BVerwG, 2. Senat — 2 C 43/17

Der Kläger beansprucht die Zahlung einer Erschwerniszulage.

Der Kläger steht als Polizeioberkommissar im Dienst der Beklagten. Seit dem 1. April 2000 wird er bei der Fliegerstaffel ... der Bundespolizei auf dem Dienstposten des Wärmebild- und Peilsystemoperators in Hubschraubern der Bundespolizei verwendet. Im Klagewege erreichte der Kläger, dass ihm die Stellenzulage als sonstiger ständiger Luftfahrzeugbesatzungsangehöriger gezahlt wurde (BVerwG, Urteil vom 28. Oktober 2010 - 2 C 29.09 - Buchholz 240.1 BBesO Nr. 33). Diese Zahlungen wurden zum 1. August 2013 eingestellt, weil der Gesetzgeber die Regelung für die Stellenzulage für Soldaten und Beamte als fliegendes Personal dahingehend geändert hatte, dass die Gruppe der Systemoperatoren Wärmebildgerät bei der Bundespolizei nicht mehr vom Zulagentatbestand erfasst ist.

Am 11. März 2013 beantragte der Kläger die Zahlung der Erschwerniszulage für fliegendes Personal der Bundeswehr und anderer Einrichtungen des Bundes rückwirkend ab dem 1. Januar 2005. Die Beklagte lehnte dies mit der Begründung ab, die Zulagenregelung gelte nicht für den Bereich der Bundespolizei. Für die Bundespolizei sei die Zulage für Polizeivollzugsbeamte als fliegendes Personal abschließend.

Widerspruch, Klage und Berufung des Klägers sind erfolglos geblieben. Zur Begründung hat der Verwaltungsgerichtshof im Wesentlichen ausgeführt:

Der Kläger habe keinen Anspruch auf Zahlung der Erschwerniszulage für fliegendes Personal der Bundeswehr und anderer Einrichtungen des Bundes. Es sei schon zweifelhaft, ob die Bundespolizei eine "andere Einrichtung des Bundes" sei. Der Wortlaut der Regelung deute darauf hin, dass sie sich in erster Linie an fliegende Beamte und Soldaten der Bundeswehr richte. Jedenfalls sei die Gewährung der Erschwerniszulage für fliegendes Personal der Bundeswehr und anderer Einrichtungen des Bundes an den Kläger für den Zeitraum vom 1. Januar 2005 bis 31. Juli 2013 durch die Gewährung der Stellenzulage und für den Zeitraum ab 1. August 2013 durch die Gewährung der vom Gesetzgeber erhöhten Erschwerniszulage für Polizeivollzugsbeamte als fliegendes Personal ausgeschlossen. Eine im Zusammenhang mit der Dienstausübung stehende Erschwernis solle nur einmal honoriert werden, sei es durch die Einstufung des Amtes einschließlich der Gewährung einer Amtszulage, durch die Gewährung einer Stellenzulage oder durch die Gewährung einer Erschwerniszulage. Sowohl die Fliegerstellenzulage als auch die beiden Erschwerniszulagen dienten dazu, die besonderen physischen und psychischen Belastungen sowie die erhöhten Gefahren abzugelten, denen Soldaten oder Beamte als fliegendes Personal bei der Verrichtung ihres Dienstes ausgesetzt seien.

Hiergegen richtet sich die bereits vom Verwaltungsgerichtshof zugelassene Revision des Klägers, mit der er beantragt,

Die Beklagte beantragt,

Die Revision des Klägers ist unbegründet. Das Urteil des Verwaltungsgerichtshofs verletzt nicht revisibles Recht (§ 137 Abs. 1 Nr. 1 VwGO). Der Kläger hat im Zeitraum ab dem 1. Januar 2005 keinen Anspruch auf Zahlung der Erschwerniszulage nach § 23f der Erschwerniszulagenverordnung (EZulV) in der Fassung der Bekanntmachung vom 3. Dezember 1998 (BGBl. I S. 3497). Die Änderung des § 23f Abs. 1 EZulV durch die Elfte Verordnung zur Änderung der Erschwerniszulagenverordnung vom 10. April 2017 (BGBl. I S. 828) ist für den Anspruch des Klägers unerheblich.

