BVerwG, 1. Wehrdienstsenat — 1 WB 2/22, 1 WB 5/22, 1 WB 2/22, 1 WB 5/22

Die Entscheidung, über die der Senat gemäß § 21 Abs. 2 Satz 1, § 18 WBO i.V.m. § 80 Abs. 3 Satz 1 Halbs. 2 WDO in der Besetzung ohne ehrenamtliche Richter entscheidet (vgl. BVerwG, Beschluss vom 20. November 1979 - 1 WB 161.77, 1 WB 166.77 - BVerwGE 63, 289 <292>), beruht auf § 21 Abs. 2 Satz 1, § 18 Abs. 2 Satz 1 und 2, § 106 WDO, § 91 Abs. 1 Satz 1 WDO i.V.m. § 244 Abs. 2 und 3 StPO.

1. Dr. med. ... M. ist als Sachverständiger vom Paul-Ehrlich-Institut vorgeschlagen worden und erscheint als ... geeignet, die Erkenntnisse des Paul-Ehrlich-Instituts zu den Risiken und Nebenwirkungen der mRNA-Impfstoffe anhand der aktuellen Sicherheitsberichte zu erläutern. Er wird auch gebeten, zum Risiko von impfstoffbedingten Genomveränderungen Stellung zu nehmen. Soweit die Antragsteller vortragen, seine Vorgesetzte wäre aus ihrer Sicht fachlich besser geeignet, ändert dies an der Expertise des Sachverständigen nichts.

2. PD Dr. med. ... W. ist als Experte vom Robert-Koch-Institut vorgeschlagen worden und erscheint als ... beim Robert-Koch-Institut geeignet, dessen Einschätzung zu erläutern und Fragen zur Wirksamkeit der mRNA-Impfstoffe fachkundig zu beantworten.

3. Über die Notwendigkeit der Erhebung weiteren Sachverständigenbeweises wird auf Antrag in der mündlichen Verhandlung entschieden. Bereits mit dem schriftlichen Antrag auf Vernehmung von Herrn Prof. Dr. med. ... S. als Sachverständigen zur Frage eines Underreporting von Impftoten ist mitgeteilt worden, dass er nicht zum Termin am 7. oder 8. Juni 2022 erscheinen könne. Prof. Dr. med. ... M. ist voraussichtlich auch nicht kurzfristig erreichbar. Beide haben sich in Zeitungsinterviews unter Bezug auf ihre laufenden Forschungseindrücke oder -arbeiten geäußert, die (noch) nicht in medizinischen Fachblättern veröffentlicht sind. In welchem Umfang hierüber Beweis erhoben werden muss, soll in tatsächlicher und rechtlicher Hinsicht in der mündlichen Verhandlung erörtert werden.

4. Der Senat ist bereit, Frau Prof. Dr. rer. hum. biol. ... K. als mitgebrachte Parteisachverständige zur Erläuterung ihrer bereits schriftsätzlich eingereichten Gutachten zur Eignung von PCR-Tests und Antigen-Schnelltests zum Nachweis der COVID-19-Infektion anzuhören. Die Rechtsfrage, ob und in welchem Umfang die Nachweistauglichkeit oder Erfassungsgenauigkeit von PCR- und Antigen-Schnelltests entscheidungserheblich ist, bleibt der Hauptsacheentscheidung vorbehalten. Der Senat ist zudem bereit, Herrn ... L. - soweit die Antragsteller ein konkretes Thema hierfür benennen - als mitgebrachten Parteisachverständigen anzuhören.

5. Die beantragte Vernehmung von sachverständigen Zeugen ist nicht geboten.

a) Die Tatsachen, zu denen die Ärztin der Luftwaffe der USA Dr. ... L. aussagen könnte, sind in diesem Verfahren unerheblich. Das Bundesministerium der Verteidigung muss seine Einschätzung zur Zumutbarkeit einer COVID-19-Impfung auf eine sorgfältige Auswertung der ihm erkennbaren Umstände, also wissenschaftlicher Erkenntnisse und verfügbarer eigener Daten zur Wirksamkeit und Gefährlichkeit der verwendeten Impfstoffe stützen. Es ist aber nicht verpflichtet, wissenschaftlich nicht verifizierte Angaben zu Vorgängen im Ausland in seine Abwägung einzubeziehen.

