BVerwG, 1. Wehrdienstsenat — 1 WDS-VR 4/18

Der Antragsteller begehrt einstweiligen Rechtsschutz für eine weitere Auslandsverwendung.

Der ... geborene Antragsteller ist Berufssoldat im Dienstgrad eines Oberstleutnants der Besoldungsgruppe A 14. Als Offizier des Truppendienstes ist er der Truppe ... der Bundeswehr zugeordnet. Er wird seit dem 1. September 2014 bis voraussichtlich 30. September 2018 im NATO ... in ... als Pressestabsoffizier verwendet.

Mit Schreiben vom 14. Dezember 2017 beantragte der Antragsteller seine Versetzung auf den ebenfalls mit A 14 bewerteten Dienstposten als Kommunikationsstabsoffizier der Streitkräfte beim A in ... (DP-ID: ...). Nachdem darüber am 5. Februar 2018 noch nicht entschieden war, erhob er Untätigkeitsbeschwerde und beantragte mit "Eilantrag" vom 6. Februar 2018, die Nachbesetzung des begehrten Dienstpostens in ... bis zur Entscheidung über seinen Versetzungsantrag vorläufig auszusetzen.

Mit Beschwerdebescheid vom 13. März 2018 wies das Bundesministerium der Verteidigung die Untätigkeitsbeschwerde sowie den Eilantrag des Antragstellers zurück und lehnte gleichzeitig den Versetzungsantrag ab. Wenig später versetzte das Bundesamt für das Personalmanagement der Bundeswehr den Antragsteller durch Verfügung vom 26. März 2018 mit Wirkung zum 1. Oktober 2018 auf einen A 13/14 dotierten Dienstposten in das Landeskommando ... Sodann hat der Antragsteller mit Schriftsätzen vom 6. März 2018 und 8. April 2018 die Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts über den Beschwerdebescheid beantragt. Das Bundesministerium der Verteidigung hat den Antrag mit seiner Stellungnahme vom 17. Juli 2018 dem Bundesverwaltungsgericht vorgelegt. Über den Antrag in der Hauptsache (Az.: BVerwG 1 WB 21.18) ist noch nicht entschieden.

Nachdem der Antragsteller erfahren hatte, dass für den Dienstposten in ... ein anderer Offizier ausgewählt war, beantragte er am 22. Mai 2018 bei seinem nächsten Vorgesetzten, die aufschiebende Wirkung seines Rechtsbehelfes gegen die Auswahl- und Versetzungsentscheidung zu Gunsten des Konkurrenten anzuordnen. Mit einem an das Bundesministerium der Verteidigung adressierten Schreiben vom 22. Juni 2018 hat die Verfahrensbevollmächtigte des Antragstellers gebeten, diesen Antrag dem Senat zur Entscheidung vorzulegen. Zur Begründung trägt der Antragsteller im Wesentlichen vor, dass sein Antrag auch vor Ablauf der Sechsmonatsfrist zulässig sei, da es sich nicht um eine förderliche Verwendung handele. Es gelte die Versetzung so rechtzeitig zu erreichen, dass er zum 1. Oktober 2018 den Dienst in ... antreten könne. Ausnahmsweise stehe ihm ein Rechtsanspruch auf Versetzung auf den Dienstposten beim A zu. Während eines Personalentwicklungsgesprächs im November 2017 sei ihm mündlich seitens des Bundesamtes für das Personalmanagement der Bundeswehr mitgeteilt worden, dass der Dienstposten in ... vakant sei und der Antragsteller sofort auf diesen versetzt werden könne. Aufgrund der zeitlichen Abläufe und der Inhalte der im Vorfeld hinsichtlich der weiteren Verwendung des Antragstellers geführten Gespräche sowie der E-Mail-Korrespondenz liege, auch unter Berücksichtigung der Grundlagen und Richtlinien zur "Vereinbarkeit von Familie und Beruf", eine Ermessensreduzierung auf Null für eine Anschlussverwendung des Antragstellers im Ausland, konkret auf den streitgegenständlichen Dienstposten in ... vor.