Zwar sind die Ausführungen des Verwaltungsgerichtshofs zum Konkurrenzverhältnis zwischen Stellenzulage und Erschwerniszulage rechtlich unzutreffend (1.). Der Kläger hat aber keinen Anspruch auf Zahlung der Erschwerniszulage nach § 23f EZulV im Zeitraum ab dem 1. Januar 2005, weil diese Vorschrift den Bereich der Bundespolizei nicht erfasst. Besondere Erschwernisse für fliegendes Personal der Bundespolizei i.S.v. § 47 BBesG werden abschließend durch § 22a EZulV abgegolten (2.).

1. Im Zeitraum bis zum Inkrafttreten des Professorenbesoldungsneuregelungsgesetzes vom 11. Juni 2013 (BGBl. I S. 1514) am 1. August 2013 geht es um das Verhältnis zwischen der Stellenzulage nach Ziff. II Nr. 6 Abs. 1 Satz 1 Buchst. c der Vorbemerkungen zu den Bundesbesoldungsordnungen A und B (Anlage I zum Bundesbesoldungsgesetz) in der Fassung der Bekanntmachung vom 6. August 2002 (BGBl. I S. 3020) - im Folgenden: Vorbemerkungen - und der vom Kläger geltend gemachten Erschwerniszulage für fliegendes Personal der Bundeswehr und anderer Einrichtungen des Bundes. Denn die Erschwerniszulage nach § 22a EZulV in der Fassung der Verordnung zur Umstellung dienstrechtlicher Vorschriften auf Euro vom 8. August 2002 (BGBl. I S. 3177 - EZulV a.F. -), die bis zum 1. August 2013 im Wesentlichen unverändert geblieben ist, stand dem Kläger infolge der Zahlung der genannten Stellenzulage nicht zu. Die dem Kläger im Anschluss an das Urteil des Senats vom 28. Oktober 2010 - 2 C 29.09 - (Buchholz 240.1 BBesO Nr. 33) gezahlte Stellenzulage nach Ziff. II Nr. 6 Abs. 1 Satz 1 Buchst. c der Vorbemerkungen setzt voraus, dass der Beamte der Besoldungsgruppe A 5 bis A 16 ständiger Luftfahrzeugbesatzungsangehöriger ist. Demgegenüber kommt die Zulage nach § 22a EZulV a.F. für die Gruppe der Systemoperatoren Wärmebildgerät bei der Bundespolizei nur dann in Betracht, wenn sie aufgrund von Dienstvorschriften oder Dienstanweisungen als nichtständige Luftfahrzeugbesatzungsangehörige zum Mitfliegen in Luftfahrzeugen der Bundespolizei dienstlich verpflichtet sind (§ 22a Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 EZulV a.F.).

Für den Zeitraum bis zum 1. August 2013 hat der Verwaltungsgerichtshof die Abweisung der Klage auf Zahlung der Erschwerniszulage nach § 23f EZulV in erster Linie auf die Überlegung gestützt, die Zahlung dieser Erschwerniszulage komme nicht in Betracht, weil dem Kläger in diesem Zeitraum die Stellenzulage nach Ziff. II Nr. 6 Abs. 1 Satz 1 Buchst. c der Vorbemerkungen zugestanden habe. Sowohl diese Stellenzulage als auch die Erschwerniszulage nach § 23f EZulV diene dazu, die hohen Anforderungen, die besonderen physischen und psychischen Belastungen sowie die erhöhten Gefahren abzugelten, denen Soldaten oder Beamte als fliegendes Personal bei der Verrichtung ihres Dienstes in einem Luftfahrzeug ausgesetzt seien. Diese im Zusammenhang mit der Dienstausübung des Beamten stehenden Erschwernisse könnten jedoch nur einmal honoriert werden.

Diese Erwägungen stehen mit den maßgeblichen Bestimmungen des Bundesbesoldungsgesetzes nicht in Einklang. Denn Stellenzulagen nach § 42 Abs. 1 und 3 BBesG und Erschwerniszulagen nach einer aufgrund von § 47 Abs. 1 BBesG erlassenen Rechtsverordnung haben unterschiedliche Zielrichtungen.

