BFH, 3. Senat — III S 34/12 (PKH)

I. Die Antragstellerin begehrt Prozesskostenhilfe (PKH) für eine noch einzulegende Nichtzulassungsbeschwerde.

Sie ist Mutter eines Sohnes (S), der ein im Oktober 2009 begonnenes Studium im Februar 2010 abbrach und sodann exmatrikuliert wurde. In diesem Monat wurde S selbst Vater eines Kindes. Ab September 2010 nahm er Elternzeit, im September 2011 begann er eine neue Ausbildung. Die Beklagte und Antragsgegnerin (Familienkasse) berücksichtigte S in den Streitzeiträumen März bis Juli 2010 und ab September 2010 nicht als Kind i.S. des § 32 Abs. 4 Satz 1 des Einkommensteuergesetzes (EStG), bereits gezahltes Kindergeld forderte sie zurück. Das Finanzgericht (FG) bestätigte die behördliche Entscheidung. Nach dem Studienabbruch könne S für den Zeitraum März bis Juli 2010 nicht mehr als Kind in Ausbildung (§ 32 Abs. 4 Satz 1 Nr. 2 Buchst. a EStG) berücksichtigt werden. Ab September 2010 stehe der Antragstellerin kein Kindergeld zu, weil S wegen der Betreuung seines eigenen Kindes die Ausbildung unterbrochen ha-be.

II. Der Antrag auf Bewilligung von PKH wird abgelehnt.

1. Nach § 142 Abs. 1 der Finanzgerichtsordnung (FGO) i.V.m. § 114 der Zivilprozessordnung erhält eine Partei, die nach ihren persönlichen und wirtschaftlichen Verhältnissen die Kosten der Prozessführung nicht, nur zum Teil oder nur in Raten aufbringen kann, auf Antrag PKH, wenn die beabsichtigte Rechtsverfolgung hinreichende Aussicht auf Erfolg bietet und nicht mutwillig erscheint.

2. Das beabsichtigte Verfahren wegen Nichtzulassung der Revision bietet keine hinreichende Aussicht auf Erfolg, weil bei der gebotenen summarischen Prüfung des Vortrags der Antragstellerin, des Inhalts der Akten und des Urteils des FG der geltend gemachte Zulassungsgrund der grundsätzlichen Bedeutung der Sache (§ 115 Abs. 2 Nr. 1 FGO) nicht vorliegt.

a) Dieser Zulassungsgrund ist nur gegeben, wenn die für bedeutsam gehaltene Rechtsfrage im Allgemeininteresse klärungsbedürftig und im Streitfall klärbar ist. An der Klärungsbedürftigkeit fehlt es z.B., wenn die Rechtsfrage anhand der gesetzlichen Grundlagen und der bereits vorliegenden Rechtsprechung beantwortet werden kann und keine neuen Gesichtspunkte erkennbar sind, die eine erneute Prüfung und Entscheidung der Rechtsfrage durch den Bundesfinanzhof (BFH) geboten erscheinen lassen (ständige Rechtsprechung, vgl. z.B. BFH-Beschluss vom 23. März 2009 XI B 89/08, BFH/NV 2009, 976, m.w.N.).

b) Dem PKH-Antrag der Antragstellerin ist der Entwurf einer Nichtzulassungsbeschwerde beigefügt. Dort wird, obgleich dies erforderlich ist, keine bestimmte für die Entscheidung des Streitfalles erhebliche abstrakte Rechtsfrage herausgestellt (vgl. Gräber/Ruban, Finanzgerichtsordnung, 7. Aufl., § 116 Rz 32). Sinngemäß scheint die Antragstellerin es für klärungsbedürftig zu halten, ob eine wegen fehlender Betreuungsplätze "erzwungene" Eigenbetreuung des Kindeskindes und der hierdurch bedingten Ausbildungsunterbrechung der Berücksichtigungsfähigkeit des Kindes gemäß § 32 Abs. 4 Satz 1 Nr. 2 EStG entgegensteht. Diese Frage ist nach der im PKH-Verfahren gebotenen summarischen Prüfung nicht von rechtsgrundsätzlicher Bedeutung. Denn die Fragen zur Berücksichtigungsfähigkeit von Kindern, die wegen der Betreuung eines eigenen Kindes die Ausbildung unterbrechen, sind hinreichend geklärt.

So hat der BFH bereits entschieden, dass ein volljähriges Kind, das seine Berufsausbildung zur Betreuung des eigenen Kindes im Rahmen der Elternzeit (vgl. §§ 15, 20 Abs. 1 des Bundeserziehungsgeldgesetzes --BErzGG--; ab 1. Januar 2007: §§ 15, 20 Abs. 1 des Bundeselterngeld- und Elternzeitgesetzes --BEEG--) unterbricht, sich in dieser Zeit nicht in Berufsausbildung befindet (z.B. Senatsurteil vom 24. September 2009 III R 79/06, BFH/NV 2010, 614; BFH-Urteil vom 15. Juli 2003 VIII R 47/02, BFHE 203, 106, BStBl II 2003, 848). Ebenso ist geklärt, dass sich ein volljähriges Kind, das sich wegen der Betreuung des eigenen Kindes im zeitlichen Rahmen des § 15 BErzGG bzw. § 15 BEEG nicht ernsthaft um einen Ausbildungsplatz bemüht, nicht als Ausbildungsplatz suchendes Kind zu berücksichtigen ist (Senatsurteil vom 24. September 2009 III R 83/08, BFH/NV 2010, 619). Der BFH geht in den genannten Entscheidungen davon aus, dass gegen die von der Antragstellerin als gleichheitswidrig bezeichnete Gesetzesauslegung insbesondere deshalb keine verfassungsrechtlichen Bedenken bestehen, weil es sich hierbei um eine mit Blick auf die vorrangige Unterhaltspflicht des anderen Elternteils des Kindeskindes zulässige Typisierung handelt (vgl. §§ 1360, 1361 Abs. 1, § 1570, § 1608 und § 1615l Abs. 2 Satz 2 f., Abs. 3, Abs. 4 des Bürgerlichen Gesetzbuchs), zumal eine steuerliche Entlastung der Eltern im Rahmen des § 33a EStG möglich ist.

