BVerwG, 1. Wehrdienstsenat — 1 WB 20/18

Der Rechtsstreit betrifft die rückwirkende Korrektur einer Versetzungsverfügung.

Der Antragsteller, ein Stabsfeldwebel, wurde mit seinem Einverständnis mit Wirkung ab 5. Juli 2017 zum Bundeswehrkommando USA und Kanada kommandiert. Der Kommandierung schloss sich ab 1. August 2017 eine Versetzung bis zum 30. Juni 2020 an. In der vom Antragsteller nicht angegriffenen "Verfügung: Versetzung mit vorangehender Kommandierung" vom 28. November 2016 und der hierzu ergangenen 1. Korrektur vom 12. Dezember 2016, war als Ort der Dienstleistung "A" eingetragen.

Aufgrund einer Umstrukturierung befand sich die Dienststelle des Antragstellers Anfang Juli 2017 bereits in dem rund 27 Meilen von A entfernten B. Dort trat der Antragsteller am 5. Juli 2017 seinen Dienst an. Das Bundesamt für das Personalmanagement der Bundeswehr änderte die Versetzungs- und Kommandierungsverfügung des Antragstellers mit einer 2. Korrektur vom 11. Juli 2017 ab und trug als Ort des Dienstantritts und Ort der Dienstleistung "B" ein. Die 2. Korrektur wurde dem Soldaten am 16. August 2017 ausgehändigt.

Mit Schreiben vom 6. September 2017 erhob der Antragsteller dagegen "Widerspruch/Beschwerde". Die rückwirkende Änderung des Dienstortes sei unzulässig und widerspreche den geltenden Organisationsgrundlagen für seinen Dienstposten. Er habe im Vertrauen darauf, dass der Dienstort in A liege bei seiner Wohnungsbesichtigungsreise im Mai 2017 einen Mietvertrag mit einer monatlichen Miete von 2 200 US-Dollar abgeschlossen. Der Mietvertrag bewege sich unterhalb der für A geltenden Mietzuschussobergrenze von 3 100 US-Dollar. Dass er in B Dienst leisten solle, habe er erst bei seinem Dienstantritt am 5. Juli 2017 erfahren. Für B gelte jedoch eine niedrigere Mietobergrenze von 2 160 US-Dollar, sodass ihm aufgrund der rückwirkenden Dienstortänderung ohne sein Verschulden ein nicht ausreichender Mietzuschuss gewährt werde. Gegen den Bescheid über die Bewilligung seines Mietzuschusses betreibt der Antragsteller ein gesondertes Beschwerdeverfahren.

Mit Entscheidung vom 22. März 2018 wies das Bundesministerium der Verteidigung die Beschwerde als unzulässig zurück. Der Antragsteller habe seinen Dienst am 5. Juli 2017 in B angetreten und sei durch die entsprechende Berichtigung nicht beschwert. Er werde nicht in seinen Rechten als Soldat verletzt. Der Antragsteller mache nicht geltend, dass der Dienstort in C für ihn im Vergleich zum ursprünglich avisierten Dienstort in A nachteilhaft sei. Dafür sei auch nichts ersichtlich. Die nachträgliche Korrektur des Dienstortes erweise sich im Übrigen auch als rechtmäßig. Der zuständigen Stelle sei es jederzeit möglich, offensichtliche Fehler nachträglich zu beheben. Dies gelte nicht nur bei Fehlern in der Verschriftlichung (Verschreiben, Verrechnen, etc.), sondern auch für systemimmanente Fehler bei maschinell erstellten Bescheiden, wenn - wie hier - der ausgegebene Dienstort nicht der tatsächlichen Planung entspreche. Eine Aufhebung des korrigierten Bescheides käme allenfalls aus Vertrauensschutzgründen in Betracht. Der Antragsteller habe jedoch zu keiner Zeit Dienst in A geleistet, sodass eine gefestigte schützenswerte Position nicht bestehe. Soweit ein höherer Mietzuschuss begehrt werde, sei der Verwaltungsrechtsweg zu beschreiten. Der Beschwerdebescheid ging dem Soldaten am 26. März 2018 zu.