b) Unerheblich sind aus demselben Grund auch die Tatsachen, zu denen der Rechtsanwalt ... R. aus O. aussagen soll. Als sachverständiger Zeuge ist er zudem ungeeignet, weil die Feststellung von Impfnebenwirkungen medizinischen Sachverstand erfordert, den eine juristische Ausbildung nicht vermittelt. Rechtsfragen, zu denen er sich als Jurist sachkundig äußern kann, können nicht Gegenstand der Beweiserhebung sein und sind ohne Bedeutung für diesen Rechtsstreit, soweit sie sich auf das Rechtssystem der USA beziehen.

c) Die Tatsachen, zu denen der Chemiker Prof. Dr. ... M. vom ... der Fakultät für Chemie in L. als sachverständiger Zeuge aussagen könnte, sind unerheblich. Soweit unter Beweis gestellt werden soll, dass er an einen Mitgründer der Firma BioNTech bislang unbeantwortete Fragen zur Sicherheit von Comirnaty gestellt hat, kann dies offenbleiben. Dass der Zeuge selbst Einblick in den Produktionsprozess von Comirnaty hat und daher aus eigener Wahrnehmung mittels seiner Sachkunde als Chemiker über Gefahrenquellen berichten kann, ist nicht ersichtlich.

d) Konkrete und entscheidungserhebliche Tatsachen, zu denen Dr. ... R. als sachverständiger Zeuge aussagen könnte, sind nicht vorgebracht. Die Bewertung von Tatsachen - insbesondere die Abwägung von Nutzen und Risiken der von der Bundeswehr verwendeten Impfstoffe - kann nicht Gegenstand eines Zeugenbeweises sein. Ob die Impfung erforderlich und zumutbar ist, ist eine Rechtsfrage, die der Beweiserhebung nicht unterliegt.

e) Die Tatsachen, zu denen ... J. als sachverständige Zeugin benannt ist, sind unerheblich. Das Zulassungsverfahren für Comirnaty ist nicht Streitgegenstand dieses Verfahrens. Die Anordnung einer Duldungspflicht nach § 17a Abs. 2 Nr. 1, Abs. 4 SG verlangt keine Rechtmäßigkeitskontrolle des Zulassungsverfahrens des verwendeten Impfstoffes, erst recht nicht eines Zulassungsverfahrens in den USA oder Kanada.

f) Unerheblich sind daher auch die Behauptungen, die durch die Vernehmung von ... McL. unter Beweis gestellt werden sollen. Da die Zulassungsverfahren für die verwendeten Impfstoffe nicht Gegenstand dieses Rechtsstreits sind, sind auch diesbezügliche Tatsachenbehauptungen zu nicht-europäischen Zulassungsverfahren ohne Bedeutung für dieses Verfahren. Die Rechtsmeinung der Zeugin kann zudem nicht Gegenstand einer Beweiserhebung sein. Unerheblich sind hiernach auch die mit Schriftsatz von Rechtsanwalt S. vom 12. Mai 2022 in das Wissen der Zeugin gestellten Aspekte der Impfstoffentwicklung in Kanada.

g) Konkrete und entscheidungserhebliche Tatsachen sind auch nicht in das Wissen der BioNTech-Gründer Prof. Dr. S. und Prof. Dr. T. gestellt worden. Es ist nicht ersichtlich, was sich aus der wirtschaftlichen Entwicklung der Firma BioNTech, deren Erklärungen gegenüber der US-Börsenaufsicht sowie Zeitpunkt und Motivation der Aufnahme der Impfstoffproduktion für die im vorliegenden Rechtsstreit wesentlichen Fragen nach der Wirksamkeit und den Risiken der von der Bundeswehr verwendeten COVID-19 Impfstoffe ergeben könnte.

h) Unerheblich sind des Weiteren die Tatsachen, zu denen sich der ehemalige Mitarbeiter von Pfizer Dr. ... Y. äußern soll. Gegenstand dieses Rechtsstreits ist die abstrakte Pflicht zur Duldung einer COVID-19-Impfung, nicht die Überprüfung einzelner konkreter Impfstoffchargen. Da der Zeuge ausweislich seines Eintrages in die englischsprachige Wikipedia die Fa. Pfizer 2011 verlassen hat, ist zudem nicht ersichtlich, dass er aus eigener Wahrnehmung der Herstellung oder Entwicklung von COVID-19-Vakzinen dort über Gefahrenquellen berichten kann.

