BVerwG, 1. Wehrdienstsenat — 1 WB 17/22

Der Antrag betrifft die isolierte Unterbringung vor einem Auslandseinsatz.

Der Antragsteller ist Berufssoldat und Sanitätsfeldwebel. Er wird als Operationstechnischer Assistent bei der ... in ... verwendet. Zuletzt wurde er zu Oktober 2017 zum Hauptfeldwebel ernannt. Der Soldat war mehrfach zu Auslandseinsätzen kommandiert, zuletzt zum ... vom 12. August bis zum 15. Oktober 2021 nach ...

Vor der Verlegung nach ... befand sich der Soldat vom 29. Juli bis zum 11. August 2021 in isolierter Unterbringung. Hierzu wurde der Soldat mit Verfügung des ... für den genannten Zeitraum zum ... kommandiert. Dienstort der isolierten Unterbringung war das ...

Der Unterbringung lagen die Weisungen "Nr. 1 für die Durchführung einer isolierten Unterbringung vor Verlegung von Personal sowie vor Dienstreisen in die Einsatz- und Missionsgebiete der Bundeswehr und die Vorbereitung einer ggf. erforderlichen Absonderung nach Rückkehr (COVID-19)" und "Nr. 2 für die Festlegung von Einsatz- und Missionsgebieten der Bundeswehr, für die eine isolierte Unterbringung vor und Absonderung nach Einsätzen und Missionen in DEU aufgrund COVID-19" des Einsatzführungskommandos vom 31. Mai 2021 zugrunde, die Vorgaben für die Durchführung der isolierten Unterbringung und den Transport in das Einsatzland enthalten. Laut Anlage 1 der Weisung Nr. 2 basiert dies auf einer Weisung des Generalsekretärs der Vereinten Nationen vom 19. März 2021, die eine vierzehntägige isolierte Unterbringung vor Verlegung in den Einsatz sowie eine vierzehntägige Isolierung im Einsatzland vorsah.

Die Verlegung des Antragstellers mittels Luftfahrzeug fand am 12. August 2021 vom militärischen Teil des Köln-Bonner Flughafens statt. Neben Angehörigen des ... wurden mit der Maschine ohne räumliche Sitzplatztrennung ebenfalls Angehörige der ... in das Einsatzgebiet verbracht. Für die Einsatzkräfte ... sah Nr. 5 der Standard Operation Procedure (SOP) 10-202 "COVID-19 Medical Guidance" vor, dass im Falle einer Impfung eine isolierte Unterbringung vor der Einreise in das Einsatzland entfiel.

Mit Schreiben vom 21. August 2021 legte der Antragsteller bei seinem Kompaniechef, ..., Beschwerde ein, die am 22. August 2021 in der S1 Abteilung/... einging. Die isolierte Unterbringung stelle als freiheitseinschränkende Maßnahme einen Eingriff in sein Grundrecht aus Art. 2 Abs. 2 GG dar, der nicht gerechtfertigt sei. Der Befehl zur isolierten Unterbringung oder der Befehl zur gemeinsamen Verlegung hätte nicht ergehen dürfen. Durch die gemeinsame Verlegung mit ...-Kräften, die sich keiner isolierten Unterbringung hätten unterziehen müssen, verliere seine isolierte Unterbringung an Zweckmäßigkeit und sei unverhältnismäßig. Dies ergebe sich ferner aus dem Kontakt eines zuvor isoliert untergebrachten Kameraden am Flughafengelände zu zwei Angehörigen ohne Maske.

Am 30. September 2021 legte der Antragsteller beim Generalinspekteur der Bundeswehr weitere Beschwerde wegen Untätigkeit ein und verwies auf das Vorbringen in seiner Beschwerde.

