BFH, 10. Senat — X B 110/15

I. Der Kläger und Beschwerdeführer (Kläger) begehrte im Verfahren vor dem Finanzgericht (FG) im Rahmen der Altersvorsorgezulage nach §§ 79 ff. des Einkommensteuergesetzes (EStG) die Festsetzung zweier Kinderzulagen nach § 85 EStG für das Jahr 2004. Von der Kindesmutter, seiner damaligen Ehefrau, lebte er seit August 2004 getrennt. Er betreute die Kinder fortan allein. Die Kindesmutter erhielt gleichwohl bis Mai 2005 das Kindergeld. Eine Zustimmung zur Übertragung der Kinderzulagen auf den Kläger hatte sie nicht erteilt. Seit dem 14. April 2005 stand sie unter Betreuung u.a. für Vermögensangelegenheiten und familienrechtliche Angelegenheiten. Die Beklagte und Beschwerdegegnerin, die Deutsche Rentenversicherung Bund, Zentrale Zulagenstelle für Altersvermögen (ZfA), lehnte die Festsetzung der Kinderzulagen wegen der fehlenden Zustimmung der Kindesmutter ab.

In einer mündlichen Verhandlung vom 12. Februar 2015, in der der Kläger durch seinen mit schriftlicher Vollmacht versehenen Vater vertreten wurde, wies die Senatsvorsitzende des FG darauf hin, dass es noch möglich sein sollte, die Zustimmungserklärung der Betreuerin nachzureichen. Die Beteiligten verzichteten auf weitere mündliche Verhandlung. Das FG vertagte die Sache. Mit Verfügung ebenfalls vom 12. Februar 2015 forderte der Berichterstatter des FG den Kläger nach § 79b Abs. 2 der Finanzgerichtsordnung (FGO) unter gleichzeitigem Hinweis auf die Rechtsfolgen des § 79b Abs. 3 Satz 1 Nrn. 1, 2 FGO auf, binnen drei Monaten ab Zustellung der Verfügung eine (vorformulierte) Zustimmung der Kindesmutter, vertreten durch ihre Betreuerin, einzuholen. Die Verfügung wurde dem Vertreter des Klägers am 18. Februar 2015 zugestellt. Ein Eingang erfolgte zunächst nicht. Mit Urteil vom 4. Juni 2015 wies das FG die Klage ab.

Mit Schreiben vom 3. Juni 2015, eingegangen beim FG am 8. Juni 2015, bat der Klägervertreter um Verlängerung der Frist. Er erläuterte unter Vorlage der entsprechenden Schreiben, dass die ihm bisher bekannte Betreuerin auf ihre Nachfolgerin verwiesen, diese wiederum auf ihren Nachfolger verwiesen, jener sich seither nicht gemeldet habe, so dass es noch weiterer Zeit bedürfe, den Betreuer zur Erfüllung seiner Pflichten anzuhalten. Das FG stellte das Urteil mit Verfügung vom 8. Juni 2015 zu und versah die Übersendung mit dem Hinweis, das Urteil sei bereits am 4. Juni 2015 gesprochen worden, so dass der später eingegangene Schriftsatz keine Berücksichtigung mehr habe finden können.

Mit seiner Beschwerde gegen die Nichtzulassung der Revision stellt der Kläger seine mehrfachen Nachfragen bei den jeweils mutmaßlichen Betreuern dar und erklärt, es sei ihm aus von ihm nicht zu vertretenden Gründen unmöglich gewesen, die gesetzte Frist einzuhalten. Sein Schreiben mit dem Antrag auf Fristverlängerung sei bei dem FG am 8. Juni 2015 und damit vor Abfassung des Urteils eingegangen. Das FG hätte die Frist antragsgemäß verlängern müssen.

Die ZfA tritt der Beschwerde entgegen. Eine Fristverlängerung hätte nach § 54 Abs. 2 FGO i.V.m. § 224 Abs. 2 der Zivilprozessordnung die Glaubhaftmachung erheblicher Gründe vor Fristablauf erfordert.

II. Die Beschwerde ist begründet.

1. Der Senat versteht das Beschwerdevorbringen in der Weise, dass der Kläger den Erlass des Urteils trotz seines am 8. Juni 2015 bei dem FG eingegangenen Schriftsatzes und damit die Nichtberücksichtigung dieses Schriftsatzes rügt. Er hat zwar ausdrücklich nur eingewandt, das FG hätte die beantragte Fristverlängerung gewähren müssen. Darin ist aber denknotwendig vorrangig enthalten, dass das FG den Schriftsatz zur Kenntnis nehmen und den darin enthaltenen Antrag hätte bescheiden müssen. Damit macht der Kläger einen Verfahrensfehler in Gestalt der Verletzung rechtlichen Gehörs i.S. von § 115 Abs. 2 Nr. 3 FGO i.V.m. § 119 Nr. 3 FGO geltend.

