BFH, 7. Senat — VII B 208/18

Mit Haftungsbescheid vom 28.02.2007 nahm der Beklagte und Beschwerdegegner (das Finanzamt --FA--) den Kläger und Beschwerdeführer (Kläger) für Steuerschulden der … AG in Anspruch. Auf den Einspruch des Klägers hin setzte das FA mit Entscheidung vom 23.11.2009 die Haftungssumme herab und wies den Einspruch im Übrigen als unbegründet zurück. Die dagegen gerichtete Klage (Az. 2 K 1683/09) blieb ohne Erfolg. Die vom Finanzgericht (FG) zugelassene Revision wurde mit Beschluss des erkennenden Senats vom 15.05.2013 - VII R 2/12 (BFH/NV 2013, 1543) nach § 126a der Finanzgerichtsordnung (FGO) als unbegründet zurückgewiesen. Die dagegen gerichtete Verfassungsbeschwerde wurde nicht zur Entscheidung angenommen (Beschluss des Bundesverfassungsgerichts --BVerfG-- vom 12.02.2014 - 1 BvR 2368/13).

Am 24.06.2015 erließ das FA gegenüber dem Kläger einen Abrechnungsbescheid, mit dem es feststellte, dass auf die Haftungsschuld noch Säumniszuschläge in Höhe von … € zu entrichten seien. Der Einspruch des Klägers wurde mit Entscheidung vom 30.11.2015 als unbegründet zurückgewiesen.

Der Kläger erhob dagegen Klage und lehnte im Verlauf des Klageverfahrens die Berichterstatterin, Richterin am Finanzgericht (RiFG) X, wegen Befangenheit ab. Der Kläger begründete dies damit, dass RiFG X in unterschiedlichen Positionen mit den Vorgängen, die dem vorliegenden Verfahren zugrunde lägen, befasst gewesen sei.

In ihrer dienstlichen Äußerung vom 04.02.2016 führte die RiFG X aus, dass sie an dem vorangegangenen Verwaltungsverfahren, das zu dem Erlass der gerichtlich zu überprüfenden Entscheidung geführt habe, nicht beteiligt gewesen sei. Das FG wies daraufhin das Ablehnungsgesuch in anderer Besetzung, d.h. ohne Mitwirkung der RiFG X, mit Beschluss vom 22.02.2016 als unbegründet zurück.

Die Klage gegen den Abrechnungsbescheid wurde mit Urteil vom 22.11.2018 unter Beteiligung der RiFG X abgewiesen.

Dagegen wendet sich der Kläger mit der vorliegenden Beschwerde, mit der er die Zulassung der Revision (u.a.) nach § 115 Abs. 2 Nr. 3 FGO begehrt. Er trägt vor, er habe inzwischen erfahren, dass die RiFG X, die in dem vorliegenden Verfahren Berichterstatterin gewesen sei und das Urteil mitunterschrieben habe, noch unter dem Namen Y die zu dem Haftungsbescheid ergangene Einspruchsentscheidung vom 23.11.2009 unterschrieben habe. Sie sei somit gemäß § 51 Abs. 2 FGO von dem Verfahren ausgeschlossen gewesen; ihre anderslautende dienstliche Äußerung sei wahrheitswidrig erfolgt. Den übrigen Richtern des FG, die sowohl an dem angefochtenen Urteil als auch an dem Beschluss vom 22.02.2016 mitgewirkt hätten, müssten diese Umstände bekannt gewesen sein. Jedenfalls in Bezug auf die übrigen Senatsmitglieder bestehe daher ebenfalls die Besorgnis der Befangenheit.

Auf Anfrage des beschließenden Senats hat das FA bestätigt, dass RiFG X noch unter dem Namen Y die Einspruchsentscheidung vom 23.11.2009 unterschrieben hat.

Das FA beantragt gleichwohl, die Beschwerde als unbegründet zurückzuweisen. Die Einspruchsentscheidung vom 23.11.2009 betreffe den Haftungsbescheid und nicht den streitgegenständlichen Abrechnungsbescheid. Die Trennung von Festsetzungs- und Erhebungsverfahren sei grundsätzlich für jede Steuerart verbindlich. Aus der Mitwirkung an einem anderen Verwaltungsverfahren, das einen anderen Streitgegenstand als das Klageverfahren betreffe, ergebe sich kein Ausschließungsgrund.