Das Bundesministerium der Verteidigung wies die weitere Beschwerde mit Bescheid vom 3. November 2021, dem Antragsteller am 16. November 2021 zugestellt, zurück. Die Beschwerde sei zwar zulässig, da sich der Antragsteller gegen die Weisungen Nr. 1 und 2 des Befehlshabers des Einsatzführungskommandos wende, für die der Generalinspekteur als dessen Disziplinarvorgesetzter zuständig gewesen wäre. Infolge der Untätigkeitsbeschwerde sei die Zuständigkeit auf Frau Bundesministerin übergegangen. Die Beschwerde sei jedoch unbegründet, da die ursprüngliche Beschwerde mangels Fortsetzungsfeststellungsinteresses des Antragstellers unzulässig sei. Die isolierte Unterbringung habe sich erledigt. Insbesondere sei eine Wiederholungsgefahr zu verneinen, da eine zeitnahe Einsatzverwendung des Antragstellers nicht absehbar und eine zwischenzeitig veränderte Weisungslage anzunehmen sei. Ferner sei die Beschwerde unbegründet. Die isolierte Unterbringung sei rechtmäßig auf der Grundlage der Weisung des Generalsekretärs der Vereinten Nationen als multinationalem Operationsführer erfolgt. Auch habe nach der geltenden Nr. 1 (d) (5) der Weisung Nr. 1 des Einsatzführungskommandos ein gemeinsamer Transport mit anderen Kräften erfolgen dürfen.

Am 16. Dezember 2021 beantragte der Antragsteller die Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts. Das Bundesministerium der Verteidigung hat den Antrag mit einer Stellungnahme vom 16. März 2022 dem Senat vorgelegt.

Der Antragsteller macht geltend, es könne dahinstehen, ob die Kommandierungsverfügung oder die Weisungen des Befehlshabers des Einsatzführungskommandos Beschwerdegegenstand seien, da die Weisungen der Kommandierung zugrunde lägen. Er sei mit der Betrachtung der Weisungen als Beschwerdegegenstand einverstanden. Zwar zweifle er nicht an der Erforderlichkeit der isolierten Unterbringung. Werde aber der Transport mit anderen, zuvor nicht isolierten Kräften durchgeführt, entfalle die Geeignetheit und die Verhältnismäßigkeit der Isolierung. Es sei nicht erforderlich, einen Soldaten, der zum Einsatzpersonal von ... gehöre, zwei Wochen isoliert unterzubringen, wenn er dann vor Beginn seines Auslandseinsatzes gemeinsam mit nicht isoliert untergebrachten Einsatzkräften transportiert und somit der Gefahr einer Infektion ausgesetzt werde. Dies stehe auch der unter 3a. der Weisung Nr. 1 geäußerten Absicht des Befehlshabers des Einsatzführungskommandos entgegen, die isolierte Unterbringung ohne Bruch der Isolierungsauflagen bis zur Verbringung in das Einsatzgebiet aufrechtzuerhalten, da eine Infektiosität trotz Impfung gegeben sein könne. Sollte die Weisung Nr. 2 den gemeinsamen Transport isoliert sowie nicht isoliert untergebrachter Personen erlauben, widerspräche dies der Weisung des Generalsekretärs der Vereinten Nationen, die höherrangiges Recht darstelle. Die Verlegung mit Personal, das sich nicht in der isolierten Unterbringung befunden habe, verstoße darüber hinaus gegen die Fürsorgepflicht des Dienstherrn. Sie verpflichte ihn, auch individuelle Verstöße von Soldaten bei der Verabschiedung zu unterbinden. Aufgrund seiner durchgehend erforderlichen kurzfristigen Einsatzbereitschaft als Angehöriger des ... sei ferner ein Fortsetzungsfeststellungsinteresse zu bejahen. Nicht ausgeschlossen werden könne auch eine Infektion und daraus abzuleitende Schadensersatzansprüche aus einer Wehrdienstbeschädigung.

