BVerwG, 2. Senat — 2 A 14/17

Der Kläger beansprucht die Weitergewährung einer Zulage zur Besoldung für Soldaten in fliegerischer Verwendung.

Der Kläger ist Soldat im Rang eines Oberstleutnants und wird als Zeitverwender beim Bundesnachrichtendienst (BND) beschäftigt. Dort ist er als Pilot einer Transportmaschine eingesetzt. Eine ihm durch Bewilligungsbescheid vom 13. Januar 2015 bis Dezember 2019 gewährte fliegerische Zulage hob der BND durch Bescheide vom 29. März 2016 und 9. Mai 2016 für die Zeit ab April 2016 mit der Begründung auf, die Zulage stehe nur Luftfahrzeugführern zu, die als Soldaten im militärischen Aufgabenbereich der Streitkräfte verwendet werden. Beim BND handele es sich aber nicht um eine militärische Dienststelle, sondern um eine zivile Bundesoberbehörde. Beim BND beschäftigte Soldaten seien daher nicht in den militärischen Bereich eingegliedert; Piloten des BND seien nicht Bestandteil der Streitkräfte.

Den dagegen insbesondere unter Hinweis darauf erhobenen Widerspruch, dass der Kläger aufgrund des Anforderungsprofils seines Dienstpostens verpflichtet sei, neben der zivilen Verkehrspilotenlizenz zusätzlich eine gültige militärische Luftfahrzeugführerlizenz aufrechtzuerhalten, wies der BND mit dem Kläger am 2. August 2017 zugestelltem Widerspruchsbescheid vom 10. Juli 2017 als unbegründet zurück.

Der Kläger hat am 17. August 2017 Klage erhoben. Er trägt vor, bei der Pilotentätigkeit im Flugdienst des BND handele es sich um eine militärische Tätigkeit. Dies ergebe sich insbesondere aus seinem Status als Soldat und der Notwendigkeit, die militärische Luftfahrzeugführerlizenz aufrechtzuerhalten, jährlich den Fliegerarzt aufzusuchen sowie an Lehrgängen der Luftwaffe teilzunehmen.

Der Kläger beantragt,

Die Beklagte beantragt,

Sie ist weiter der Auffassung, der Kläger erfülle die Voraussetzungen nicht, die für die Gewährung der begehrten Stellenzulage erfüllt sein müssten.

Hinsichtlich der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird Bezug genommen auf die Gerichtsakte sowie auf den beigezogenen Verwaltungsvorgang der Beklagten.

Die zulässige Anfechtungsklage, für die das Bundesverwaltungsgericht gemäß § 50 Abs. 1 Nr. 4 VwGO in erster und letzter Instanz zuständig ist, ist unbegründet. Die Bescheide in der Gestalt des Widerspruchsbescheids vom 10. Juli 2017 über die Rücknahme der dem Kläger bis einschließlich Dezember 2019 gewährten fliegerischen Stellenzulage für die Zeit ab April 2016 sind rechtmäßig und verletzen den Kläger nicht in seinen Rechten.

Rechtsgrundlage für den Rücknahmebescheid ist § 48 Abs. 1 Satz 2 i.V.m. Abs. 2 und Abs. 4 VwVfG. Der Bescheid ist formell (1.) und materiell rechtmäßig (2.).

