbegründet. Denn die von der Klägerin beabsichtigte Rechtsverfolgung bietet keine hinreichende Aussicht auf Erfolg.

Gemäß § 142 Abs. 1 FGO i.V.m. § 114 ZPO erhält ein Beteiligter, der nach seinen persönlichen und wirtschaftlichen Verhältnissen die Kosten der Prozessführung nicht, nur zum Teil oder nur in Raten aufbringen kann, auf Antrag PKH, wenn die beabsichtigte Rechtsverfolgung oder Rechtsverteidigung hinreichende Aussicht auf Erfolg bietet und nicht mutwillig erscheint. In dem Antrag ist das Streitverhältnis unter Angabe der Beweismittel darzustellen (§ 117 Abs. 1 Satz 2 ZPO).

Da das FG die Revision gegen sein Urteil nicht zugelassen hat, kommt als Rechtsmittel gegen das Urteil nur eine Beschwerde wegen Nichtzulassung der Revision in Betracht. Der Erfolg einer Nichtzulassungsbeschwerde hängt davon ab, ob ein Zulassungsgrund i.S. des § 115 Abs. 2 Nrn. 1 bis 3 FGO gegeben ist, d.h. die Rechtssache grundsätzliche Bedeutung hat (§ 115 Abs. 2 Nr. 1 FGO), die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Bundesfinanzhofs (BFH) erfordert (§ 115 Abs. 2 Nr. 2 FGO) oder das Urteil des FG auf einem Verfahrensmangel beruhen könnte (§ 115 Abs. 2 Nr. 3 FGO). Wird --wie im Streitfall-- PKH für eine noch zu erhebende Nichtzulassungsbeschwerde beantragt, muss daher eine gewisse Wahrscheinlichkeit für das Vorliegen eines Zulassungsgrundes bestehen.

Bei der gebotenen, aber auch ausreichenden summarischen Prüfung des Vortrags der Klägerin, des Inhalts der vorliegenden Akten und des beanstandeten FG-Urteils ist weder ein Grund i.S. des § 115 Abs. 2 Nr. 1 FGO (Grundsätzliche Bedeutung) noch ein Grund i.S. des § 115 Abs. 2 Nr. 2 FGO (Divergenz) zu erkennen, der eine Zulassung der Revision rechtfertigen könnte.

1. Aus dem Vortrag der Klägerin, dass die rückwirkend (erstmals im Klageverfahren) beantragte Abzweigung des Kindergeldes an ihre beiden Söhne einem Erstattungsanspruch der Beigeladenen entgegenstehe, ergibt sich keine Wahrscheinlichkeit für die Zulassung wegen grundsätzlicher Bedeutung nach § 115 Abs. 2 Nr. 1 FGO. Mit ihrem Vorbringen wendet sich die Klägerin gegen die Auffassung des FG, wonach ein Erstattungsanspruch nach § 74 Abs. 2 EStG i.V.m. § 104 SGB X Vorrang vor einem Antrag auf Abzweigung nach § 74 Abs. 1 EStG habe und eine beantragte Abzweigung daher hinter einem bestehenden Erstattungsanspruch zurücktrete.

a) Eine Rechtssache hat grundsätzliche Bedeutung, wenn die für die Beurteilung des Streitfalls maßgebliche Rechtsfrage das Interesse der Allgemeinheit an einer einheitlichen Entwicklung und Handhabung des Rechts berührt. Die Zulassung der Revision kommt nur wegen einer klärungsbedürftigen und klärbaren Rechtsfrage in Betracht (BFH-Beschluss vom 16. Oktober 1998 V B 56/98, BFH/NV 1999, 227). Eine Rechtsfrage ist nicht klärungsfähig, wenn sie in dem erstrebten Revisionsverfahren nicht entscheidungserheblich wäre und deshalb in dem angestrebten Revisionsverfahren nicht geklärt werden könnte (BFH-Beschlüsse vom 28. Mai 2009 VI B 84/08, BFH/NV 2009, 1657, und vom 4. Mai 2011 VI B 152/10, BFH/NV 2011, 1347).

b) Der Senat kann offen lassen, ob der Frage nach dem Rangverhältnis zwischen dem Abzweigungsanspruch der Kinder nach § 74 Abs. 1 EStG und dem Erstattungsanspruch der Beigeladenen nach § 74 Abs. 2 EStG i.V.m. §§ 104, 107 SGB X grundsätzliche Bedeutung haben könnte, da diese Frage in einem Revisionsverfahren nicht klärbar ist.