Bei einer Stellenzulage geht es nach § 42 Abs. 1 und 3 BBesG um die Honorierung der Wahrnehmung einer herausgehobenen Funktion. Herausgehoben i.S.d. Vorschrift sind diese Funktionen wegen der für ihre Wahrnehmung zusätzlich zu erfüllenden Anforderungen, die von der allgemeinen Ämterbewertung nicht erfasst werden (BVerwG, Urteil vom 27. November 2003 - 2 C 55.02 - Buchholz 240.1 BBesO Nr. 28 S. 18). Welche Funktionen i.S.d. § 42 Abs. 1 BBesG herausgehoben sind, hat der Gesetzgeber in den einzelnen Zulagevorschriften - hier Ziff. II Nr. 6 Abs. 1 Satz 1 Buchst. c der Vorbemerkungen - normativ entschieden (BVerwG, Urteile vom 26. März 2009 - 2 C 1.08 - Buchholz 240.1 BBesO Nr. 32 Rn. 11 und vom 28. Oktober 2010 - 2 C 29.09 - Buchholz 240.1 BBesO Nr. 33 Rn. 15). Nach § 47 Abs. 1 BBesG dient eine Erschwerniszulage dagegen der Abgeltung besonderer, bei der Bewertung des Amtes nicht berücksichtigter Erschwernisse der Dienstausübung. Eine Erschwernis i.S.v. § 47 BBesG kann sich aus physischen oder psychischen Belastungen sowie aus erheblichen Beeinträchtigungen der Lebensqualität ergeben. Sie kann auch materieller Art sein, z.B. wenn die Dienstleistung zusätzliche Aufwendungen für Ernährung oder Kleidung erfordert (BVerwG, Urteil vom 26. September 2012 - 2 C 45.10 - Buchholz 240 § 47 BBesG Nr. 14 Rn. 10).

Eine Zulage nach der Erschwerniszulagenverordnung setzt entsprechend der Verordnungsermächtigung nach § 47 Abs. 1 BBesG voraus, dass besondere, bei der Bewertung des Amtes oder bei der Regelung der Anwärterbezüge nicht berücksichtigte Erschwernisse abgegolten werden. Eine derartige Erschwernis liegt vor, wenn sie nicht schon durch die Einstufung des Amtes - einschließlich der Gewährung einer Amtszulage - bewertet oder durch die Gewährung einer Stellenzulage honoriert wird. Eine Verordnungsregelung über eine Erschwerniszulage ist ggf. gesetzeskonform - i.S.d. § 47 Abs. 1 BBesG - (tätigkeitsbezogen) auszulegen (BVerwG, Urteil vom 26. September 2012 - 2 C 45.10 - Buchholz 240 § 47 BBesG Nr. 14 Rn. 12 ff.). Es muss um Aufgaben und Arbeitsbedingungen der Beamten (oder auch Richter und Soldaten) gehen, die in ihrer Tätigkeit stets wiederkehrend, wenn auch nicht ständig besonderen, durch die Besoldung nicht abgegoltenen Erschwernissen ausgesetzt sind. Dauererschwernisse gleichbleibender Art stellen dagegen keine Erschwernisse i.S.d. § 47 BBesG dar; sie können ggf. durch eine Stellenzulage i.S.d. § 42 BBesG abgegolten werden (stRspr, BVerwG, Urteile vom 27. Oktober 2011 - 2 C 73.10 - Buchholz 240.1 BBesO Nr. 36 Rn. 20, vom 26. September 2012 - 2 C 45.10 - Buchholz 240 § 47 BBesG Nr. 14 Rn. 10 und vom 29. November 2012 - 2 C 44.11 - Buchholz 240 § 47 BBesG Nr. 15 Rn. 15).