Der Antragsteller beantragt,

Das Bundesministerium der Verteidigung beantragt,

Ein Verstoß gegen die unter 3a. der Weisung Nr. 1 geäußerte Absicht des Befehlshabers des Einsatzführungskommandos liege nicht vor. Nr. 5 der Weisung Nr. 1 erlaube eine Mitnahme von vollständig immunisiertem Einsatzpersonal beim Transport, so dass ein Bruch der Isolierungsauflagen nicht erfolgt sei. Entgegen der Ansicht des Antragstellers liege der isolierten Unterbringung kein Befehl, sondern eine Kommandierung zugrunde. Diese sei jedoch nicht Beschwerdegegenstand. Vielmehr wende sich der Antragsteller nicht gegen die durchgeführte isolierte Unterbringung an sich, sondern in Verbindung mit der späteren gemeinsamen Verbringung, die auf Grundlage der Weisung Nr. 1 des Befehlshabers des Einsatzführungskommandos erfolgt sei. Beschwerdegegenstand seien insofern die Weisungen des Befehlshabers des Einsatzführungskommandos. Die isolierte Unterbringung in Verbindung mit der gemeinsamen Verlegung sei auch verhältnismäßig gewesen, um die Aufrechterhaltung der Funktionsfähigkeit der Streitkräfte zu erreichen. Bei der vorgetragenen Verabschiedung eines zuvor isoliert untergebrachten Kameraden handele es sich um einen in Eigeninitiative verursachten individuellen Verstoß, der nicht zur Rechtswidrigkeit der Weisungen führe. Der gemeinsame Transport stünde auch nicht im Widerspruch zur Weisung des Generalsekretärs der Vereinten Nationen. Diese enthalte keine diesbezüglichen Ausführungen. Ein Fortsetzungsfeststellungsinteresse des Antragstellers sei mangels konkreter Wiederholungsgefahr zu verneinen. Zwar diene der Antragsteller in einer Einheit mit erhöhter Einsatzverpflichtung. Es sei aber ungewiss, ob in Zukunft dieselbe oder eine vergleichbare Situation auftreten werde, da infolge des Pandemieverlaufs die Vorgaben einer ständigen Änderung unterworfen seien. Im Hinblick auf einen Schadensersatzanspruch sei weder ein Schaden behauptet noch eine Schadenshöhe substantiiert dargelegt worden.

Wegen der Einzelheiten des Sachverhalts wird auf den Inhalt der Akten Bezug genommen. Die Akten des Bundesministeriums der Verteidigung und die Personalgrundakte des Antragstellers haben dem Senat bei der Beratung vorgelegen.

Der Antrag ist zulässig und begründet, soweit er sich gegen den Beschwerdebescheid des Bundesministeriums der Verteidigung wendet. Im Übrigen ist er unzulässig.

1. Der Antragsteller hat einen konkreten Antrag formuliert. Dieser ist im Lichte seines Sachvortrages so auszulegen, dass seinem Begehren nach einer gerichtlichen Prüfung in der Sache möglichst umfangreich Rechnung getragen werden kann (§ 23a Abs. 2 Satz 1 WBO i. V. m. § 86 Abs. 3 VwGO). Dem konkret formulierten Antrag des Antragstellers und seinem Sachvortrag im gerichtlichen Verfahren ist zu entnehmen, dass er die Aufhebung des Beschwerdebescheides vom 3. November 2021 und eine inhaltliche Bescheidung der Rügen begehrt, die er mit seiner Beschwerde und seiner weiteren Beschwerde geltend gemacht hat. Da sich die mit den Beschwerden angegriffenen Maßnahmen durch Zeitablauf erledigt haben, begehrt der Antragsteller nur noch die Feststellung der Rechtswidrigkeit dieser Maßnahmen, soweit sie Gegenstand seiner Beschwerden waren.

2. Der auf Aufhebung des Beschwerdebescheides gerichtete Antrag ist zulässig und begründet, weil über die Beschwerde nicht die zuständige Stelle entschieden hat. Der Bescheid ist daher formell rechtswidrig und verletzt das subjektiv-öffentliche Recht des Antragstellers aus § 34 SG.

a) Das Beschwerderecht gehört zu den im Zweiten Unterabschnitt des Ersten Abschnitts des Soldatengesetzes erwähnten Rechten, die mit einem Antrag auf gerichtliche Entscheidung nach § 17 Abs. 1 i. V. m. § 21 Abs. 2 WBO geltend gemacht werden (BVerwG, Beschluss vom 18. Dezember 2019 - 1 WB 2.19 - Rn. 23 m. w. N.). Das Beschwerderecht gibt nicht nur einen Anspruch auf einen den Vorgaben der §§ 12, 13 WBO entsprechenden Beschwerdebescheid (BVerwG, Beschluss vom 18. Dezember 2019 - 1 WB 2.19 - Rn. 24), es richtet sich auch auf die Einhaltung der Vorgaben zur Zuständigkeit für den Beschwerdebescheid aus § 9 und § 16 Abs. 3 WBO. Hiernach muss auch die zuständige Stelle über eine Feststellung nach Maßgabe von § 13 Abs. 1 Satz 4 WBO entscheiden.