i) Die Tatsachen, zu denen Dr. ... M. als Zeuge aussagen soll, sind ebenfalls nicht erheblich. Der Ursprung des SARS-CoV-2 Virus ist ohne Bedeutung für die Frage, ob zur Bekämpfung von COVID-19 eine Impfung mit den in Rede stehenden Impfstoffen erforderlich und zumutbar ist.

j) Unerheblich sind auch die in das Wissen des Schriftstellers ... G. gestellten Tatsachenbehauptungen. Dass in der Vergangenheit Pharmakonzerne illegaler Machenschaften überführt wurden und eine Pandemiesituation in Planspielen und Konferenzen thematisiert wurde, ist weder streitig, noch von Bedeutung für die entscheidungserhebliche Frage, ob die in Rede stehenden Impfungen zu dulden, erforderlich und zumutbar ist.

6. Den in der mündlichen Verhandlung gestellten Anträgen auf Aktenbeiziehung wird überwiegend nicht gefolgt.

a) Der Antrag, die beim Paul-Ehrlich-Institut vorliegenden Unterlagen zu den Zulassungsnummern EU/1/20/1528/001, EU/1/20/1528/002, EU/1/20/1528/003, EU/1/20/1507/001, EU/1/21/1529/001, EU/1/21/1529/002, EU/1/1525/001, EU/1/1525/002 und EU/1/21/1618/001 und die zu diesen Zulassungsnummern bei der Europäischen Arzneimittelagentur EMA vorliegenden Zulassungsdossiers beizuziehen (Schriftsatz der Bev. Rechtsanwältin Dr. R. vom 14. April 2022, Seite 5 bis 7 unter Nr. 1 und 2), wird abgelehnt.

Die Beiziehung dieser Unterlagen ist für die Sachverhaltsaufklärung von Amts wegen (§ 18 Abs. 2 Satz 1 WBO) in den vorliegenden Wehrbeschwerdeverfahren nicht sachdienlich. Gegenstand der Verfahren ist nicht die arzneimittelrechtliche Zulassung einzelner Impfstoffe, sondern die Aufnahme der Impfung gegen COVID-19 in die Liste der Basisimpfungen für Soldaten; für die Rechtmäßigkeit dieser vom Bundesministerium der Verteidigung getroffenen Ermessensentscheidung kommt es auf die für das Bundesministerium erkennbaren Umstände an; es muss den militärischen Nutzen einer Duldungspflicht mit den gesundheitlichen Risiken abwägen. Dabei bildet das Vorliegen einer bedingten oder unbedingten Zulassung der für den Einsatz vorgesehenen Impfstoffe durch die Europäische Arzneimittelagentur nur einen von mehreren abwägungserheblichen Belangen. Dies verpflichtet das Bundesministerium der Verteidigung jedoch nicht zu einer umfangreichen Fehlersuche im vorgelagerten arzneimittelrechtlichen Zulassungsverfahren. Umgekehrt darf es bei seiner Abwägung im Zulassungsverfahren nicht erkannte, aber später wissenschaftlich nachgewiesene Risiken und Nebenwirkungen zugelassener Impfstoffe nicht außer Acht lassen.

Als in der mündlichen Verhandlung (durch den Bev. Rechtsanwalt S.) gestellter Beweisantrag ist der Antrag mangels Entscheidungserheblichkeit und mangels Angabe konkreter Beweistatsachen als Ausforschungsbeweis abzulehnen.

b) Der Antrag, die bei der Ständigen Impfkommission vorliegenden Unterlagen zur Analyse und Bewertung des individuellen Nutzen-Risiko-Verhältnisses einer genbasierten COVID-19-Impfung für die Altersgruppe der 18- bis 65-Jährigen beizuziehen (Schriftsatz der Bev. Rechtsanwältin Dr. R. vom 14. April 2022, Seite 7 unter Nr. 3), wird abgelehnt.