Der Verordnungsgeber hat einen weiten Spielraum bei der Einschätzung, welche besonderen aufgabenbezogenen Anforderungen er als Erschwernis anerkennt und wie hoch er die Zulage bemisst (stRspr, vgl. nur BVerfG, Beschlüsse vom 4. April 2001 - 2 BvL 7/98 - BVerfGE 103, 310 <320> und vom 6. Mai 2004 - 2 BvL 16/02 - BVerfGE 110, 353 <364 f.>; BVerwG, Urteile vom 1. September 2005 - 2 C 24.04 - Buchholz 240 § 40 BBesG Nr. 33 Rn. 22 m.w.N. und vom 26. September 2012 - 2 C 45.10 - Buchholz 240 § 47 BBesG Nr. 14 Rn. 11; Beschluss vom 3. Juni 2011 - 2 B 13.11 - Buchholz 240 § 47 BBesG Nr. 12). Seine Einschätzung verstößt nur dann gegen Art. 3 Abs. 1 GG, wenn die Auswahl der Differenzierungsmerkmale oder deren Gewichtung sich als erkennbar sachwidrig erweist. Differenzierungen, die an den Schwerpunkt, d.h. den hauptsächlichen Aufgabenbereich dienstlicher Tätigkeiten anknüpfen, sind regelmäßig mit Art. 3 Abs. 1 GG vereinbar, wenn die Anknüpfung an dieses Merkmal vom Zweck der Zulageregelung gedeckt ist und die Gewichtung nicht erkennbar sachwidrig ist (vgl. BVerfG, Kammerbeschluss vom 19. Dezember 2008 - 2 BvR 380/08 - NVwZ 2009, 447 <448>; BVerwG, Beschluss vom 3. Juni 2011 - 2 B 13.11 - Buchholz 240 § 47 BBesG Nr. 12 Rn. 7).

Dass Stellenzulagen nach Ziff. II der Vorbemerkungen zu den Bundesbesoldungsordnungen A und B und Erschwerniszulagen nach den §§ 3 ff. EZulV wegen der unterschiedlichen Funktionen einander nicht grundlegend ausschließen, entspricht auch der - gesetzeskonformen - Praxis der Beklagten im Bereich der Bundeswehr und der Bundespolizei. Im Revisionsverfahren hat die Beklagte im Hinblick auf die Überlegungen des Verwaltungsgerichtshofs zum Konkurrenzverhältnis klargestellt, dass Piloten und Flugtechniker der Bundespolizei sowohl die Stellenzulage nach Ziff. II Nr. 6 Abs. 1 Satz 1 Buchst. c der Vorbemerkungen als auch die Erschwerniszulage nach § 22a EZulV erhalten. Piloten und ständigen Luftfahrzeugbesatzungsangehörigen der Bundeswehr wird ebenfalls diese Stellenzulage und zugleich die Erschwerniszulage nach § 23f EZulV gezahlt.

Aus diesen Angaben des Bundesverwaltungsamts folgt zugleich, dass der Kläger als Angehöriger der Bundespolizei den Anspruch auf Zahlung der Erschwerniszulage nach § 23f EZulV nicht auf das aus Art. 3 Abs. 1 GG folgende Gleichbehandlungsgebot stützen kann. Denn die Beklagte zahlt auch Luftfahrzeugführern und Flugtechnikern der Bundespolizei trotz dieser Verwendung nicht die Erschwerniszulage nach § 23f EZulV.

2. § 23f EZulV ist auf den Bereich der Bundespolizei nicht anwendbar. Die im Bereich der Bundespolizei für das fliegende Personal auftretenden Erschwernisse i.S.v. § 47 BBesG werden abschließend durch § 22a EZulV geregelt. Dies folgt aus einer Auslegung der in Rede stehenden Vorschriften, die deren Wortlaut, Systematik, Entstehungsgeschichte sowie Sinn und Zweck berücksichtigt:

a) Für einen weiten Anwendungsbereich des § 23f EZulV spricht zunächst, dass diese Bestimmung der Erschwerniszulagenverordnung im Gegensatz zu anderen - §§ 16a, 22a, 23, 23c, 23e, 23i, 23j, 23k, 23l, 23m, 23n und 23o - nach ihrem Wortlaut gerade nicht auf Beamte und Soldaten der Bundeswehr oder bestimmte Bereiche der Bundesverwaltung begrenzt ist. Vielmehr deutet die amtliche Überschrift der Bestimmung "Zulage für fliegendes Personal der Bundeswehr und anderer Einrichtungen des Bundes" auf ein weites Verständnis des Verordnungsgebers hin. Zu den "anderen Einrichtungen" zählt nach dem üblichen Verständnis jede Dienststelle des Bundes, damit auch die Bundespolizei, bei der der Kläger verwendet wird. Ob die bisherige Praxis der Beklagten, § 23f EZulV auf fliegendes Personal der Bundeswehr und fliegende Bedienstete des Bundesverkehrsministeriums (Luftfahrtbundesamt) zu begrenzen, fliegendes Personal im Bereich des Zolls, des Technischen Hilfswerks oder des Bundesamts für Katastrophenschutz dagegen von dieser Erschwerniszulage auszuschließen, mit der Regelung des § 23f EZulV in Einklang steht, kann hier wegen des abschließenden Charakters des § 22a EZulV dahingestellt bleiben.