Das Bundesministerium hat den Antrag auf einstweiligen Rechtsschutz mit Schreiben vom 17. Juli 2018 vorgelegt und beantragt, den Antrag zurückzuweisen. Der Antragsteller habe offensichtlich keinen Anordnungsanspruch. Ihm stehe kein Rechtsanspruch auf Versetzung auf den streitgegenständlichen Dienstposten in ... zu. Der Antragsteller sei nach Ablauf seiner nunmehr vierjährigen Auslandsverwendung unter korrekter Anwendung der einschlägigen Vorschriften folgerichtig auf einen Inlandsdienstposten versetzt worden. Diese Versetzung sei auch bestandskräftig geworden. Er habe auch nicht darauf vertrauen dürfen, auf den begehrten Dienstposten versetzt zu werden. Insbesondere liege eine bindende Zusicherung schon mangels Schriftform nicht vor. Sie lasse sich auch aus den entsprechenden Vermerken über die 2016 und 2017 geführten Personalgespräche nicht herleiten. Die familiäre Situation des Antragstellers sei bei der Entscheidung hinreichend berücksichtigt worden, habe jedoch zu keinem anderen Ergebnis geführt. Es fehle auch an einem Anordnungsgrund. Mangels Ämterstabilität könnten militärische Verwendungsentscheidungen jederzeit rückgängig gemacht werden. Da eine tatsächliche Versetzung des zunächst ausgewählten Konkurrenten nicht unmittelbar bevorstehe, sei zudem keine Eilbedürftigkeit gegeben.

Mit Schreiben vom 26. und 27. Juli 2018 teilte das Bundesministerium der Verteidigung mit, dass der ursprünglich für die Verwendung auf dem streitgegenständlichen Dienstposten vorgesehene Soldat aus privaten Gründen ausgeplant und nunmehr ein anderer Offizier für die Besetzung ausgewählt sei. Über die gegen diese Entscheidung am 6. August 2018 eingelegte Wehrbeschwerde des Antragstellers habe es noch nicht entschieden. Die Frage, ob damit das Rechtsschutzbegehren des Antragstellers erledigt sei, verneinte dessen Verfahrensbevollmächtigte mit Schreiben vom 13. August 2018.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sachverhalts wird auf den Inhalt der Akten Bezug genommen. Die Beschwerdeakten des Bundesministeriums der Verteidigung (R II 2 DL VR ...), die Personalgrundakte des Antragstellers und die Gerichtsakte des Hauptsacheverfahrens (BVerwG 1 WB 21.18) haben dem Senat vorgelegen.

Der Antrag hat keinen Erfolg.

1. Der Antrag auf einstweiligen Rechtsschutz vom 22. Mai 2018 ist ungeachtet des engeren Wortlauts zu Gunsten des Antragstellers nach dem verfolgten Zweck dahingehend auszulegen, dass es ihm um eine vorläufige Freihaltung des Dienstpostens bis zur gerichtlichen Entscheidung in der Hauptsache über die beantragte eigene Versetzung auf die Stelle eines Kommunikationsstabsoffiziers in ... geht. Dieser Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung ist gemäß § 23a Abs. 2 Satz 1 WBO i.V.m. § 123 VwGO weiterhin statthaft. Das Rechtsschutzinteresse ist insbesondere nicht dadurch entfallen, dass die geplante Versetzung des ursprünglich ausgewählten Offiziers auf den Dienstposten endgültig aufgegeben worden ist.

2. Für die begehrte einstweilige Anordnung fehlt es jedoch an einem Anordnungsgrund (§ 123 Abs. 1 Satz 2, Abs. 3 VwGO i.V.m. § 920 Abs. 2 ZPO). Denn die zwischenzeitliche Versetzung eines anderen Offiziers auf den streitgegenständlichen Dienstposten vor der Entscheidung in der Hauptsache hätte für den Antragsteller keine nachteiligen Folgen. Eine einmal getroffene militärische Verwendungsentscheidung verfestigt sich nicht dahin, dass der durch sie begünstigte Soldat eine rechtlich gesicherte Position erwirbt, auf dem ihm zugewiesenen Dienstposten verbleiben zu können; ein zwischenzeitlich versetzter Offizier müsste es vielmehr hinnehmen, von dem Dienstposten wegversetzt zu werden, wenn der Antragsteller bei der Stellenbesetzung ihm gegenüber rechtswidrig übergangen worden wäre (vgl. z.B. BVerwG, Beschluss vom 25. April 2007 - 1 WB 31.06 - BVerwGE 128, 329 Rn. 39 m.w.N.). Dieser für Konkurrentenstreitigkeiten um förderliche Verwendungen aufgestellte Grundsatz gilt auch, wenn - wie hier - um die Auswahl und Versetzung auf einen nicht förderlichen Dienstposten (sog. Querversetzung) gestritten wird.