1. Der Rücknahmebescheid ist formell rechtmäßig.

Der schriftlich verfügten Aberkennungsentscheidung vom 29. März 2016 fehlt es zwar an einer Begründung i.S.v. § 39 Abs. 1 VwVfG, ohne dass einer der Ausnahmetatbestände nach § 39 Abs. 2 VwVfG oder ein sonstiger spezialgesetzlicher Ausschlussgrund (z.B. § 50 Abs. 4 Satz 3 AsylG) vorliegt. Deshalb ist dieser Bescheid, mit dem in eine Rechtsposition des Klägers eingegriffen wird, zunächst formell rechtswidrig gewesen. Die Begründung der Entscheidung wird aber durch den weiteren Bescheid vom 9. Mai 2016 und die Ausführungen im Widerspruchsbescheid vom 10. Juli 2017 nachgeholt (§ 45 Abs. 1 Nr. 2 VwVfG). Die Bescheide lassen erkennen, dass die Beklagte den den Kläger begünstigenden Bewilligungsbescheid vom 13. Januar 2015 über die Gewährung einer fliegerischen Zulage für die Zeit ab April 2016 deshalb zurücknimmt, weil sie die tatbestandlichen Voraussetzungen für die Zulagengewährung - militärischer Streitkräfteeinsatz des Piloten - für nicht erfüllt hält. Damit ist der tragende Grund für die Rücknahme des den Kläger begünstigenden Verwaltungsakts mit Wirkung für die Zukunft erkennbar. Weitergehende Angaben, etwa die ausdrückliche Nennung der als Rechtsgrundlage der Rücknahme angesehenen Rechtsvorschrift, sind durch die Begründungspflicht nicht geboten (BVerwG, Urteil vom 13. Juni 1985 - 2 C 56.82 - BVerwGE 71, 354 <358>). Damit ist den Begründungsanforderungen des § 39 Abs. 1 VwVfG Genüge getan.

2. Der Rücknahmebescheid ist auch materiell rechtmäßig.

Ein Verwaltungsakt, der ein Recht oder einen rechtlich erheblichen Vorteil begründet oder bestätigt hat (begünstigender Verwaltungsakt), darf gemäß § 48 Abs. 1 Satz 2 VwVfG nur unter den Einschränkungen der Absätze 2 bis 4 zurückgenommen werden. Nach § 48 Abs. 2 Satz 1 VwVfG darf ein rechtswidriger Verwaltungsakt, der eine einmalige oder laufende Geldleistung oder teilbare Sachleistung gewährt oder hierfür Voraussetzung ist, nicht zurückgenommen werden, soweit der Begünstigte auf den Bestand des Verwaltungsaktes vertraut hat und sein Vertrauen unter Abwägung mit dem öffentlichen Interesse an einer Rücknahme schutzwürdig ist. Das Vertrauen ist in der Regel schutzwürdig, wenn der Begünstigte gewährte Leistungen verbraucht oder eine Vermögensdisposition getroffen hat, die er nicht mehr oder nur unter unzumutbaren Nachteilen rückgängig machen kann (§ 48 Abs. 2 Satz 2 VwVfG). Beruht die Begünstigung - wie vorliegend die Bewilligung einer Stellenzulage - auf einem Verwaltungsakt - hier dem Bescheid vom 13. Januar 2015 -, besteht der Rechtsgrund der Zahlung bis zu seiner rechtsbeständigen Rücknahme fort (BVerwG, Beschluss vom 15. Januar 1986 - 2 B 84.84 - Buchholz 235 § 12 BBesG Nr. 9 S. 22).

Mit dem angefochtenen Bescheid hat die Beklagte eine dem Kläger rechtswidrig gewährte Stellenzulage mit Wirkung für die Zukunft zurückgenommen (a), ohne dass der Kläger schutzwürdig auf die Weitergewährung dieser Zulage hat vertrauen dürfen (b). Die Beklagte hat die Rücknahmeentscheidung zudem binnen der Jahresfrist des § 48 Abs. 4 VwVfG getroffen (c) und rechtmäßig die vollständige Aufhebung der Zulage ab April 2016 ausgesprochen (d).

a) Dem Kläger steht die durch Bewilligungsbescheid vom 13. Januar 2015 bis zum Dezember 2019 gewährte fliegerische Stellenzulage nicht zu. Die ihm rechtswidrig gewährte Zulage hat die Beklagte deshalb mit dem angefochtenen Bescheid für die Zukunft mit Wirkung ab April 2016 zurückgenommen.

Ein Anspruch auf die sog. Kommandantenzulage als Stellenzulage nach § 42 Abs. 1 Satz 1, Abs. 3 Satz 1 BBesG in der hier maßgeblichen Fassung des Gesetzes vom 11. Juni 2013 (BGBl. I S. 1514) i.V.m. Ziffer II Nr. 6 Abs. 1 Satz 2 der Anlage I zu § 20 Abs. 2 Satz 1 BBesG - Vorbemerkungen zu den Besoldungsordnungen A und B - setzt eine Verwendung des Soldaten im militärischen Aufgabenbereich der Streitkräfte voraus. Daran fehlt es bei Soldaten, die als Zeit- oder Dauerverwender beim BND und damit bei der für den Auslandsnachrichtendienst zuständigen zivilen Behörde tätig sind (BVerwG, Urteile vom 16. Oktober 2008 - 2 A 9.07 - BVerwGE 132, 110 Rn. 51 ff. und Beschluss vom 6. Oktober 2016 - 2 B 65.14 - Buchholz 240.1 BBesO Nr. 40 Rn. 11 f.).