2. Dieser Verfahrensmangel liegt vor. Das Urteil beruht auf diesem Fehler.

a) Entscheidet das FG nach § 90 Abs. 2 FGO ohne mündliche Verhandlung, ist der Zeitpunkt, der dem Schluss der mündlichen Verhandlung nach § 93 Abs. 3 Satz 1 FGO entspricht, die Absendung der Urteilsausfertigungen. Ein Schriftsatz, der bis zu diesem Zeitpunkt beim Gericht eingeht, muss daher grundsätzlich noch verwertet werden, soweit er nicht offensichtlich unerheblich ist (vgl. Entscheidungen des Bundesfinanzhofs vom 16. Oktober 1970 VI B 24/70, BFHE 100, 351, BStBl II 1971, 25; vom 23. Juni 1988 IV R 108/86, nicht veröffentlicht; vom 18. September 2001 XI B 100/99, BFH/NV 2002, 356, unter II.2.; vom 30. Dezember 2002 IV B 167/01, BFH/NV 2003, 751; vom 28. Oktober 2004 V B 244/03, BFH/NV 2005, 376, unter II.3.).

b) Im Streitfall ging der Schriftsatz des Klägers vom 3. Juni 2015 am 8. Juni 2015 beim FG ein. Am selben Tag wurde das Urteil abgesandt. Der Schriftsatz muss indes vor Absendung eingegangen sein, da andernfalls der Zusatz bei der Übersendung, dass das Urteil den Schriftsatz nicht mehr habe berücksichtigen können, nicht hätte angebracht werden können. Das FG hätte daher den Schriftsatz grundsätzlich noch verwerten und sich in seiner Entscheidung damit auseinandersetzen müssen.

c) Davon durfte das FG auch nicht deshalb Abstand nehmen, weil der Schriftsatz offensichtlich unerheblich gewesen wäre. Zwar ist bei einem absoluten Revisionsgrund, zu dem auch die Verletzung rechtlichen Gehörs zählt, nach § 119 Nr. 3 FGO das Urteil als auf diesem Fehler beruhend anzusehen. Das gilt allerdings dann nicht, wenn der Verfahrensfehler nur einzelne Feststellungen oder rechtliche Gesichtspunkte betrifft, auf die es für die Entscheidung aus der Sicht des Revisionsgerichts unter keinem rechtlichen Gesichtspunkt ankommt (vgl. Gräber/ Ratschow, Finanzgerichtsordnung, 8. Aufl., § 119 Rz 19). Dies wäre bei einem offensichtlich unerheblichen Schriftsatz i.S. von II.2.a der Fall.

Der Schriftsatz war aber nicht erkennbar ohne Bedeutung. Er war es insbesondere nicht etwa deshalb, weil die Ausschlussfrist nach § 79b Abs. 2 FGO abgelaufen war und, worauf die ZfA dem Grunde nach zu Recht hinweist, eine Fristverlängerung vor Ablauf der Frist hätte beantragt werden müssen. Auch wenn die Verlängerung der Frist selbst nicht mehr möglich war, konnte der nach Fristablauf eingegangene Schriftsatz für die Entscheidung des FG erheblich sein. Zum einen war auf Grundlage dieses Schriftsatzes zu prüfen, ob angesichts der Schilderungen des Klägers die Verspätung als entschuldigt i.S. des § 79b Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 FGO zu betrachten sein könnte. Zum anderen steht die Präklusion verspäteten Vorbringens selbst dann, wenn die Tatbestandsvoraussetzungen des § 79b Abs. 3 FGO erfüllt sind, im Ermessen des FG. Geht das FG aber davon aus, es dürfe den Schriftsatz schon deshalb nicht mehr verwerten, weil er zwar nach Beschlussfassung über das Urteil, aber noch vor dessen Absendung eingegangen ist, liegt ein Ermessensausfall vor, der auf der fehlenden Verwertung des Schriftsatzes beruht.

3. Zur Straffung des Verfahrens verweist der Senat den Rechtsstreit bereits im Beschwerdeverfahren nach § 116 Abs. 6 FGO an das FG zurück.

4. Die Übertragung der Kostenentscheidung folgt aus § 143 Abs. 2 FGO.