Zwar kann sich nach der Rechtsprechung des Senats in Konkurrentenstreitigkeiten um die Besetzung eines förderlichen Dienstpostens ein Anordnungsgrund ausnahmsweise daraus ergeben, dass ein rechtswidrig ausgewählter Bewerber auf dem Dienstposten einen Erfahrungsvorsprung erlangt, der im Fall des Obsiegens des Antragstellers in der Hauptsache bei einer erneuten Auswahlentscheidung zu berücksichtigen wäre; dabei geht es um den materiellen Erfahrungsvorsprung, der sich - unabhängig von bestimmten Beurteilungszeiträumen oder Beurteilungsstichtagen - in dem Leistungsbild des ausgewählten Bewerbers niederschlägt und den der rechtswidrig übergangene Bewerber nicht mehr ausgleichen kann. Ein insoweit beurteilungsrelevanter Erfahrungsvorsprung und damit ein Anordnungsgrund ist dann anzunehmen, wenn zwischen dem Dienstantritt des ausgewählten Bewerbers auf dem strittigen Dienstposten und der (noch zu treffenden) gerichtlichen Entscheidung in der Hauptsache ein Zeitraum von mehr als sechs Monaten liegt (vgl. BVerwG, Beschlüsse vom 29. April 2010 - 1 WDS-VR 2.10 - Buchholz 310 § 123 VwGO Nr. 28 Rn. 20 f. und vom 19. Dezember 2011 - 1 WDS-VR 5.11 - BVerwGE 141, 271 Rn. 29 f.).

Diese Voraussetzungen liegen schon deshalb nicht vor, weil es sich bei der Auswahlentscheidung für die nachzubesetzende Stelle in ... nicht um eine förderliche Verwendung handelt und weil bislang kein anderer Offizier seinen Dienst auf dem Dienstposten angetreten hat. Sonstige Gründe, die ein Interesse des Antragstellers an der Freihaltung des Dienstpostens bis zur Entscheidung in der Hauptsache begründen könnten, sind nicht ersichtlich.

3. Der Antragsteller hat zudem keinen Anordnungsanspruch glaubhaft gemacht (§ 123 Abs. 3 VwGO i.V.m. § 920 Abs. 2 ZPO).

Die Ablehnung der Versetzung des Antragstellers auf den streitgegenständlichen Dienstposten erscheint bei summarischer Prüfung rechtmäßig. Für jede Versetzung gilt der Grundsatz, dass ein Soldat keinen Anspruch auf eine bestimmte örtliche oder fachliche Verwendung oder auf eine Verwendung auf einem bestimmten Dienstposten hat. Ein dahingehender Anspruch lässt sich auch nicht aus der Fürsorgepflicht ableiten. Vielmehr entscheidet der zuständige Vorgesetzte oder die zuständige personalbearbeitende Stelle nach pflichtgemäßem Ermessen über die Verwendung eines Soldaten (stRspr, vgl. BVerwG, Beschlüsse vom 25. September 2002 - 1 WB 30.02 - Buchholz 236.1 § 3 SG Nr. 30 S. 24 und vom 14. Dezember 2017 - 1 WB 42.16 - juris Rn. 32). Diese Ermessensentscheidung kann vom Wehrdienstgericht nur darauf überprüft werden, ob der Vorgesetzte oder die personalbearbeitende Stelle den Soldaten durch Überschreiten oder Missbrauch dienstlicher Befugnisse in seinen Rechten verletzt (§ 17 Abs. 3 Satz 2 WBO) bzw. die gesetzlichen Grenzen des Ermessens überschritten oder von diesem in einer dem Zweck der Ermächtigung eingehalten sind, wie sie sich insbesondere aus dem Zentralerlass (ZE) B-1300/46 "Versetzung, Dienstpostenwechsel, Kommandierung" ergeben (vgl. BVerwG, Beschlüsse vom 27. Februar 2003 - 1 WB 57.02 - BVerwGE 118, 25 <27> und vom 14. Dezember 2017 - 1 WB 42.16 - juris Rn. 32).

Nach diesen Maßstäben ist die Ablehnung der Versetzung des Antragstellers auf den Dienstposten eines Kommunikationsstabsoffiziers im A nicht zu beanstanden. Das Bundesministerium der Verteidigung hat die Grenzen seines grundsätzlich weiten organisatorischen Ermessensspielraums nicht überschritten und auch den Gleichbehandlungsanspruch des Antragstellers nicht verletzt.