aa) Gegenstand der gerichtlichen Überprüfung ist der Abrechnungsbescheid vom 4. November 2009, mit dem die Familienkasse den Anspruch auf Kindergeld aufgrund des geltend gemachten Erstattungsanspruchs der Beigeladenen nach § 74 Abs. 2 EStG i.V.m. §§ 103, 104, 107 SGB X für erfüllt erklärte. Da dieser Bescheid nicht das Festsetzungs-, sondern das dem Erhebungsverfahren entsprechende Auszahlungsverfahren betrifft (BFH-Urteil vom 26. August 2010 III R 21/08, BFHE 231, 520), handelt es sich um einen Abrechnungsbescheid nach § 218 Abs. 2 der Abgabenordnung (vgl. FG Niedersachsen, Urteil vom 22. November 2011 12 K 52/11, EFG 2012, 853).

bb) Für die Entscheidung über die Rechtmäßigkeit eines Abrechnungsbescheids sind nach höchstrichterlicher Rechtsprechung die Verhältnisse zum Zeitpunkt der letzten Verwaltungsentscheidung (Einspruchsentscheidung) maßgebend (BFH-Urteile vom 21. November 2006 VII R 65/05, BStBl II 2007, 291, 293, unter II.A.; vom 4. Mai 1993 VII R 82/92, BFH/NV 1994, 285, unter 2.b, m.w.N.; Loose in Tipke/Kruse, Abgabenordnung, Finanzgerichtsordnung, § 218 AO Rz 33). Da die Klägerin erst im Klageverfahren (am 15. April 2011) vorbrachte, die beiden Söhne hätten nicht in ihrem Haushalt gelebt und Anträge der Söhne auf Abzweigung des Kindergeldes vorlegte, blieb dieser Sachverhalt sowohl beim Erlass des Abrechnungsbescheids am 4. November 2009 als auch im Rahmen der Einspruchsentscheidung vom 11. Dezember 2009 unberücksichtigt. Einer auf diesen Zeitpunkt beschränkten gerichtlichen Überprüfung ist somit die Frage nach der Begründetheit der nach Erlass der Einspruchsentscheidung gestellten Abzweigungsanträge entzogen. Einer Berücksichtigung der Abzweigungsanträge im Rahmen des finanzgerichtlichen Verfahrens stünde darüber hinaus entgegen, dass die Abzweigung des festgesetzten Kindergeldes an das Kind nach § 74 Abs. 1 Satz 1 EStG im Rahmen einer Ermessensentscheidung der Behörde erfolgt, die das FG im Rahmen des § 102 FGO auf Ermessensfehler überprüfen darf, die es aber nicht selbst zu treffen hat.

2. Eine die Rechtseinheit gefährdende Abweichung i.S. von § 115 Abs. 2 Nr. 2 Alt. 2 FGO (Divergenz) liegt vor, wenn das FG bei gleichem oder vergleichbarem Sachverhalt in einer entscheidungserheblichen Rechtsfrage eine andere Rechtsauffassung vertritt als der BFH oder ein anderes FG (vgl. BFH-Beschlüsse vom 12. Oktober 2006 VI B 154/05, BFH/NV 2007, 51; vom 19. April 2010 IV B 38/09, BFH/NV 2010, 1489).

Entgegen dem Vorbringen der Klägerin weicht das angefochtene Urteil nicht von dem Urteil des FG Münster in EFG 2010, 1140 ab.

a) Einer Divergenz steht bereits entgegen, dass beide Entscheidungen zu einem unterschiedlichen Sachverhalt ergingen: Während das Urteil des FG Münster die Frage eines Erstattungsanspruchs betrifft, wenn Sozialhilfe an Kinder von Kindergeldberechtigten gezahlt wurde, ist Gegenstand des angefochtenen Urteils ein Erstattungsanspruch gegen den Sozialhilfe beziehenden Elternteil, dem später Kindergeld bewilligt wurde.

b) Darüber hinaus enthält das Urteil des FG Münster in EFG 2010, 1140 auch nicht den von der Klägerin behaupteten abstrakten Rechtssatz, wonach ein Erstattungsanspruch erfordere, dass der Kindergeldberechtigte für die in seinem Haushalt lebenden Kinder Sozialleistungen erhalten habe.