Die pauschale Beiziehung dieser Unterlagen in einer nicht aufbereiteten Form erscheint nicht zweckmäßig für die Sachverhaltsaufklärung (§ 18 Abs. 2 Satz 1 WBO). Der Senat beabsichtigt stattdessen, zur mündlichen Verhandlung je einen Vertreter des Robert-Koch-Instituts, bei dem die Ständige Impfkommission eingerichtet ist (§ 20 Abs. 2 IfSG), und des Paul-Ehrlich-Instituts für die sachverständige Erläuterung von Nutzen und Risiken der COVID-19-Impfung für die Altersgruppe der Bundeswehrangehörigen auf der Grundlage des diesen Instituten - und damit auch der Ständigen Impfkommission - vorliegenden Datenmaterials, zu laden.

Als in der mündlichen Verhandlung (durch den Bev. Rechtsanwalt S.) gestellter Beweisantrag ist der Antrag mangels Angabe konkreter Beweistatsachen abzulehnen.

c) Das Bundesministerium der Verteidigung wird aufgefordert, schnellstmöglich die vorhandenen Sach- oder Verfahrensakten im Zusammenhang mit der Aufnahme der Impfung gegen COVID-19 in die Liste der Basisimpfungen für Soldaten und mit der entsprechenden Änderung der Allgemeinen Regelung A1-840/8-4000 "Impf- und ausgewählte Prophylaxemaßnahmen - Fachlicher Teil" vorzulegen. Im Übrigen wird der Antrag, beim Bundesministerium der Verteidigung vorliegende Unterlagen beizuziehen (Schriftsatz der Bev. Rechtsanwältin Dr. R. vom 14. April 2022, Seite 8 unter Nr. 4), abgelehnt.

Die Vorlage der Sach- oder Verfahrensakten, die im Rahmen der Vorbereitung und beim Erlass der verfahrensgegenständlichen Maßnahme angefallen sind, ist wesentliche Voraussetzung für die gerichtliche Überprüfung der Maßnahme. Das Bundesministerium der Verteidigung hat bisher keine in sich geschlossenen Akten, sondern - in beiden Verfahren - eine Reihe einzelner Dokumente jeweils als Anlage zu einem Schreiben vom 23. Februar 2022 übermittelt. Es wird deshalb um Vorlage der vollständigen, im Zusammenhang mit der Aufnahme der Impfung gegen COVID-19 in die Liste der Basisimpfungen und der entsprechenden Änderung der Allgemeinen Regelung A1-840/8-4000 "Impf- und ausgewählte Prophylaxemaßnahmen - Fachlicher Teil" angefallenen Sach- oder Verfahrensakten auf den Ebenen Ministerium (einschließlich Beteiligungsgremien) und Kommando Sanitätsdienst gebeten.

Die Vorlage von Akten oder Vorgängen zu den Tagesbefehlen der Bundesministerin der Verteidigung und des Generalinspekteurs der Bundeswehr, denen keine selbständige Bedeutung für den Streitgegenstand zukommt, ist nicht erforderlich.

d) Der Antrag, die beim Institut für Präventivmedizin der Bundeswehr, Abteilung B, vorliegenden Unterlagen aus den Jahren 2020, 2021 sowie 01 bis 03/2022 zum Gesundheitszustand der Bundeswehrangehörigen beizuziehen (Schriftsatz der Bev. Rechtsanwältin Dr. R. vom 14. April 2022, Seite 8 unter Nr. 5), wird abgelehnt.

Die Beiziehung dieser Unterlagen ist für die Sachverhaltsaufklärung (§ 18 Abs. 2 Satz 1 WBO) in den vorliegenden Verfahren nicht sachdienlich. Eine Vorlage der Krankenkarten und Gesundheitsakten kommt wegen des Schutzes der Gesundheitsdaten der betroffenen Soldaten nicht in Betracht. Eine pauschale Anforderung von Unterlagen "zum Gesundheitszustand der Bundeswehrangehörigen" über einen Zeitraum von zwei Jahren und drei Monaten ist für die gerichtliche Sachverhaltsermittlung weder notwendig noch förderlich.

Als in der mündlichen Verhandlung (durch den Bev. Rechtsanwalt S.) gestellter Beweisantrag ist der Antrag aus Gründen des Schutzes der Gesundheitsdaten der betroffenen Soldaten größtenteils unzulässig und im Übrigen mangels Angabe konkreter Beweistatsachen als unzulässiger Beweisermittlungsantrag abzulehnen.