Die Gewährung der Stellenzulage an einen Soldaten im fliegerischen Dienst setzt daher voraus, dass die ihm auf seinem Dienstposten übertragenen Aufgaben als Luftfahrzeugführer dem materiellen Aufgabenbereich der Streitkräfte zugehören.

Der Wortlaut der Norm - Ziffer II Nr. 6 Abs. 1 Satz 2 der Anlage I zu § 20 Abs. 2 Satz 1 BBesG - ist insoweit zwar unergiebig. Denn er lässt offen, ob er allein an das formale Statusamt des betroffenen Soldaten oder Beamten in fliegerischer Verwendung anknüpft oder auch dessen materielle Eingliederung in die Streitkräfte verlangt.

Entstehungsgeschichtlich ist festzustellen, dass der Wegfall der Worte "der Luftwaffe" in Ziffer II Nr. 6 Abs. 1 Satz 2 in der Fassung des Gesetzes vom 5. Februar 2009 (BGBl. I S. 160) durch das Bundeswehr-Attraktivitätssteigerungsgesetz vom 13. Mai 2015 (BGBl. I S. 706) nichts daran ändern sollte, nur in den militärischen Bereich der Streitkräfte eingegliederte Soldaten von dieser Stellenzulage zu erfassen. Die Beschränkung der fliegenden Soldaten auf den spezifischen Aufgabenbereich der Teilstreitkraft Luftwaffe ist damit zwar entfallen. Ausweislich der Begründung des Gesetzentwurfs der Bundesregierung sollte der Kreis der Anspruchsberechtigten aber nur um die Verwendungen in der luftgestützten militärischen Seeaufklärung der Marine erweitert werden (BT-Drs. 18/3697 S. 46 f.). Anhaltspunkte dafür, dass auch Verwendungen außerhalb des militärischen Bereichs erfasst werden sollten, sind nicht ersichtlich. Vielmehr wird ausdrücklich der Umfang der Erweiterung auf bis zu 18 Dienstposten in der Marine in Bezug genommen. Es ist dem Gesetzgeber ersichtlich darum gegangen, die Zulage auch auf Marinesoldaten in militär-fliegerischer Verwendung zu erstrecken. Lufttransporte im nicht-militärischen Bereich dagegen werden nicht erfasst. Anders als in Satz 1 der Vorschrift sind "Beamte" weiterhin nicht in den Kreis der Anspruchsberechtigten aufgenommen. Auch der Zulagentatbestand nach Ziffer II Nr. 6 Abs. 1 Satz 2 der Vorbemerkungen in der seit 1. Januar 2015 gültigen Fassung setzt die Verwendung des Piloten als Soldat voraus.

Sinn und Zweck des Zulagentatbestands sind vor dem Hintergrund von Art. 87a Abs. 2 GG zu bestimmen, wonach außer zur Verteidigung die Streitkräfte nur eingesetzt werden dürfen, soweit das Grundgesetz es ausdrücklich zulässt. Die Verwendung von Soldaten beim BND als Zeit- oder Dauerverwender ist mit Art. 87a Abs. 2 GG nur vereinbar, weil die Soldaten aus der Befehlsstruktur der Streitkräfte herausgelöst und in den Geschäftsbereich des BND eingegliedert sind (grundlegend: BVerwG, Urteil vom 16. Oktober 2008 - 2 A 9.07 - BVerwGE 132, 110 Rn. 66 ff., zustimmend: Kokott, in: Sachs, GG, 8. Aufl. 2018, Art. 87a Rn. 5 m.w.N.; Pieroth, in: Jarass/Pieroth, GG, 15. Aufl. 2018, Art. 87a Rn. 9). Zwar nimmt der BND Aufgaben im Bereich der militärischen Auslandsaufklärung wahr (vgl. BVerwG, Urteil vom 16. Oktober 2008 - 2 A 9.07 - BVerwGE 132, 110 Rn. 52). Insoweit erfüllt der BND aber eine eigene Aufgabe und nicht eine solche der Streitkräfte, wie etwa die Luftwaffe oder die Marine. Soweit hierzu Soldaten eingesetzt werden, sind diese aus den Befehlsstrukturen der Streitkräfte herausgelöst und einer nichtmilitärischen Dienststelle unterstellt. Ihre Verwendung dient allein dazu, das spezifische Fachwissen der Soldaten zur Erfüllung der zivilen Aufgaben des BND zu nutzen (BVerwG, Urteil vom 16. Oktober 2008 - 2 A 9.07 - BVerwGE 132, 110 Rn. 68). Angesichts der klaren Trennung der Streitkräfte (Art. 87a Abs. 2 GG) und des BND (vgl. § 1 Abs. 1, § 2 Abs. 3 BNDG) von anderen staatlichen Dienststellen und Behörden sowie im Hinblick auf den eingeschränkten Aufgabenbereich des BND (§ 1 Abs. 2 Satz 1 BNDG) unterliegen als Zeit- oder Dauerverwender beim BND tätige Berufssoldaten nicht der militärischen Kommandogewalt in den Streitkräften.