Auch findet sich im Gegensatz zu anderen Bestimmungen der Erschwerniszulagenverordnung - § 7 Abs. 3, § 16a Abs. 3, § 17c Satz 1 Nr. 2 Buchst. c, § 23b Abs. 6 Nr. 2 oder § 23d Abs. 5 - weder in § 22a noch in § 23f EZulV eine Regelung, die den gleichzeitigen Bezug beider Erschwerniszulagen ausdrücklich ausschließt oder die wechselseitige Anrechnung der Zahlung vorsieht.

Vielmehr bestimmt § 23f Abs. 6 EZulV ausdrücklich, dass § 22a EZulV "unberührt bleibt". Aus dieser Regelung kann aber nicht auf die Vorstellung des Normgebers geschlossen werden, dass fliegendes Personal der Bundespolizei auch Anspruch auf die Erschwerniszulage nach § 23f EZulV haben soll. Eine solche Auslegung käme allenfalls in Betracht, wenn - umgekehrt - in der nach dem Wortlaut vorrangigen Anspruchsgrundlage des § 22a EZulV ausdrücklich geregelt wäre, dass "§ 23f EZulV unberührt bleibt". Ohnehin hat die Formulierung in einer Rechtsnorm, wonach Vorschriften anderer Normen unberührt bleiben, verschiedene Bedeutungen (Handbuch der Rechtsförmlichkeit vom 22. September 2008, S. 42 Rn. 87). Insbesondere kann sie, wie hier, zum Ausdruck bringen, dass eine andere Vorschrift vorrangig ist und sich die Geltungsbereiche beider Regelungen nicht überschneiden.

§ 22a und auch § 23f EZulV sind gleichzeitig durch die Verordnung zur Änderung besoldungsrechtlicher Vorschriften vom 17. Juni 1998 (BGBl. I S. 1378) in die Erschwerniszulagenverordnung eingefügt worden. Die Begründung des Verordnungsentwurfs der Bundesregierung äußert sich aber nicht zum Verhältnis der beiden Zulagentatbestände § 22a und § 23f EZulV (BR-Drs. 187/98, S. 22). Allerdings folgt aus der Entstehungsgeschichte der beiden Zulagentatbestände, dass die im Bereich der Bundespolizei bei fliegendem Personal auftretenden besonderen Erschwernisse i.S.v. § 47 Abs. 1 BBesG nach dem Willen des Normgebers mit den in § 22a EZulV festgesetzten - und von § 23f EZulV abweichenden - Zahlungen abschließend abgegolten werden.

Das Bundesverwaltungsgericht hatte vor dem Jahr 1998 die langjährige und weit verbreitete Praxis des Bundes beanstandet, Beamten auf der Grundlage von § 17 BBesG Aufwandsentschädigungen zu gewähren, durch die die physischen und psychischen Belastungen und Erschwernisse ihrer Dienstleistung abgegolten werden sollten (BVerwG, Urteile vom 8. Juli 1994 - 2 C 3.93 - BVerwGE 96, 224 <225 f.> und vom 2. März 1995 - 2 C 17.94 - Buchholz 240 § 17 BBesG Nr. 7 S. 9). Der Dienstherr dürfe nicht Leistungen ohne gesetzliche Grundlage erbringen, die der Sache nach Besoldung darstellten. Dementsprechend sei es ausgeschlossen, die durch Gesetz geregelte Besoldung einschließlich etwaiger Stellen- und Erschwerniszulagen im Verwaltungswege durch weitere Leistungen zur Bestreitung des allgemeinen Lebensunterhalts zu ergänzen. Bei der Anwendung von § 17 BBesG gehe es nicht um die Alimentation, sondern um die Erstattung von dem Beamten aus seiner dienstlichen Tätigkeit entstandenen Kosten, deren Übernahme ihm nicht zuzumuten sei.