Mit dem am 26. April 2018 beim Bundesministerium der Verteidigung eingegangenen Antrag auf gerichtliche Entscheidung verfolgt der Antragsteller sein Anliegen weiter. Er sei durch die nachträgliche Korrektur des Dienstortes in persönlicher Hinsicht beschwert. Er werde dadurch so gestellt, als habe er von Anfang an gewusst, dass sein Dienstort in B liege. Die Korrektur eines möglicherweise fehlerhaften Dienstortes hätte nicht rückwirkend, sondern nur für die Zukunft erfolgen dürfen. Dies wiederum hätte keinen Einfluss auf die Höhe der Mietzuschussobergrenze gehabt, da die Anmietung der Unterkunft zu einem Zeitpunkt erfolgt sei, als er noch von einem anderen Dienstort ausgehen durfte und musste. Es gehe auch nicht um die Berichtigung eines offensichtlichen Fehlers, weil die Soll-Organisationsgrundlagen erst nachträglich zum 1. Oktober 2017 geändert worden seien. Im Übrigen könne ein Befehl nicht rückwirkend abgeändert werden. Daher begehre der Antragsteller die Feststellung, dass die rückwirkende Korrektur der Versetzungsverfügung rechtswidrig sei und ihn in seinen Rechten verletze.

Demgegenüber beantragt das Bundesministerium der Verteidigung in seinem Vorlageschreiben vom 17. Juli 2018, den Antrag zurückzuweisen. Der Antrag sei unzulässig. Der Antragsteller mache bei verständiger Auslegung seines Antrags im Wesentlichen einen höheren monatlichen Mietzuschuss von 40 US-Dollar und damit einen Geldanspruch gemäß § 30 SG geltend, über den die Verwaltungsgerichte zu entscheiden hätten. Im Übrigen sei der Antrag auch unbegründet, weil seine Beschwerde zu Recht mangels Beschwer zurückgewiesen worden sei. Der Antragsteller habe bereits vor seiner Versetzung gewusst, dass er seinen Dienst in B verrichten werde und habe dort seinen Dienst angetreten. Dass die Soll-Organisationsgrundlagen den tatsächlichen Gegebenheiten erst am 1. Oktober 2017 angepasst worden seien, habe keine Relevanz. Dadurch sei lediglich ein fehlerhafter Datensatz korrigiert worden.

Der Antrag auf gerichtliche Entscheidung hat keinen Erfolg.

1. Der Antragsteller hat keinen förmlichen Sachantrag gestellt. Sein Begehren ist dahingehend auszulegen, dass es ihm um die Feststellung der Rechtswidrigkeit der mit der 2. Korrektur seiner Versetzungs- und Kommandierungsverfügung vom 11. Juli 2017 bewirkten rückwirkenden Abänderung des Dienstortes geht. Denn seines Erachtens durfte der Dienstort mit der 2. Korrektur nur "ex nunc" mit Wirkung für die Zukunft, aber nicht "ex tunc" mit Wirkung für die Vergangenheit zum 5. Juli 2017 geändert werden.

2. Der Fortsetzungsfeststellungsantrag im Sinne des § 19 Abs. 1 Satz 3 WBO ist unzulässig. Nach dieser Vorschrift kann zwar auch für bereits erledigte truppendienstliche Maßnahmen, die - wie die hier vorliegende Korrektur einer Versetzung - keinen Befehl im Sinne von § 2 Nr. 2 WStG darstellen, die Feststellung der Rechtswidrigkeit beantragt werden. Dem Antragsteller fehlt jedoch das erforderliche Feststellungsinteresse.