Die für die Zulagengewährung erforderliche Zuordnung der dem Kläger übertragenen Aufgaben zu den Streitkräften, insbesondere zur Luftwaffe oder zur Marine (vgl. zur Abgrenzung der Zulagengewährung zu Angehörigen anderer Teilstreitkräfte OVG Lüneburg, Beschluss vom 4. März 2013 - 5 LA 209/12 -), ist daher nicht gegeben.

b) Der Dienstposten des Klägers ist - wie alle anderen Dienstposten im Bereich des BND - von vornherein nicht dafür geeignet, eine Stellenzulage nach Ziffer II Nr. 6 Abs. 1 Satz 2 der Vorbemerkungen zu den Besoldungsordnungen A und B zu gewähren.

Die grundsätzlich fehlende Zulagenberechtigung bei einer Verwendung von Soldaten im Aufgabenbereich des BND war für den Kläger aber bis Ende März 2016 nicht erkennbar. Vielmehr hat er zunächst auf die Rechtmäßigkeit des Bewilligungsbescheids vom 13. Januar 2015 vertrauen dürfen. In diesem hat die Beklagte dem Kläger gegenüber ihre Auffassung zum Ausdruck gebracht, dass der von ihm ausgeübte Dienstposten zulagenfähig ist. Diese Einschätzung ist zwar fehlerhaft und kann deshalb eine Zulagenberechtigung nicht begründen (vgl. § 2 Abs. 2 Satz 1 BBesG). Die Bescheide begründen aber einen Vertrauenstatbestand zugunsten des Klägers. Dieser musste nicht rechtskundiger sein als sein Dienstherr, der im Bescheid vom 13. Januar 2015 noch von einer Zulagenfähigkeit der Verwendung ausgegangen ist. Dabei ist weiter zu berücksichtigen, dass das Bundesministerium der Verteidigung erst nach dem Beschluss des Bundesverwaltungsgerichts vom 6. Oktober 2016 - 2 B 65.14 - (Buchholz 240.1 BBesO Nr. 40 Rn. 11 f.), nämlich mit an das Bundeskanzleramt und das Bundesministerium des Innern adressiertem Schreiben vom 1. März 2017 eingeräumt hat, dass es nach dieser Rechtsprechung nicht mehr vertretbar ist, "die sog. Kommandantenzulage auch den beim BND eingesetzten Transportflugzeugführern zu gewähren".

Der Kläger kannte die Rechtswidrigkeit der Bewilligung bis Ende März 2016 nicht und musste sie auch nicht kennen; jedenfalls kann ihm insoweit kein Vorwurf der Fahrlässigkeit, erst recht nicht der groben Fahrlässigkeit, gemacht werden (§ 48 Abs. 2 Satz 3 Nr. 3 VwVfG). Die Rücknahme der Bewilligung aus diesem Grund für die Vergangenheit nach § 48 Abs. 1 Satz 1 VwVfG ist daher ausgeschlossen.