Im Hinblick auf diese Kritik beschloss die Bundesregierung in ihrem Bericht vom 18. Juni 1997 über "Eckpunkte zur weiteren Umsetzung des Versorgungsberichts", Aufwandsentschädigungen auf ihren eigentlichen Zweck zurückzuführen und die bisherigen Entschädigungen, die überwiegend Belastungen und Erschwernisse abgelten sollten, in Erschwerniszulagen umzuwandeln (vgl. BR-Drs. 187/98, S. 21). Diese Vorgabe setzte der Verordnungsgeber durch die Verordnung zur Änderung besoldungsrechtlicher Vorschriften vom 17. Juni 1998 (BGBl. I S. 1378) durch die Einfügung der §§ 16a, 22a und 23b bis 23l in die Erschwerniszulagenverordnung in der Weise um, dass er für die einzelnen Bereiche der Bundesverwaltung - anstelle von steuerfreien Aufwandsentschädigungen - steuerpflichtige Erschwerniszulagen mit unterschiedlichen Zahlungsbeträgen vorsah. Dementsprechend hat § 22a EZulV die Funktion, die für das fliegende Personal der Bundespolizei mit dieser besonderen Verwendung verbundenen besonderen Erschwernisse und Belastungen i.S.v. § 47 BBesG, für die bisher systemwidrig Aufwandsentschädigungen gezahlt worden waren, abschließend durch Erschwerniszulagen abzugelten. Ungeachtet der Frage des genauen Anwendungsbereichs des § 23f EZulV ist für das fliegende Personal der Bundespolizei im Hinblick auf die mit dieser Dienstleistung verbundenen Erschwernisse der Rückgriff auf § 23f EZulV wegen des abschließenden Charakters des § 22a EZulV ausgeschlossen.

b) Für den Zeitraum ab dem Inkrafttreten des Professorenbesoldungsneuregelungsgesetzes vom 11. Juni 2013 (BGBl. I S. 1514) am 1. August 2013 folgt der abschließende Charakter des § 22a EZulV für den Bereich der Bundespolizei auch aus der vom Gesetzgeber mit diesem Gesetz erkennbar verfolgten Intention.

Einerseits wurde für die Gruppe der bei der Bundespolizei auf Luftfahrzeugen als Systemoperatoren Wärmebildgerät verwendeten Beamten die Stellenzulage nach Ziff. II Nr. 6 Abs. 1 Satz 1 der Vorbemerkungen abgeschafft (vgl. BVerwG, Beschluss vom 25. August 2017 - 2 B 40.17 - ZTR 2018, 55). Andererseits hat der Gesetzgeber die Erschwerniszulage nach § 22a EZulV wesentlich erhöht (BT-Drs. 17/12455 S. 69 und 73). Zugleich hat der Gesetzgeber den abschließenden Charakter des § 22a EZulV für den Bereich der Bundespolizei dadurch verdeutlicht, dass er die Gruppe der Systemoperatoren Wärmebildgerät in § 22a Abs. 2 Nr. 2 EZulV neben der Gruppe von Polizeivollzugsbeamten, die aufgrund von Dienstvorschriften oder Dienstanweisungen als nichtständige Luftfahrzeugbesatzungsangehörige zum Mitfliegen in Luftfahrzeugen verpflichtet sind, ausdrücklich aufgeführt hat.

Diese Neuregelung des § 22a EZulV hat aber nur dann Sinn, wenn sie abschließend ist und für fliegendes Personal der Bundespolizei nicht zugleich § 23f EZulV - mit höheren Zahlungen - gilt, der ebenso wie § 22a EZulV an die besonderen, bei der Bewertung des Amtes nicht berücksichtigten Erschwernisse der Dienstleistung in einem Luftfahrzeug i.S.v. § 47 Abs. 1 BBesG anknüpft. Erfasste § 23f EZulV auch das fliegende Personal der Bundespolizei, so hätte dies zur Folge, dass diese Gruppe von Beamten der Beklagten durch den Bezug von zwei Erschwerniszulagen zur Abgeltung der besonderen Erschwernisse des Dienstes in einem Luftfahrzeug - § 22a und § 23f EZulV - besser gestellt wäre als die Gruppe des fliegenden Personals der Bundeswehr, der lediglich die Erschwerniszulage nach § 23f EZulV zusteht.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 2 VwGO.