Die Beschwerde ist begründet. Sie führt gemäß § 116 Abs. 6 i.V.m. § 115 Abs. 2 Nr. 3 FGO zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und zur Zurückverweisung der Sache zur anderweitigen Verhandlung und Entscheidung.

1. Das Urteil des FG kann gemäß § 119 Nr. 2 FGO keinen Bestand haben, weil die daran mitwirkende RiFG X für den Streitfall nach § 51 Abs. 2 FGO von der Ausübung des Richteramts ausgeschlossen war.

a) Nach § 51 Abs. 2 FGO ist von der Ausübung des Amtes als Richter (auch) ausgeschlossen, wer bei dem vorausgegangenen Verwaltungsverfahren mitgewirkt hat.

Die genannte Regelung ist § 54 Abs. 2 der Verwaltungsgerichtsordnung nachgebildet (vgl. Leipold in Hübschmann/Hepp/Spitaler --HHSp--, § 51 FGO Rz 2) und dient ebenso wie dieser der Verwirklichung des Willkürverbots (Art. 3 Abs. 1 des Grundgesetzes --GG--), des Rechtsstaatsprinzips (Art. 20 Abs. 3 GG) und des Rechts auf den gesetzlichen Richter (Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG; vgl. Kopp/Schenke/R.P. Schenke, Verwaltungsgerichtsordnung, Kommentar, 25. Aufl., § 54 Rz 1, m.w.N.). Ziel dieser Bestimmungen ist es, das Vertrauen in die Unparteilichkeit des Gerichts zu schützen und dem Eindruck entgegenzuwirken, der Richter sei infolge einer früheren Befassung mit der Angelegenheit in der Sache schon festgelegt (vgl. BVerfG-Beschluss vom 03.06.1980 - 1 BvL 114/78, BVerfGE 54, 159, unter D.III.1.c; ähnlich auch Beschluss des Bundesfinanzhofs --BFH-- vom 05.05.2011 - X B 191/10, BFH/NV 2011, 1385).

Aus diesem Grund ist im Interesse des Rechtsschutzsuchenden das Tatbestandsmerkmal "Mitwirkung im vorausgegangenen Verwaltungsverfahren" weit auszulegen (vgl. BFH-Beschluss vom 12.06.2012 - I B 148/11, BFH/NV 2012, 1802; Senatsurteil vom 25.04.1978 - VII R 7/78, BFHE 125, 33, BStBl II 1978, 401; Brandis in Tipke/Kruse, Abgabenordnung, Finanzgerichtsordnung, § 51 FGO Rz 12, m.w.N.). Es muss sichergestellt sein, dass der zu Kontrollierende nicht zugleich zum Kontrolleur wird (BFH-Beschluss vom 24.07.2000 - VIII B 44/00, BFH/NV 2001, 176). Denn dass die richterliche Tätigkeit von einem nichtbeteiligten Dritten ausgeübt wird, ist nach der Rechtsprechung des BVerfG mit den Begriffen "Richter" und "Gericht" untrennbar verknüpft (vgl. BVerfG-Beschluss vom 24.03.1982 - 2 BvH 1/82, 2 BvH 2/82, 2 BvR 233/82, BVerfGE 60, 175, unter C.II.3., m.w.N.). Nur ein nichtbeteiligter Dritter kann demnach auch gesetzlicher Richter i.S. von Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG sein.

Vorausgegangenes Verwaltungsverfahren i.S. von § 51 Abs. 2 FGO ist daher das gesamte Verfahren, das final zum Erlass der gerichtlich zu überprüfenden Entscheidung geführt hat (ständige Rechtsprechung, vgl. BFH-Beschluss in BFH/NV 2011, 1385, m.w.N.; s.a. Leipold in HHSp, § 51 FGO Rz 36). Soweit eine Mitwirkung in demselben Verwaltungsverfahren vorlag, muss diese keine besonderen quantitativen oder qualitativen Voraussetzungen erfüllen; selbst eine lediglich beratende Tätigkeit im Verwaltungsverfahren genügt (BFH-Beschlüsse in BFH/NV 2011, 1385, und vom 14.03.2012 - V B 111/10, BFH/NV 2012, 1196). Die erforderliche Finalität fehlt nur dann, wenn das Tätigwerden des Richters dem Verwaltungsakt weder vorausgegangen ist noch ihn vorbereitet hat, wenn es also z.B. eine andere Steuerart oder einen anderen Veranlagungszeitraum betrifft (vgl. BFH-Beschluss in BFH/NV 2012, 1802).