Für die Zeit nach dem 31. März 2016 - also nach Erhalt des ersten Aufhebungsbescheids vom 29. März 2016 - hingegen kann sich der Kläger auf Vertrauensschutz nicht mehr berufen. Im zeitlich gestreckten Aufhebungsverfahren sind ihm spätestens durch die Ausführungen zur Begründung des Zweitbescheids vom 9. Mai 2016 die rechtlichen Gründe für den Fortfall der bisher gewährten Stellenzulage hinreichend klar erläutert worden. Anhaltspunkte dafür, dass das Vertrauen des Klägers in die ihm rechtswidrig gewährte fliegerische Stellenzulage nach § 48 Abs. 2 Satz 2 VwVfG weiter schutzwürdig ist, weil er als bisher Begünstigter die gewährten Leistungen verbraucht oder eine Vermögensdisposition getroffen hat, die er nicht mehr oder nur unter unzumutbaren Nachteilen rückgängig machen kann, sind weder vorgetragen noch ersichtlich.

c) Die Beklagte hat die Rücknahmeentscheidung nach § 48 Abs. 4 Satz 1 VwVfG fristgerecht getroffen. Nach dieser Vorschrift ist die Rücknahme nur innerhalb eines Jahres seit dem Zeitpunkt der Kenntnisnahme zulässig, in dem die Behörde von Tatsachen Kenntnis erhält, welche die Rücknahme eines rechtswidrigen Verwaltungsaktes rechtfertigen. Maßgeblicher zeitlicher Anknüpfungspunkt ist hier die Erkenntnis der Rechtswidrigkeit der Zulagengewährung nach Ziffer II Nr. 6 Abs. 1 Satz 2 der Vorbemerkungen zu den Besoldungsordnungen A und B an Soldaten, die nicht militärisch in den Streitkräften eingesetzt werden. Kenntnis hiervon hat die Beklagte durch den Beschluss des Bundesverwaltungsgerichts vom 6. Oktober 2016 - 2 B 65.14 - (Buchholz 240.1 BBesO Nr. 40 Rn. 11 f.) und das dem vorausgegangenen Hinweisschreiben des Senats vom 3. Februar 2016 im Verfahren 2 A 5.15 erhalten. Die Rücknahmebescheide datieren vom 29. März 2016 und vom 9. Mai 2016 und sind damit fristgerecht ergangen.

d) Ist der Bewilligungsbescheid vom 13. Januar 2015 rechtswidrig gewesen, so hat ihn die Beklagte zurücknehmen müssen. Zwar räumt ihr § 48 Abs. 1 Satz 1 VwVfG für die Rechtsfolgenentscheidung Ermessen ("kann") ein; ermessensfehlerfrei war hier jedoch allein die Rücknahme.

Nach den hergebrachten Grundsätzen des Berufsbeamtentums unterliegen Besoldungsleistungen - auch solche in Form von Stellenzulagen - dem Vorbehalt des Gesetzes. Sie dürfen nur zugesprochen werden, wenn und soweit sie gesetzlich vorgesehen sind (z.B. § 2 Abs. 1 BBesG und § 3 Abs. 1 BeamtVG). Die Korrektur fehlerhafter Besoldungsfestsetzungen ist Aufgabe des Besoldungsgesetzgebers, der dabei einen weiten Spielraum politischen Ermessens hat und das Besoldungsgefüge als Ganzes sowie das Recht der öffentlichen Haushalte in den Blick nehmen muss (BVerwG, Urteil vom 14. Mai 1964 - 2 C 133.60 - BVerwGE 18, 293 <295>). Durch die Gesetzesbindung der Besoldung ist es daher Behörden und Gerichten gleichermaßen verwehrt, Beamten eine gesetzlich nicht geregelte Besoldung zu gewähren (BVerwG, Urteil vom 27. März 2014 - 2 C 2.13 - Buchholz 240 § 2 BBesG Nr. 13 Rn. 18). Da der Kläger den Zulagentatbestand in Ziffer II Nr. 6 Abs. 1 Satz 2 der Vorbemerkungen zu den Besoldungsordnungen A und B zu § 20 Abs. 2 Satz 1 BBesG nicht erfüllt, hat die Beklagte den dem entgegenstehenden Bewilligungsbescheid vom 13. Januar 2015 mit Wirkung für die Zukunft zurücknehmen müssen.

3. Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1 VwGO.