a) Entgegen der Rechtsauffassung des Bundesministeriums der Verteidigung ist für den vorliegenden Rechtsstreit der Weg zu den Wehrdienstgerichten eröffnet. Bei Kommandierungen und Versetzungen handelt es sich um truppendienstliche Maßnahmen im militärischen Über- und Unterordnungsverhältnis im Sinne des § 17 Abs. 1 Satz 1 WBO. Die Zuständigkeit der Wehrdienstgerichte erstreckt sich auch auf den "actus contrarius" einer Kommandierung oder Versetzung, d.h. auf deren teilweise oder völlige Aufhebung, insbesondere durch Rücknahme nach § 48 VwVfG (vgl. BVerwG, Beschluss vom 30. November 2017 - 1 WB 35.16 - juris Rn. 19) oder nachträgliche Korrektur wegen offenbarer Unrichtigkeit gemäß § 42 VwVfG.

b) Der Antragsteller war auch grundsätzlich berechtigt, die 2. Korrektur seiner Versetzungsverfügung nur hinsichtlich des Rückwirkungszeitraums vom Dienstantritt am 5. Juli 2017 bis zur Bekanntgabe der 2. Korrekturverfügung am 16. August 2017 anzugreifen. Ist ein Streitgegenstand - wie hier - in zeitlicher Hinsicht teilbar, kann der Antragsteller gemäß § 23a Abs. 2 Satz 1 WBO i.V.m. § 88 VwGO über den Umfang der gerichtlichen Überprüfung der truppendienstlichen Maßnahme auch in zeitlicher Hinsicht bestimmen. Denn auch ansonsten können Verwaltungsakte mit Dauerwirkungen sowohl für den gesamten Zeitraum ihrer Wirksamkeit als auch nur für Teile dieses Zeitraums angefochten werden (vgl. BVerwG, Urteil vom 15. November 1967 - 1 C 43.67 - BVerwGE 28, 202 <205> und Beschluss vom 5. Januar 2012 - 8 B 62.11 - Buchholz 310 § 113 Abs. 1 VwGO Nr. 39 Rn. 13).

c) Die mit der 2. Korrektur bewirkte Änderung des Dienstortes hat sich auch im Sinne des § 19 Abs. 1 Satz 2 und 3 WBO erledigt. Nach der Rechtsprechung des Senats erledigen sich Kommandierungen und Versetzungen in truppendienstlicher Hinsicht grundsätzlich mit Ablauf des maßgeblichen Zeitraums (vgl. BVerwG, Beschlüsse vom 30. November 2017 - 1 WB 35.16 - juris Rn. 19 und vom 31. Januar 2018 - 1 WB 39 .17 - juris Rn. 15). Dies gilt auch hier. Der Antragsteller hat in dem umstrittenen Zeitraum vom 5. Juli 2017 bis 16. August 2017 bereits seinen Dienst an einer Dienststelle geleistet, sodass eine rückwirkende Änderung des in der Kommandierungs- und Versetzungsverfügung festgehaltenen Dienstortes keine verhaltenssteuernde Wirkung mehr haben kann. Die 2. Korrektur der Versetzungsverfügung wirkt auch ansonsten nicht rechtlich fort; insbesondere knüpften die Regelungen des § 52 Abs. 1 und 2 und des § 54 Abs. 2 BBesG über den im Ausland zu gewährenden Mietkostenzuschuss tatbestandlich nur an den Dienstort, nicht aber an dessen Bestimmung in der Versetzungsverfügung an. Ebenso wenig könnte eine nachträgliche wehrdienstgerichtliche Entscheidung über den in der Versetzungsverfügung aufzunehmenden Ort der Dienstleistung für die Zeit vom 5. Juli bis 16. August 2017 maßgebliche Bedeutung für das Vorliegen eines Vertrauensschutztatbestandes bei Anmietung der Wohnung im Mai 2017 erlangen. Daher hat sich die Korrektur für den in Rede stehenden Zeitraum erledigt.

d) Über die Rechtmäßigkeit einer erledigten Maßnahme entscheidet das Wehrdienstgericht gemäß § 19 Abs. 1 Satz 3 WBO (hier i.V.m. § 21 Abs. 2 Satz 1 WBO) allerdings nur, wenn der Antragsteller ein berechtigtes Interesse an dieser Feststellung hat. Das berechtigte Interesse an der Feststellung kann sich nach der Rechtsprechung des Senats aus einer fortdauernden faktischen Grundrechtsbeeinträchtigung, aus einem Rehabilitierungsinteresse, aus einer Wiederholungsgefahr oder aus der Absicht ergeben, einen Schadensersatzanspruch geltend zu machen, sofern dieser nicht von vornherein als aussichtslos erscheint (stRspr, vgl. z.B. BVerwG, Beschluss vom 29. Januar 2013 - 1 WB 60.11 - NVwZ 2013, 1227 Rn. 26 m.w.N.).