b) Die Zuständigkeit des Bundesministeriums der Verteidigung ergäbe sich aber nach den Ausführungen des Beschwerdebescheides (dort Seite 4) deshalb, weil für die Beschwerde gegen eine Weisung des Befehlshabers des Einsatzführungskommandos der Generalinspekteur der Bundeswehr und für die weitere Beschwerde die Bundesministerin der Verteidigung zuständig ist. Bei sach- und interessengerechter Auslegung des Beschwerdevorbringens ist aber nicht diese Weisung Gegenstand der Beschwerde, so dass sich hieraus auch keine Zuständigkeit des Bundesministeriums der Verteidigung ergibt.

aa) Der Beschwerdebescheid interpretiert das Beschwerdevorbringen des Antragstellers zwar insofern zutreffend, als es der Prüfung zugrunde legt, Gegenstand der Beschwerde und der weiteren Beschwerde seien kumulativ die isolierte Unterbringung des Antragstellers vor dem Einsatz in Mali und seine Verlegung in das Einsatzland. Indem der Antragsteller im Beschwerde- und im gerichtlichen Verfahren betont, sich nicht gegen die isolierte Unterbringung als solche zu wenden, aber ihre Kombination mit einem Transport in das Einsatzland, der aus seiner Sicht den Sinn der Isolation entwertet, für eine Verletzung seiner Rechte zu halten, verlangt er nicht alternativ die Feststellung der Rechtswidrigkeit entweder der isolierten Unterbringung oder des Transportes. Er erläutert vielmehr sein Beschwerdevorbringen. Der Antragsteller will nur geltend machen, dass die Art und Weise seines Transportes in das Einsatzland eine Gefahr der Ansteckung mit SARS-CoV-2 begründete und dass allein dadurch aus seiner Sicht die isolierte Unterbringung vor dem Einsatz und der Transport in den Einsatz rechtswidrig waren. Er stellt damit klar, dass er andere Gründe für die Rechtswidrigkeit der angegriffenen Maßnahmen nicht geltend machen will.

bb) Damit ist aber entgegen der Ausführungen des Bundesministeriums der Verteidigung im Vorlageschreiben und im Beschwerdebescheid nicht die Aussage verbunden, dass gerade die Weisungen angegriffen werden sollen, die dem Antragsteller gegenüber angewandt wurden. Dieser Ansatz widerspricht dem Sachvortrag der Beschwerde, die vom Antragsteller noch ohne anwaltliche Vertretung selbst eingelegt wurde und die den Beschwerdegegenstand an keiner Stelle konkretisiert. Darin wird die Rechtmäßigkeit einer isolierten Unterbringung vor dem Einsatz in ... und der Teilnahme des Antragstellers an dem Einsatz selbst einschließlich seiner Anreise ins Einsatzland ausdrücklich nicht in Frage gestellt. Dies macht deutlich, dass die Beschwerde sich gerade nicht gegen die in den abstrakt-generellen Weisungen enthaltenen allgemeinen Grundsätze über isolierte Unterbringung vor der Einsatzteilnahme und den Transport in das Einsatzland wenden will, sondern nur gegen die konkrete Form, die diese Umsetzung in dem in Rede stehenden Einzelfall bekommen hat. Damit sind allein die unmittelbaren Umsetzungsakte der Weisungen für den Antragsteller Gegenstand der Beschwerde und damit auch des Antrages auf gerichtliche Entscheidung und nicht die Weisungen des Einsatzführungskommandos der Bundeswehr als solche.

cc) Entgegen der Einschätzung des Antragstellers ist die isolierte Unterbringung nicht durch Befehl angeordnet worden. Vielmehr wurden die Weisungen durch die Kommandierung des ... vom 23. Juli 2021 hinsichtlich der isolierten Unterbringung konkretisiert. Diese ist damit als Grundlage seiner "Vor-Quarantäne" Gegenstand der Beschwerde und des Antrages auf gerichtliche Entscheidung, wie das Bundesministerium der Verteidigung mit Schriftsatz vom 16. März 2022 auch zutreffend ausführt. Damit führt der Beschwerdeweg aber nicht zum Generalinspekteur der Bundeswehr und zum Bundesministerium der Verteidigung. Denn vorgesetzte Dienststelle des Kommandeurs ... ist der Kommandeur ... und dessen vorgesetzte Dienststelle der Inspekteur des ... der Bundeswehr. Damit hätte die weitere Beschwerde des Antragstellers durch diesen und nicht durch das Bundesministerium der Verteidigung entschieden werden müssen.

