BVerwG, 7. Senat — 7 B 31/09, 7 B 31/09 (7 C 3/10)

Die Beschwerde des Klägers gegen die Nichtzulassung der Revision ist begründet. Die geltend gemachten Gründe für die Zulassung der Revision liegen vor.

1. Das Oberverwaltungsgericht ist im Sinne des § 132 Abs. 2 Nr. 2 VwGO von dem Urteil des Bundesverwaltungsgerichts vom 31. Oktober 1975 - BVerwG 4 C 43.73 - (BVerwGE 49, 293) abgewichen. Das Bundesverwaltungsgericht hat in dieser Entscheidung den abstrakten Rechtssatz aufgestellt, der Verlust eines offenen, an der Erdoberfläche sichtbaren Gewässerbettes wirke sich für ein Wasservorkommen als Verlust auch seiner Eigenschaft als oberirdisches Gewässer jedenfalls dann aus, wenn das Wasser vollständig in einer Rohrleitung gefasst werde und für seinen gesamten weiteren Verlauf bis zur Einmündung in den nächsten Vorfluter in einem Leitungssystem vom unmittelbaren Zusammenhang mit dem natürlichen Wasserkreislauf abgesondert bleibe. Das Oberverwaltungsgericht hat hingegen diesen ausnahmslos gemeinten Rechtssatz dahin eingeschränkt, dass auch in dieser Fallgestaltung nur in der Regel ein Verlust der Gewässereigenschaft anzunehmen sei, es vielmehr darüber hinaus einer wertenden Beurteilung bedürfe, ob die Verbindung zum natürlichen Wasserhaushalt unterbrochen werde.

2. Das Urteil des Oberverwaltungsgerichts beruht ferner auf dem gleichfalls gerügten Verfahrensfehler einer Verletzung des rechtlichen Gehörs (§ 138 Nr. 3 VwGO). Es stellt sich als Überraschungsentscheidung dar. Das Oberverwaltungsgericht durfte nicht ohne erneuten Hinweis an die Beteiligten von seinen Hinweisen auf die von ihm für zutreffend gehaltene Rechtslage im Beschluss über die Zulassung der Berufung abweichen und sein Urteil letztlich auf dieselben von ihm dort als ernstlich zweifelhaft gekennzeichneten Gründe des Verwaltungsgerichts stützen.

Die Festsetzung des Streitwerts beruht für das Beschwerdeverfahren auf § 47 Abs. 1 und 3, § 52 Abs. 2 GKG, für das Revisionsverfahren auf § 47 Abs. 1, § 52 Abs. 2, § 63 Abs. 1 Satz 1 GKG.