Wird das Feststellungsinteresse auf die Absicht, einen Schadensersatzanspruch geltend zu machen, gestützt, so gilt nach ständiger Rechtsprechung des Senats einschränkend, dass die Erledigung erst nach Rechtshängigkeit des Antrags auf gerichtliche Entscheidung eingetreten sein darf; (nur) in einem solchen Fall entspricht es dem Gedanken der Prozessökonomie, das ursprünglich anhängige Anfechtungs- oder Verpflichtungsbegehren mit dem Antrag auf Feststellung der Rechtswidrigkeit der Maßnahme bzw. der Unterlassung fortzusetzen, um die im Verfahren vor dem Wehrdienstgericht gewonnenen Erkenntnisse für den nachfolgenden Schadensersatzprozess zu erhalten. Entsprechendes gilt für anderweitige Schadlosstellungs-, Entschädigungs- oder sonstigen finanziellen Ausgleichs- oder Erstattungsansprüche. Ist die Erledigung dagegen bereits vor Rechtshängigkeit des Antrags auf gerichtliche Entscheidung eingetreten, so ist der Beschwerdeführer gehalten, seine Klage auf einen finanziellen Ausgleich unmittelbar beim zuständigen (Verwaltungs- oder ordentlichen) Gericht zu erheben, das - neben den übrigen Voraussetzungen des Schadensersatz-, Ausgleichs- oder Erstattungsanspruchs - inzident die Rechtmäßigkeit der angegriffenen Maßnahme bzw. der Unterlassung überprüft (vgl. BVerwG, Beschlüsse vom 26. Juli 2011 - 1 WB 13.11 - jurion Rn. 21 und vom 31. Januar 2018 - 1 WB 39 .17 - juris Rn. 18).

Diese letztere Konstellation ist vorliegend gegeben. Dem Antragsteller geht es im Kern um einen Ausgleich für die finanziellen Einbußen, die er durch die Festlegung des Dienstortes "B" und die damit verbundene Kürzung seiner Auslandsdienstbezüge (hier des Mietzuschusses nach § 54 Abs. 2 BBesG) erlitten hat. Er will erreichen, dass er hinsichtlich der höheren Mietkosten schadlos gestellt wird, die er im Vertrauen auf die ursprüngliche Versetzungsverfügung mit dem darin festgelegten Dienstort "A" und im Vertrauen auf die hierfür vom Auswärtigen Amt festgesetzte Mietobergrenze eingegangen ist. Auf ein derartiges Schadensersatz- und Erstattungsbegehren lässt sich zwar grundsätzlich ein Fortsetzungsfeststellungsantrag stützen. Die Erledigung des Rechtsstreits ist vorliegend jedoch bereits deutlich vor Rechtshängigkeit des mit Schriftsatz vom 26. April 2018 gestellten Antrags auf gerichtliche Entscheidung eingetreten. Der Antragsteller ist deshalb darauf zu verweisen, seine finanzielle Ausgleichsforderung nach deren Vorprüfung im Rahmen der Verwaltungsbeschwerde insgesamt und unmittelbar beim zuständigen (Verwaltungs- oder ordentlichen) Gericht anzubringen. Er kann nicht verlangen, vorab einen Teil der Voraussetzungen des Anspruchs auf Schadensersatz vom vermeintlich "sachnäheren" Wehrdienstgericht geklärt zu erhalten (BVerwG, Beschluss vom 31. Januar 2018 - 1 WB 39 .17 - juris Rn. 19). Nichts anderes gilt im Hinblick auf die anhängige Beschwerde gegen die Versagung des höheren Mietzuschusses, da wie ausgeführt dessen Ausgang nicht vom Bestand der Versetzungsverfügung in der Fassung der 1. Korrektur abhängt.

