BVerwG, 2. Wehrdienstsenat — 2 WD 4.26, 2 WD 4.26 (2 WD 30.24)

Der ehemalige Soldat wendet sich mit einer am 5. März 2026 eingegangenen "Abhilferüge wegen Verletzung des Anspruchs auf rechtliches Gehör nach § 125 WDO" gegen das ihm am 21. Februar 2026 zugestellte Urteil des Bundesverwaltungsgerichts vom 1. Oktober 2025 (2 WD 30.24). Damit hat der Senat seine Berufung gegen das Urteil der 6. Kammer des Truppendienstgerichts Nord vom 11. September 2024 zurückgewiesen, mit dem er aus dem Dienstverhältnis entfernt wurde.

1. Der ehemalige Soldat rügt eine Verletzung des Anspruchs auf rechtliches Gehör (Art. 103 Abs. 1 GG) und des Willkürverbots (Art. 3 Abs. 1 GG). Der Senat habe entscheidungserhebliches Vorbringen übergangen. Die Auffassung, dass das Gespräch zwischen ihm - dem ehemaligen Soldaten - und dem Zeugen Oberstleutnant F. - seinem Bataillonskommandeur - in dessen Diensträumen am 21. Oktober 2022 zu keinem Zeitpunkt eine Vernehmung i. S. d. § 32 WDO gewesen sei, sei mit Recht und Gesetz unvereinbar. Träfen zwei uniformierte Soldaten im Dienstzimmer des Ranghöheren, der nächsthöherer Disziplinarvorgesetzter sei, zu einem Gespräch zusammen, handele Letzterer dort immer in amtlicher Funktion. Das vom Senat zitierte Urteil des Bundesgerichtshofs vom 24. April 2025 (5 StR 729/24) betreffe einen nicht vergleichbaren Sachverhalt. Soldaten in Uniform begegneten sich in der Kaserne stets in amtlicher Funktion. Dort gelte die Wahrheitspflicht (§ 13 Abs. 1 SG). Diese könne nur gelten, wenn sich zwei Soldaten in ihrer Amtsfunktion begegneten. Dienstliche Angelegenheiten seien alle mit dem Dienst zusammenhängenden Vorgänge. Da der Zeuge Oberstleutnant F. ihm Fragen zu einem VJTF-Befehl und zum Treueeid gestellt habe, sei das Gespräch dienstlicher Natur gewesen. Der Zeuge habe zu dem Gespräch auch eine "dienstliche Erklärung" verfasst. Die Ansicht, die amtliche Funktion wäre nur gegeben, wenn der Zeuge sein Disziplinarvorgesetzter i. S. d. § 32 WDO gewesen wäre, sei unvertretbar. Sie würde dazu führen, dass Vorgesetzte, die nicht "nächster" Disziplinarvorgesetzter seien, Vernehmungen ohne Belehrungspflichten durchführen könnten, die einem Soldaten in einem späteren Disziplinarverfahren zum Nachteil gereichen könnten. Hätte der Senat angenommen, dass der Zeuge als nächsthöherer Disziplinarvorgesetzter das Gespräch geführt habe, hätte es bei der Befragung zum Treueeid und zum VJTF-Befehl eine Vernehmungssituation und eine Belehrungspflicht angenommen und ein Verwertungsverbot analog § 32 Abs. 4 WDO bejaht. Das Urteil sei zudem eine Überraschungsentscheidung. Mit der unvertretbaren Auffassung, der Zeuge sei als nächsthöherer Disziplinarvorgesetzter nicht an die Belehrungspflicht nach § 32 Abs. 4 WDO analog gebunden gewesen, habe eine gewissenhafte und kundige Partei nicht rechnen müssen. Hätte der Senat vor der Urteilsfindung auf diese Rechtsauffassung hingewiesen, hätten die Verfahrensbeteiligten mitgeteilt, dass das Urteil des Bundesgerichtshofs vom 24. April 2025 (5 StR 729/24) einen anderen Sachverhalt betreffe, sodass der Senat ein Verwertungsverbot angenommen hätte. Aus denselben Gründen verletze das Urteil das Willkürverbot (Art. 3 Abs. 1 GG).

2. Die Bundeswehrdisziplinaranwaltschaft hält den Antrag für unbegründet.

3. Wegen der Einzelheiten wird auf den Akteninhalt Bezug genommen.

Die Anhörungsrüge, über die der Senat nach § 82 Abs. 2 Satz 2 WDO außerhalb der Hauptverhandlung durch Beschluss in der Besetzung der drei Berufsrichter entscheidet, ist nach § 125 WDO zulässig, aber unbegründet. Das Berufungsverfahren ist nicht fortzusetzen.