b) Nach diesen Maßstäben hatte die RiFG X bei dem vorausgegangenen Verwaltungsverfahren mitgewirkt und war daher von der Ausübung des Amtes als Richter gemäß § 119 Nr. 2 i.V.m. § 51 Abs. 2 FGO ausgeschlossen.

Die Säumniszuschläge, um die in dem vorliegenden Verfahren gestritten wird, beruhen auf dem Haftungsbescheid vom 28.02.2007. Sie sind, wie sich ohne weiteres aus dem Abrechnungsbescheid vom 24.06.2015 ergibt, deswegen entstanden, weil die fällige Haftungsschuld nicht rechtzeitig beglichen worden ist; sie betreffen damit weder eine andere Steuerart noch einen anderen Veranlagungszeitraum. Auch das hier angefochtene vorinstanzliche Urteil nimmt (folgerichtig) in seinem Tatbestand ausdrücklich auf den Haftungsbescheid vom 28.02.2007 Bezug. Der Haftungsbescheid und der Abrechnungsbescheid sind damit i.S. von § 51 Abs. 2 FGO in demselben Verwaltungsverfahren ergangen. Da inzwischen feststeht, dass die RiFG X noch unter dem Namen Y die Einspruchsentscheidung unterschrieben hat, mit der der Einspruch des Klägers gegen den Haftungsbescheid vom 28.02.2007 teilweise zurückgewiesen wurde, hat sie an dem vorausgegangenen Verwaltungsverfahren i.S. von § 51 Abs. 2 FGO mitgewirkt.

c) Aufgrund dieses Verfahrensfehlers erscheint es als sachgerecht, gemäß § 116 Abs. 6 FGO das angefochtene Urteil aufzuheben und die Sache zur erneuten Verhandlung und Entscheidung an das FG zurückzuverweisen.

2. Der Zurückverweisung an einen anderen Senat des FG bedarf es hingegen nicht.

Dies ist nur möglich, wenn ernstliche Zweifel an der Unvoreingenommenheit der übrigen Richter des erkennenden Senats des FG bestehen. Da eine solche Maßnahme das Recht beider Beteiligter auf ihren gesetzlichen Richter berührt, müssen hierfür besondere sachliche Gründe vorliegen (vgl. BFH-Urteil vom 16.09.2015 - XI R 27/13, BFH/NV 2016, 252, m.w.N.).

Konkrete Anhaltspunkte dafür, dass die übrigen Senatsmitglieder wussten, dass die RiFG X noch unter dem Namen Y die zu dem Haftungsbescheid ergangene Einspruchsentscheidung unterschrieben hat, sind nicht ersichtlich. Der Kläger hat auch keine solchen Anhaltspunkte benannt, sondern lediglich einen "begründeten Verdacht" behauptet, ohne allerdings auszuführen, worauf er diesen Verdacht stützt. Soweit er sich insoweit auf die (allgemeinen) Ausführungen des Gerichts zu einem rechtsmissbräuchlichen und deshalb unzulässigen Ablehnungsgesuch in dem Beschluss vom 22.02.2016 bezieht, verkennt er bereits, dass das Gericht das vorliegende Ablehnungsgesuch mit diesem Beschluss nicht als unzulässig, sondern (nur) als unbegründet zurückgewiesen hat.

3. Die Übertragung der Kostenentscheidung auf das FG folgt aus § 143 Abs. 2 FGO.

4. Von einer weiteren Begründung sieht der Senat nach § 116 Abs. 5 Satz 2 Halbsatz 2 FGO ab. Diese Vorschrift gilt auch im Falle des § 116 Abs. 6 FGO (vgl. BFH-Beschluss vom 03.07.2019 - XI B 17/19, BFH/NV 2019, 1351, m.w.N.).