3. Der Antrag wäre im Übrigen auch unbegründet.

a) Zwar weist der Antragsteller zutreffend darauf hin, dass die für eine Korrektur offenbarer Unrichtigkeiten nach § 42 VwVfG erforderlichen Voraussetzungen nicht vorliegen. Nach dieser Vorschrift können Schreibfehler, Rechenfehler und ähnliche offenbare Unrichtigkeiten jederzeit berichtigt werden. Diese Korrektur ist nicht an die strengen Voraussetzungen gebunden, die für den Widerruf rechtmäßiger und die Rücknahme rechtswidriger begünstigender Verwaltungsakte gelten. Denn sie dient lediglich der Klarstellung des von Anfang an erkennbar Gewollten (BVerwG, Urteil vom 31. Mai 1979 - 3 C 75.78 - Buchholz 427.3 § 335a LAG Nr. 65 S. 48 f. und Beschluss vom 11. Januar 2000 - 11 VR 4.99 - Buchholz 316 § 42 VwVfG Nr. 4 S. 2). Eine Korrektur offensichtlicher Unrichtigkeiten ist unabhängig davon zulässig, ob der Fehler auf einem maschinellen Versagen oder auf einem menschlichen Versehen beruht. Unrichtigkeiten sind allerdings nur dann "offenbar", wenn sich der Irrtum aus dem Zusammenhang des Verwaltungsakts oder aus den Vorgängen bei seiner Bekanntgabe ergibt. Die Unrichtigkeit muss sich jedermann aufdrängen, der in die Lage der Beteiligten versetzt wird (BVerwG, Beschluss vom 23. Oktober 1985 - 7 B 193.85 - Buchholz 316 § 42 VwVfG Nr. 3 S. 2).

Diese Voraussetzungen liegen nicht vor. Aus dem Text der Versetzung mit vorangehender Kommandierung vom 28. November 2016 lässt sich nicht erkennen, dass der Dienstposten, auf den der Soldat versetzt werden soll, in Wahrheit nicht in A, sondern in B liegt. Auch ist weder vorgetragen noch ersichtlich, dass dem Soldaten bereits bei Aushändigung der Versetzungsverfügung im Dezember 2016 oder der 1. Korrektur im Januar 2017 eindeutig B als neuer Dienstort avisiert wurde oder dass ihm die tatsächliche Verlegung der Dienststelle aus anderen Gründen bekannt war. Vielmehr spricht der Umstand, dass eine Änderung der so genannten Soll-Organisationsgrundlagen erst im Juli 2017 in die Wege geleitet worden ist, dafür, dass diese Verlegung des Dienstpostens an einen anderen Standort nicht allgemein bekannt und jedenfalls für den Soldaten bei der Bekanntgabe der Versetzungsverfügung nicht erkennbar gewesen ist. Auch hat er unwiderlegt ausgeführt, dass er erst bei seinem Dienstantritt am 5. Juli 2017 darüber informiert worden ist, dass seine Dienststelle nicht in A, sondern in B liege.

b) Allerdings kann die vom Bundesamt für das Personalmanagement der Bundeswehr durchgeführte 2. Korrektur in eine Rücknahme nach § 48 Abs. 1 VwVfG umgedeutet werden (vgl. zur Umdeutung BVerwG, Urteil vom 13. Dezember 1994 - 1 C 31.92 - BVerwGE 97, 245 <254 f.>). Da der Soldat unstreitig vom ersten Tag an seinen Dienst in B abgeleistet hat, war die davon abweichende Eintragung "A" objektiv unrichtig. Denn seine Dienststelle war bereits vorher dauerhaft nach B verlegt worden. Dass die Soll-Organisationsgrundlagen im Juli 2017 an die tatsächlich erfolgte Verlegung der Dienststelle noch nicht angepasst worden waren, ändert daran nichts. Ein Soldat kann und muss seinen Dienst an dem Ort leisten, an dem seine Truppe oder seine Dienststelle tatsächlich ist. In die Versetzungsverfügung ist deren tatsächlicher dauerhafter Standort einzutragen. Hat der Soldat aber seinen Dienst im Juli und August 2017 auf seinem nach B verlegten Dienstposten angetreten und erbracht, ist die Eintragung "A" in der Kommandierungs- und Versetzungsverfügung rechtswidrig.