Die Antragstellerin setzt sich im Entwurf ihrer Nichtzulassungsbeschwerde mit der vorhandenen höchstrichterlichen Rechtsprechung nur ungenügend auseinander. Die von ihr behauptete Uneinheitlichkeit der höchstrichterlichen Rechtsprechung ist tatsächlich nicht gegeben. Die BFH-Urteile vom 14. Oktober 2003 VIII R 56/01 (BFHE 203, 472, BStBl II 2004, 123) und in BFH/NV 2010, 614 beruhen, was die Familienkasse in ihrer Stellungnahme zum PKH-Antrag zu Recht ausgeführt hat, auf denselben Rechtsgrundsätzen.

Weiterhin trägt die Antragstellerin keine neuen rechtlichen Gesichtspunkte vor. Der von ihr benannte Umstand, dass zur Konstellation einer durch den Mangel an Betreuungsplätzen mittelbar erzwungenen Ausbildungsunterbrechung zwecks Eigenbetreuung des Kindeskindes noch keine Entscheidung des BFH vorliegt, besagt für sich genommen gerade noch nicht, dass eine Rechtsfrage klärungsbedürftig wäre (vgl. z.B. BFH-Beschluss vom 8. August 2002 II B 62/01, BFH/NV 2003, 62). Im Übrigen ist die von der Antragstellerin aufgeworfene Frage im Streitfall nicht entscheidungserheblich. Denn ihr Sohn hat keine Ausbildung unterbrochen. Der Abbruch des Studiums im Februar 2010 geschah nicht zum Zwecke der Kinderbetreuung. Dieser hat vielmehr, nachdem die Kindsmutter ihre Elternzeit nicht verlängert hat, im September 2010 den Beginn einer neuen Ausbildung wegen seines Kindes zurückstellen müssen. Die Berücksichtigungsfähigkeit eines Kindes, das sich nicht in Ausbildung befindet, eine Ausbildung aber anstrebt, richtet sich nach § 32 Abs. 4 Satz 1 Nr. 2 Buchst. c EStG. Diesbezüglich hat der BFH bereits entschieden, dass ein Kind nach dieser Vorschrift nicht berücksichtigt werden kann, wenn es ein eigenes Kind betreut (BFH-Urteil in BFH/NV 2010, 619). Grund für die Berücksichtigungsfähigkeit eines Kindes nach § 32 Abs. 4 Satz 1 Nr. 2 Buchst. c EStG ist der objektive Mangel an Ausbildungsplätzen bei gegebener Ausbildungswilligkeit des Kindes (vgl. z.B. BFH-Urteil vom 7. April 2011 III R 24/08, BFHE 233, 44, BStBl II 2012, 210). Damit ist bereits nach Gesetz und höchstrichterlicher Rechtsprechung hinreichend geklärt, dass der von der Klägerin der Sache nach geltend gemachte Mangel an Krippenplätzen für die Berücksichtigungsfähigkeit eines Kindes nicht ausreicht. Außerdem sind unzureichende oder als unzureichend empfundene Fremdbetreuungsmöglichkeiten, deren Ursachen höchst vielfältig sein können, mit den von der Rechtsprechung als kindergeldunschädlich anerkannten vorübergehenden Ausbildungsunterbrechungsgründen wie Krankheit, Untersuchungshaft oder dem Beschäftigungsverbot gemäß § 3 Abs. 2, § 6 Abs. 1 Satz 1 des Mutterschutzgesetzes (vgl. BFH-Urteile in BFHE 203, 106, BStBl II 2003, 848, und in BFH/NV 2010, 614) nicht vergleichbar. Es fehlt an der Unmittelbarkeit des Ausbildungshindernisses.

3. Soweit die Antragstellerin im Hinblick auf den Streitzeitraum März bis Juli 2010 die Zulassung der Revision begehrt, fehlt es an der Darlegung eines Zulassungsgrundes. Im Entwurf einer Nichtzulassungsbeschwerde wird diesbezüglich im Stile einer Revisionsbegründung die materiell-rechtliche Fehlerhaftigkeit des FG-Urteils geltend gemacht. Dies rechtfertigt die Revisionszulassung grundsätzlich nicht (ständige BFH-Rechtsprechung, vgl. Gräber/Ruban, a.a.O., § 115 Rz 55, m.w.N.). Die Rüge, das FG habe in der Sache falsch entschieden, beruht im Übrigen auf neuem Tatsachenvortrag. Der Umstand, dass S nach Abbruch seines Studiums eine Ausbildung bei der X GmbH angestrebt haben soll, wurde erstinstanzlich nicht in den Prozess eingeführt. Bei der Entscheidung über eine Nichtzulassungsbeschwerde oder eine Revision ist der BFH grundsätzlich an die vom FG getroffenen Tatsachenfeststellungen gebunden und darf deshalb neuen Tatsachenvortrag nicht berücksichtigen (vgl. § 118 Abs. 2 FGO; Gräber/Ruban, a.a.O., § 116 Rz 54).

4. Die Entscheidung ergeht gebührenfrei.