BVerwG, 2. Senat — 2 B 57/09, 2 B 57/09 (2 C 38/10)

Die Revision ist nach § 67 LDG NRW, § 132 Abs. 2 Nr. 2 VwGO zuzulassen. Das angegriffene Urteil weicht von dem Urteil des Senats vom 20. Oktober 2005 - BVerwG 2 C 12.04 - (BVerwGE 124, 252 <258 ff.> = Buchholz 235.1 § 13 BDG Nr. 1, seitdem stRspr) ab, nach dem sich die disziplinarische Würdigung in Ansehung des § 13 Abs. 1 Satz 2 bis 4 BDG (wortgleich § 13 Abs. 2 Satz 1 bis 3 LDG NRW) nicht auf die Verneinung anerkannter Milderungsgründe beschränken darf, und beruht auf dieser Abweichung.

Das Berufungsgericht hat zwar zunächst (UA S. 31) unter Hinweis auf die Senatsrechtsprechung ausgeführt, dass sich die Prüfung nicht auf die sogenannten "klassischen Milderungsgründe" beschränke, doch ist es in der Folge unausgesprochen von diesem Obersatz abgewichen. Es hat die "klassischen" Milderungsgründe geprüft und verneint, weitere entlastende Umstände jedoch nicht in Betracht gezogen. Dadurch hat es hinreichend deutlich gemacht, dass es diese Gründe als abschließend betrachtet. Insbesondere hat es nicht berücksichtigt, dass der Beamte das Geld wieder zurückgelegt hat. Mit dem Hinweis auf fehlende Freiwilligkeit verneint es in diesem Zusammenhang lediglich den Milderungsgrund der Schadenswiedergutmachung vor Entdeckung, prüft aber nicht, ob sich das Verhalten des Beklagten auch bei fehlender Freiwilligkeit mildernd auswirken könne.

Hierauf beruht seine Entscheidung. Der Umstand, dass der Beklagte das Geld zurückgelegt hat, beeinflusst die Bemessung der Maßnahme möglicherweise auch dann in gewissem Maß, wenn dies nicht freiwillig gewesen ist. Nach der Rechtsprechung des Senats sind derartige entlastende Umstände gerade wegen ihrer Nähe zu den klassischen Milderungsgründen in die Gesamtschau einzubeziehen.