Daher stand es im pflichtgemäßen Ermessen des Bundesamtes für das Personalmanagement der Bundeswehr in der Verfügung diese Eintragung mit Wirkung für die Zukunft oder die Vergangenheit zurückzunehmen. Für eine rückwirkende Rücknahme sprach der Umstand, dass die Eintragung des Dienstortes von Anfang an falsch war und dass durch eine auf die Zukunft beschränkte Änderung in den Personalakten ein fehlerhafter Eindruck über den Werdegang des Soldaten entstanden wäre. Für eine auf die Zukunft beschränkte Änderung sprach das von ihm geltend gemachte Vertrauensschutzinteresse. Jedenfalls das Bundesministerium der Verteidigung hat in seiner Beschwerdeentscheidung die widersprechenden Interessen berücksichtigt, in Erwägung gezogen und die Entscheidung für eine rückwirkende Korrektur ermessensfehlerfrei begründet. Soweit es seine Ermessensentscheidung sinngemäß auf § 42 VwVfG und nicht auf § 48 Abs. 1 VwVfG gestützt hat, steht dies einer Umdeutung nicht entgegen, weil die Normen vergleichbare Zwecke verfolgen und weil im konkreten Fall auch die für eine Rücknahme maßgeblichen ermessensleitenden Gesichtspunkte beachtet worden sind (vgl. Ramsauer, in: Kopp/Ramsauer, VwVfG, 19. Aufl. 2018, § 47 Rn. 30; Sachs, in: Stelkens/Bonk/Sachs, VwVfG, 9. Auf. 2018, § 47 Rn. 43). Ein Umdeutungsverbot nach § 47 Abs. 3 VwVfG besteht nicht.

Die Ermessensentscheidung für eine rückwirkende Korrektur ist auch in der Sache nicht zu beanstanden. Das Bundesministerium der Verteidigung musste bei der Aufhebungsentscheidung den finanziellen Interessen des Antragstellers kein ausschlaggebendes Gewicht beimessen, weil bei der Rücknahme von Maßnahmen, die nicht die Gewährung von Geld- oder Sachleistungen betreffen, der Vertrauensschutz insoweit nicht in Form des Bestandsschutzes, sondern grundsätzlich nur über einen Ausgleichsanspruch gemäß § 48 Abs. 3 VwVfG erfolgt (vgl. BVerwG, Beschluss vom 30. November 2017 - 1 WB 35.16 - juris Rn. 38 m.w.N.).

Ob der Antragsteller einen Ausgleich für die Vermögensdispositionen verlangen kann, die er im Mai 2017 im Vertrauen auf die in der ursprünglichen Versetzung enthaltene Dienstortangabe und im Vertrauen auf die vom Auswärtigen Amt dafür festgesetzte Mietobergrenze getätigt hat, ist gegebenenfalls in einem gesonderten Festsetzungsverfahren zu klären (siehe § 48 Abs. 3 Satz 4 und 5 VwVfG) und nicht Gegenstand des vorliegenden Wehrbeschwerdeverfahrens. Dabei wird voraussichtlich zu berücksichtigen sein, dass Mietobergrenzen nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts unter Fürsorge- wie Vertrauensschutzaspekten auch dazu dienen, den Betroffenen bei Abschluss des Mietvertrages Klarheit darüber zu verschaffen, ob und inwieweit er mit einem Mietzuschuss rechnen kann (vgl. BVerwG, Urteil vom 22. Januar 2015 - 2 C 13.13 - Buchholz 240 § 54 BBesG Nr. 4 Rn. 13).