Für den Transport in den Einsatz ist ein gesonderter Befehl oder eine dienstliche Anweisung, sich mittels eines bestimmten Fluges in das Einsatzland zu begeben, nicht ersichtlich. Die Kommandierung in den Einsatz durch das ... vom 21. Juli 2021 i. d. F. der 2. Korrektur vom 2. November 2011 dürfte die Anweisung enthalten, auch an dem Transport des Einsatzkontingents in das Einsatzland teilzunehmen. Über die konkreten Flugdaten dürfte dann nur noch informiert worden sein. Mithin ist auch die Kommandierung in den Einsatz, soweit sie die Anordnung enthält, den für das Einsatzkontingent vorgesehenen Flug wahrzunehmen, Gegenstand von Beschwerde und Antrag, dürfte es doch um die Art und Weise der Umsetzung eines Teils der hier enthaltenen Anordnungen gehen. Wie schon für die isolierte Unterbringung wendet sich der Antragsteller nicht gegen den Transport in das Einsatzland an sich, weil er vielmehr am Einsatz teilnehmen will und daher auch dorthin transportiert werden muss. Er wendet sich aber gegen die Art und Weise der Durchführung und will aus dieser die Rechtswidrigkeit der Anordnung, an diesem konkreten Flug teilzunehmen, ableiten.

3. Der weitergehende Antrag ist unzulässig.

a) Dies würde zunächst insoweit gelten, als der Antragsteller sich auch im gerichtlichen Antragsverfahren gegen die Weisungen des Einsatzführungskommandos richten sollte. Hiermit hat er sich im gerichtlichen Verfahren jedenfalls einverstanden erklärt.

aa) Hiermit wäre zum einen eine im Wehrbeschwerdeverfahren unzulässige Antragsänderung verbunden (BVerwG, Beschlüsse vom 27. Juli 1977 - 1 WB 19.76 - NZWehrr 1978, 26, vom 27. Mai 2014 - 1 WB 59.13 - Buchholz 450.1 § 23a WBO Nr. 2 Rn. 30 ff. und vom 31. Januar 2018 - 1 WB 12.17 - juris Rn. 25). Voraussetzung für die Zulässigkeit eines Antrags auf gerichtliche Entscheidung im Sinne des § 17 Abs. 1 Satz 1 WBO (hier i. V. m. § 21 Abs. 2 Satz 1 WBO) ist die inhaltliche Identität zwischen dem Gegenstand des gerichtlichen Antragsverfahrens und dem des vorgerichtlichen Beschwerdeverfahrens (vgl. BVerwG, Beschlüsse vom 27. Mai 2014 - 1 WB 59.13 - Buchholz 450.1 § 23a WBO Nr. 2 Rn. 36, vom 22. Juni 2017 - 1 WB 15.17 - juris Rn. 23 und vom 26. September 2019 - 1 WB 26.18 - juris Rn. 15). Wie ausgeführt sind Gegenstand des Beschwerdeverfahrens aber die Umsetzungen der in Rede stehenden Weisungen im Einzelfall bzw. die Art und Weise ihrer Umsetzung.

bb) Zum anderen kann er insofern einen statthaften Antrag auf gerichtliche Entscheidung gar nicht stellen. Bei den Weisungen handelt es sich nämlich nicht um truppendienstliche Maßnahmen. Dienstinterne Anordnungen oder Weisungen, die sich an eine nachgeordnete militärische Stelle oder an einen nachgeordneten Vorgesetzten richten und gegenüber dem einzelnen Soldaten erst in Gestalt der Entscheidung des Vorgesetzten wirksam werden, stellen eine truppendienstliche Maßnahme im Sinne des § 17 Abs. 3 Satz 1 WBO dar, wenn die Anordnung oder Weisung der nachgeordneten Stelle keinen Entscheidungs- oder Ermessensspielraum mehr belässt (BVerwG, Beschlüsse vom 31. Januar 2018 - 1 WB 12.17 - Buchholz 449 § 30c SG Nr. 2 Rn. 32 m. w. N., vom 30. Juli 2020 - 1 WB 28.19 - Buchholz 449 § 30c SG Nr. 4 Rn. 19 m. w. N. und vom 31. März 2022 - 1 WB 37.21 - juris Rn. 17).