1. Das Berufungsurteil beruht nicht auf einer Verletzung des Anspruchs des Soldaten auf rechtliches Gehör.

a) Art. 103 Abs. 1 GG gewährleistet den Verfahrensbeteiligten das Recht, sich vor einer Entscheidung, die ihre Rechte betrifft, sowohl zu dem zugrundeliegenden Sachverhalt als auch zur Rechtslage zu äußern (vgl. BVerfG, Beschluss vom 19. Mai 1992 - 1 BvR 986/91 - BVerfGE 86, 133 <144>). Er verpflichtet das Gericht, die Ausführungen der Prozessbeteiligten zur Kenntnis zu nehmen und in Erwägung zu ziehen, nicht jedoch, ihrer (Rechts-)Auffassung zu folgen (vgl. BVerfG, Kammerbeschluss vom 31. Januar 2020 - 2 BvR 2592/18 - NStZ-RR 2020, 115 <115> m. w. N.). Grundsätzlich ist davon auszugehen, dass das Gericht das entgegengenommene Vorbringen zur Kenntnis genommen und erwogen hat. Für einen Verstoß gegen Art. 103 Abs. 1 GG müssen im Einzelfall besondere Umstände deutlich machen, dass das Vorbringen eines Verfahrensbeteiligten entweder überhaupt nicht zur Kenntnis genommen oder bei der Entscheidung nicht erwogen worden ist (vgl. BVerfG, Kammerbeschluss vom 20. Dezember 2024 - 1 BvR 1790/22 - juris Rn. 16 m. w. N.).

Art. 103 Abs. 1 GG gewährleistet auch Schutz vor Überraschungsentscheidungen. In besonderen Fällen kann es geboten sein, die Verfahrensbeteiligten auf eine Rechtsauffassung hinzuweisen, die das Gericht seiner Entscheidung zugrunde legen will. Denn eine dem verfassungsrechtlichen Anspruch genügende Gewährung rechtlichen Gehörs setzt voraus, dass die Verfahrensbeteiligten bei Anwendung der von ihnen zu verlangenden Sorgfalt zu erkennen vermögen, auf welche Gesichtspunkte es für die Entscheidung ankommen kann. Es kann im Ergebnis der Verhinderung eines Vortrags zur Rechtslage gleichkommen, wenn das Gericht ohne vorherigen Hinweis auf einen rechtlichen Gesichtspunkt abstellt, mit dem auch ein gewissenhafter und kundiger Prozessbeteiligter selbst unter Berücksichtigung der Vielfalt vertretbarer Rechtsauffassungen nicht zu rechnen brauchte. Allerdings ist das Gericht grundsätzlich weder zu einem Rechtsgespräch noch zu einem Hinweis auf seine Rechtsauffassung verpflichtet. Auch wenn die Rechtslage umstritten oder problematisch ist, muss ein Verfahrensbeteiligter grundsätzlich alle vertretbaren rechtlichen Gesichtspunkte von sich aus in Betracht ziehen und seinen Vortrag darauf einstellen (BVerfG, Beschluss vom 19. Mai 1992 - 1 BvR 986/91 - BVerfGE 86, 133 <144 f.>).

b) Nach Maßgabe dessen beruht das Berufungsurteil nicht auf einer Verletzung des Anspruchs des ehemaligen Soldaten auf rechtliches Gehör.

Der Senat hat das gesamte Vorbringen zur Sach- und Rechtslage zur Kenntnis genommen und erwogen und ist im Berufungsurteil auf den wesentlichen Kern des Vortrags eingegangen. Dies gilt auch für sämtliches Vorbringen zum vermeintlichen Verwertungsverbot hinsichtlich der Äußerungen des ehemaligen Soldaten in dem Gespräch mit dem Zeugen Oberstleutnant F. am 21. Oktober 2022 und der diesbezüglichen Bekundungen des Zeugen. Dies ergibt sich aus dem Protokoll über die Berufungshauptverhandlung und den Randnummern 10 und 39 bis 49 des Berufungsurteils. Der Senat musste den Vortrag im Urteil nicht in allen Einzelheiten wiedergeben. Dass er der Rechtsauffassung des ehemaligen Soldaten nicht gefolgt ist, begründet keinen Gehörsverstoß.