Die vom Antragsteller beantragte Versetzung auf den in Rede stehenden Dienstposten in ... stünde mit den für Auslandsverwendungen in Nr. 101, 102 und 201 Zentrale Dienstvorschrift (ZDv) A-1340/9 "Verwendungen von Soldatinnen und Soldaten im Ausland" aufgestellten Grundsätzen nicht in Einklang. Nach der Nr. 101 und 102 ZDv A-1340/9 ist die Verwendungsdauer im Ausland grundsätzlich auf drei Jahre zu befristen. Im Ausnahmefall kann die Verwendungsdauer aus dienstlichen Gründen und unter Berücksichtigung persönlicher Belange über drei Jahre hinaus verlängert werden. Die Wiederverwendung im Ausland soll grundsätzlich erst nach einer erneuten Verwendung im Inland von mindestens drei Jahren erfolgen (Nr. 201). Vor dem Hintergrund, dass der Antragsteller bereits eine vierjährige Auslandsverwendung absolviert hat, ist die Entscheidung der Personalführung, die Verwendungsdauer im Ausland durch eine Versetzung nach ... nicht erneut zu verlängern, daher nicht zu beanstanden.

Der grundsätzlich weite organisatorische Ermessensspielraum der Personalführung hinsichtlich der Versetzung des Antragstellers war auch nicht aufgrund der im Jahr 2016 und 2017 geführten Personalentwicklungsgespräche dahingehend auf Null reduziert, dass der Antragsteller nur auf einem Dienstposten im Ausland hätte verwendet werden dürfen. Zum einen hat die Personalführung ausweislich der auf dem jeweiligen Deckblatt der Protokolle der Gespräche befindlichen Hinweise und in den Dokumenten mit "Planungen BAPersBw Abt III" gekennzeichneten Überschriften zum Ausdruck gebracht, dass es sich lediglich um Planungsabsichten, nicht aber um Zusicherungen i.S.d. § 38 VwVfG handelt. Zum anderen geht auch aus dem Inhalt der Protokolle eindeutig hervor, dass es sich bei den diskutierten weiteren Auslandsverwendungen lediglich um Optionen handelt und dass von Seiten der Personalführung auch eine Verwendung im Inland ins Auge gefasst wird. Das gleiche gilt für die nach den Personalgesprächen vom Personalführer des Antragstellers verfassten E-Mail-Nachrichten. Keine der am 8. September 2016, 26. Oktober 2016, 31. Oktober 2016 und 15. Mai 2017 verfassten E-Mail-Nachrichten des Personalführers beinhaltet eine verbindliche Zusage für eine Weiterverwendung des Antragstellers im Ausland.

Eine Ermessensreduzierung auf Null hinsichtlich der begehrten Versetzung ergibt sich nach summarischer Prüfung auch nicht aus den familiären Gesamtumständen des Antragstellers. Dass die Ehefrau des Klägers als Beamtin des Landes ... nur dort einen Rechtsanspruch auf Beschäftigung als Lehrerin hat, ist von vornherein kein Umstand, der den Dienstherrn zu einer weiteren Auslandsverwendung verpflichten könnte. Auch die mit einer Versetzung ins Inland verbundenen schulischen Nachteile der Kinder können das Versetzungsermessen des Dienstherrn nicht dahingehend reduzieren, dass er den Antragsteller von einer Auslandsverwendung in ... zu einer Anschlussverwendung in ... versetzen müsste. Denn in beiden Fällen müssen sich die Kinder in ein neues schulisches Umfeld eingewöhnen. Ebenso wenig stellen eventuelle Sprachprobleme der Kinder des Antragstellers bei einer Inlandsversetzung einen schwerwiegenden persönlichen Härtegrund im Sinne der Nr. 204 b) ZE B-1300/46 dar. Eine schwerwiegende persönliche Härte in diesem Sinne läge nur vor, wenn ein Kind des Antragstellers eine weiterführende allgemeinbildende Schule vom künftigen Wohnort nicht oder nur unter großen Schwierigkeiten erreichen könnte. Das ist nach dem eigenen Vortrag des Antragstellers nicht der Fall und würde ggf. auch nur zur Auswahl eines anderen Standorts im Inland, nicht zur Versetzung in eine bestimmte Auslandsverwendung zwingen.

Die genannten Umstände begründen nach summarischer Prüfung auch keine "anderen Gründe" i.S.d. der Nr. 207 ZE B-1300/46, die das Ermessen der Personalführung hinsichtlich der begehrten weiteren Auslandsverwendung auf Null reduzieren würden. Alle Soldaten, die sich zu einer mehrjährigen Auslandsverwendung bereit erklären, müssen sich grundsätzlich darauf einstellen, dass nicht nur die Eingewöhnung im Ausland sondern auch die Rückversetzung ins Inland für sie und ihre Familie besondere Herausforderungen und Schwierigkeiten mit sich bringen kann. Die vom Antragsteller diesbezüglich vorgetragenen Umstände sind nach summarischer Prüfung jedenfalls nicht derart außergewöhnlich, dass die dienstlichen Belange bei der Ausübung des Ermessens demgegenüber zurücktreten müssten.