Die Weisung Nr. 1 ist keine Dienstvorschrift oder Allgemeinverfügung, die unmittelbar eine Pflicht des Soldaten statuiert, sich vor einem Auslandseinsatz unmittelbar in isolierte Unterbringung zu begeben. Eine konkrete Regelung, die eine solche Pflicht begründen würde, ist in der Weisung Nr. 1 nicht enthalten. Ihrem Sinn und Zweck nach regelt sie die allgemeinen Eckpunkte der Durchführung der isolierten Unterbringung. Für die Bestimmung konkreter Regelungen verweist Nr. 1d. (1) auf eine gesonderte Festlegung in Weisung Nr. 2 des Befehlshabers des Einsatzführungskommandos. Auch die Weisung Nr. 2 "für die Festlegung von Einsatz- und Missionsgebieten der Bundeswehr, für die eine isolierte Unterbringung vor und Absonderung nach Einsätzen und Missionen in DEU aufgrund COVID-19" ist keine unmittelbare Pflicht des Soldaten zur isolierten Unterbringung zu entnehmen. Zwar enthält Anlage A (Stand 31. Mai 2021) eine tabellarische Auflistung der Kontingente/Missionen für die eine isolierte Unterbringung erforderlich ist. Für ... ist hiernach eine 14-tägige isolierte Unterbringung in Deutschland und im Einsatzland angekreuzt. In der dazugehörigen Fußnote 5 wird auf eine Weisung des Generalsekretärs der Vereinten Nationen vom 19. März 2021 als Grundlage verwiesen. Die Tabelle hat insofern lediglich darstellende Funktion über die Anforderungen unter den unterschiedlichen multinationalen Operationsführungen. Eine eigenständige Pflicht begründet sie hingegen für den einzelnen Soldaten nicht. Beiden Weisungen ist gemeinsam, dass vielmehr ein Umsetzungsakt der Truppensteller der Organisationsbereiche, hier des ..., notwendig ist, der konkretisiert, für welche Soldaten in welchen Zeiträumen wo eine isolierte Unterbringung angeordnet wird und wie der Transport ins Einsatzland erfolgt.

b) Im Übrigen fehlt es dem Antragsteller für seinen Feststellungsantrag am Rechtsschutzinteresse und an der Durchführung eines hierauf bezogenen verwaltungsinternen Vorverfahrens. Nach Aufhebung des Beschwerdebescheides ist die weitere Untätigkeitsbeschwerde des Antragstellers wieder offen und durch die zuständige Stelle zu bescheiden.

Für das vorgerichtliche Beschwerdeverfahren gilt nicht die "Verengung" auf dienstliche Maßnahmen (vgl. BVerwG, Beschluss vom 28. Februar 2019 - 1 WB 40.18 - juris Rn. 11); vielmehr kann sich der Beschwerdeführer gegen jede (von ihm so empfundene) unrichtige Behandlung durch Vorgesetzte oder Dienststellen und gegen jedes pflichtwidrige Verhalten von Kameraden wenden (§ 1 Abs. 1 Satz 1 WBO). Gerade weil die Beschwerdestelle im vorgerichtlichen Verfahren nicht auf die Prüfung der Rechtswidrigkeit truppendienstlicher Maßnahmen beschränkt ist, wird sie eine inhaltliche Prüfung seiner Rügen gegen die Art und Weise der Umsetzung der vom Antragsteller dem Grunde nach nicht angegriffenen Maßnahmen durchführen und entscheiden müssen, ob die ungetrennte Verlegung von Soldaten mit und ohne vorangegangene isolierte Unterbringung zweck- und rechtmäßig gewesen ist. Die isolierte Unterbringung als solche und auch seinen Transport in das Einsatzland will der Antragsteller aber dezidiert nicht in Frage stellen.

4. Die Kostenentscheidung beruht auf § 21 Abs. 2 Satz 1 i. V. m. § 20 Abs. 1 Satz 1 WBO.