Es handelt sich auch nicht um eine Überraschungsentscheidung. Vielmehr hat sich der Senat - wie im Protokoll über die Berufungshauptverhandlung festgehalten - nach der dortigen Erörterung der Frage eines Verwertungsverbots zur Beratung zurückgezogen, nach welcher der Vorsitzende den Beschluss verkündet hat, dass nach den bis dahin bekannten Umständen kein Verwertungsverbot vorliege. Nachdem die Verteidigung weitere Ausführungen gemacht und eine Gegenvorstellung erhoben hatte, hat sich der Senat erneut zur Beratung zurückgezogen, nach welcher der Vorsitzende den Beschluss verkündet hat, dass die Gegenvorstellung zurückgewiesen werde. Zur Begründung hat er u. a. darauf verwiesen, dass Oberstleutnant F. als Bataillonskommandeur nicht in die Ermittlungen eingebunden gewesen sei und nach dem bisherigen Wissensstand keine Ermittlungsabsicht im Gespräch verfolgt habe, sodass die Notwendigkeit einer Belehrung vom Senat zu dem Zeitpunkt nicht zu erkennen sei; die Umstände des Einzelfalls begründeten nach den bis dahin bekannten Umständen kein pauschales Verwertungsverbot; ob Oberstleutnant F. ein arglistiges Verhalten während des Gespräches gezeigt habe, könne nur im Anschluss an dessen Vernehmung als Zeuge festgestellt werden. Nach der Zeugenvernehmung hat der Vorsitzende auf die Bitte der Verteidigung, die Frage eines Verwertungsverbots noch einmal neu zu bewerten, zutreffend darauf hingewiesen, dass der Senat zu einer vorweggenommenen Beweiswürdigung nicht verpflichtet sei (vgl. BVerfG, Urteil vom 8. Juli 1997 - 1 BvR 1934/93 - BVerfGE 96, 189 <204>). Angesichts dieser Umstände musste ein gewissenhafter und kundiger Prozessbeteiligter damit rechnen, dass der Senat in seiner Berufungsentscheidung ein Verwertungsverbot weiterhin verneinen könnte.

Es bedurfte auch keines vorherigen richterlichen Hinweises an den durch zwei Verteidiger vertretenen ehemaligen Soldaten auf das im Berufungsurteil des Senats zitierte Urteil des Bundesgerichtshofs vom 24. April 2025 (5 StR 729/24). Der Senat hat diesem Urteil zum einen die der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs entsprechende allgemeine Definition einer Vernehmung im strafprozessualen Sinne entnommen und auf den gleichlautenden Begriff in § 32 WDO übertragen (Rn. 40 des Berufungsurteils). Zum anderen hat der Senat aufgezeigt, dass die dem Urteil des Bundesgerichtshofs zugrundeliegende Fallkonstellation ein Verwertungsverbot begründen kann, und hat eine vergleichbare Sachlage im Fall des ehemaligen Soldaten verneint (Rn. 45 des Berufungsurteils). Das Urteil des Bundesgerichtshofs ist im Internet, u. a. auf der Homepage des Bundesgerichtshofs, im Volltext abrufbar und in diversen elektronischen Entscheidungsdatenbanken und juristischen Fachzeitschriften veröffentlicht und war damit für die Verteidigung zugänglich. Dass strafprozessuale Grundsätze auf gleichlautende Begriffe im Wehrdisziplinarrecht übertragen werden, ist nicht ungewöhnlich, sondern gängig, zumal § 94 Abs. 1 Satz 1 WDO eine ergänzende Anwendung der Vorschriften der Strafprozessordnung vorsieht. Da der Senat wie die Verteidiger davon ausgegangen ist, dass die Fallkonstellation, die dem Urteil des Bundesgerichtshofs zugrunde lag, einen nicht vergleichbaren Sachverhalt betrifft, hätte ein vorheriger Hinweis der Verteidiger darauf auch nicht zu einem anderen Entscheidungsergebnis geführt. Ungeachtet dessen begründen vermeintliche Subsumtionsfehler keinen Gehörsverstoß.

2. Soweit der ehemalige Soldat darüber hinaus eine Verletzung des Willkürverbots (Art. 3 Abs. 1 GG) rügt, verhilft dies seinem Antrag ebenfalls nicht zum Erfolg. Denn der Rechtsbehelf nach § 125 WDO ist nach dem ausdrücklichen Wortlaut dieser Vorschrift auf eine Abhilfe bei einer Verletzung des Anspruchs auf rechtliches Gehör durch die Berufungsentscheidung beschränkt. Die Anhörungsrüge ist kein Rechtsbehelf zur Überprüfung der inhaltlichen Richtigkeit der angefochtenen Entscheidung (vgl. auch BVerwG, Beschluss vom 5. September 2024 - 5 B 1.24 u. a. - juris Rn. 8 zu § 152a VwGO und BGH, Urteil vom 14. April 2016 - IX ZR 197/15 - NJW 2016, 3035 Rn. 22 zu § 321a ZPO).

3. Die Kostenentscheidung beruht auf § 143 Abs. 5 i. V. m. Abs. 2 Satz 1 WDO.