aa) Nach dem Leitsatz des FG Münster in EFG 2010, 1140 kommt ein Anspruch des Sozialleistungsträgers auf Erstattung von nachträglich festgesetztem Kindergeld dem Grunde nach in Betracht, wenn der kindergeldberechtigte Elternteil mit seinen Sozialleistungen empfangenden Kindern im Rahmen einer sozialrechtlichen Bedarfsgemeinschaft zusammenlebt. Hieraus folgt aber nicht, dass --abweichend zum angefochtenen FG-Urteil-- ein Erstattungsanspruch die Zahlung von Sozialhilfe an die Kinder erfordere. Unter Berücksichtigung der Entscheidungsgründe besagt das Urteil des FG Münster vielmehr, dass ein Erstattungsanspruch auch insoweit in Betracht kommt, als Sozialhilfe nicht an die Eltern, sondern an die Kinder gezahlt wurde. In dem vom FG Münster entschiedenen Fall war problematisch, ob es an dem eine Erstattung rechtfertigenden Tatbestandsmerkmal "Gleichartigkeit" der Ansprüche (vgl. § 104 Abs. 1 Satz 1 SGB X) fehlt, weil das Kindergeld nach sozialrechtlichen Maßstäben prinzipiell nicht den Kindern selbst, sondern dem Einkommen des kindergeldberechtigten Elternteils zuzurechnen ist. Unter Bezugnahme auf das Urteil des III. Senats vom 17. April 2008 III R 33/05 (BFHE 221, 47, BStBl II 2009, 919) weist das FG darauf hin, dass ein Erstattungsanspruch dann grundsätzlich ausscheide, wenn Sozialleistungen an ein in einem eigenen Haushalt lebendes Kind erbracht worden seien, während das Kindergeld als Einkommen beim anspruchsberechtigten Elternteil zu berücksichtigen war. Denn eine "Gleichartigkeit" zwischen Kindergeld und Hilfe zum Lebensunterhalt sei nach der Rechtsprechung des BFH nur dann gegeben, wenn der Kindergeldanspruch und der Anspruch auf Hilfe zum Lebensunterhalt in einer Person zusammenfielen, das Kindergeld also zum Einkommen des Hilfeempfängers gehöre, dem der Sozialleistungsträger Sozialhilfeleistungen erbracht habe. Soweit Hilfeempfänger dagegen nicht der Elternteil, der Anspruch auf das Kindergeld habe, sondern das im eigenen Haushalt lebende Kind sei, scheide eine Erstattung von nachträglich festgesetztem Kindergeld grundsätzlich aus. Trotz fehlender Personenidentität zwischen der kindergeldberechtigten Klägerin und ihren Sozialhilfe empfangenden Kindern bejahte das FG Münster einen Erstattungsanspruch für den Sonderfall einer sozialrechtlichen Bedarfsgemeinschaft.

bb) Eine Divergenz liegt auch nicht insoweit vor, als die Klägerin vorträgt, der Nachweis des Erstattungsanspruchs müsse nach dem Urteil des FG Münster in EFG 2010, 1140 sowie nach Textziffer 74.2.1. DA-FamEStG durch monatsgenaue Aufstellungen erfolgen.

Abgesehen davon, dass die Abweichung von einer Verwaltungsanweisung keine Zulassung wegen Divergenz begründen kann, hat das FG Münster in seinem Urteil nicht den von der Klägerin behaupteten abstrakten Rechtssatz aufgestellt. Es geht vielmehr --ebenso wie die behauptete Divergenzentscheidung-- von dem (abstrakten) Rechtssatz aus, dass der Erstattungsanspruch der jeweiligen Beigeladenen (Sozialamt) durch detaillierte Angaben gegenüber der Familienkasse geltend zu machen ist. Wie diese Geltendmachung zu erfolgen hat und ob detaillierte Angaben vorliegen, beruht auf einer Würdigung der Tatsachen im Einzelfall. Eine "Divergenz" in der Würdigung von Tatsachen führt aber nicht zur Zulassung der Revision wegen Divergenz (BFH-Beschlüsse vom 21. Juli 2004 I B 190/03, BFH/NV 2004, 1642; vom 16. April 2002 X B 140/01, BFH/NV 2002, 1046).

3. Eine Kostenentscheidung war nicht zu treffen. Gerichtsgebühren entstehen nicht (§ 142 FGO i.V.m. § 118 Abs. 1 Sätze 4 und 5 ZPO und § 1 Abs. 2 Nr. 2, § 3 Abs. 2 des Gerichtskostengesetzes in Verbindung mit dem Kostenverzeichnis).