BVerwG, 5. Senat — 5 B 63/13

Die auf einen Verfahrensmangel (§ 132 Abs. 2 Nr. 3 VwGO) gestützte Beschwerde ist unzulässig.

Soweit die Beschwerde rügt, das Oberverwaltungsgericht habe die Berufung unter unrichtiger Anwendung des § 124a Abs. 6 Satz 1 VwGO verworfen und insoweit rechtsfehlerhaft angenommen, das Rechtsmittel sei erst nach Ablauf der mit der Zustellung des Zulassungsbeschlusses vom 27. Mai 2013 gegen Empfangsbekenntnis am 28. Mai 2013 in Lauf gesetzten Frist des § 124a Abs. 6 Satz 1 VwGO begründet worden, wird ein Verfahrensmangel nicht in einer den Anforderungen des § 133 Abs. 3 Satz 3 VwGO entsprechenden Weise dargelegt. Ein Verfahrensmangel (§ 132 Abs. 2 Nr. 3 VwGO) ist im Sinne des § 133 Abs. 3 Satz 3 VwGO nur "bezeichnet", wenn er sowohl in den ihn (vermeintlich) begründenden Tatsachen als auch in seiner rechtlichen Würdigung substantiiert dargetan wird (Beschluss vom 19. August 1997 - BVerwG 7 B 261.97 - Buchholz 310 § 133 <n.F.> VwGO Nr. 26 S. 13 <S. 14>). Daran fehlt es hier.

Der Vortrag, die Begründungsfrist des § 124a Abs. 6 Satz 1 VwGO sei erst "durch die Zustellung eines neuen Beschlusses", mithin durch die Übermittlung des Beschlusses vom 27. Mai 2013 am 11. Juli 2013 in Lauf gesetzt worden, ist nicht schlüssig. Ihm liegt die Annahme zugrunde, dass dieser Beschluss nicht bereits gegen Empfangsbekenntnis am 28. Mai 2013 zugestellt worden sei. Diese Annahme wird von der Beschwerdebegründung nicht getragen.

Das Oberverwaltungsgericht hat seiner rechtlichen Schlussfolgerung, die Berufung sei zu verwerfen, da die Berufungsbegründungsfrist des § 124a Abs. 6 Satz 1 VwGO versäumt worden sei und das Fristversäumnis auf einem dem Kläger zuzurechnenden Verschulden seiner Prozessbevollmächtigten beruhe (§ 60 Abs. 1 VwGO, § 173 VwGO i.V.m. § 85 Abs. 2 ZPO), zutreffend das Vorbringen zur Begründung des betreffenden Wiedereinsetzungsantrages zugrunde gelegt. Darin hatte der Prozessbevollmächtigte der Klägerin im Wesentlichen ausgeführt, es müsse "davon ausgegangen werden, dass der Beschluss nicht ausgedruckt ... bzw. nicht ordnungsgemäß gesendet" worden sei, "es <sei> durchaus möglich, dass die anderen Seiten nicht mehr eingegangen <seien>", "es <lasse> sich auch nicht feststellen, ob es sich um einen technischen Fehler des <Fax>Gerätes der Kanzlei (...) oder ... <um einen> Übertragungsfehler" gehandelt habe. Zudem hatte er anwaltlich versichert, das Faxgerät der Kanzlei habe an dem betreffenden Tag "äußerlich technisch funktioniert". Im Rahmen der Beschwerdebegründung hat er unter anderem ergänzend dargetan, das Empfangsbekenntnis im Vertrauen darauf unterzeichnet zu haben, "dass das Sekretariat den üblichen Weg der Vorlage der Beschlüsse am nächsten Tag" beschreite.

Das Empfangsbekenntnis erbringt den Beweis, dass das darin bezeichnete Dokument zu einem bestimmten Zeitpunkt entgegengenommen wurde. Der Gegenbeweis der Unrichtigkeit eines Empfangsbekenntnisses ist zulässig. Er ist jedoch nicht bereits mit der Darlegung der bloßen Möglichkeit der Unrichtigkeit erbracht. Erforderlich ist vielmehr, dass jede Möglichkeit der Richtigkeit der Empfangsbestätigung ausgeschlossen ist (vgl. BGH, Beschluss vom 14. Oktober 2008 - VI ZB 23/08 - NJW 2009, 855 <856> m.w.N.). Wenngleich an die Führung des Gegenbeweises keine überspannten Anforderungen zu stellen sind, genügt die Beschwerdebegründung weder den vorstehenden noch den Anforderungen des § 133 Abs. 3 Satz 3 VwGO an die Geltendmachung einer fehlerhaften Anwendung des § 124a Abs. 6 Satz 1 VwGO durch das Oberverwaltungsgericht.

In Anknüpfung an die Begründung der Beschwerde hätte es sich aufgedrängt, sich zu der Frage zu verhalten, warum sich der Prozessbevollmächtigte oder sein Büro mit dem Vortrag, den Beschluss vom 27. Mai 2013 nicht erhalten zu haben, erst nach der Anhörung gemäß § 125 Abs. 2 Satz 3 VwGO und nicht bereits in den Tagen nach Unterzeichnung des Empfangsbekenntnisses an das Oberverwaltungsgericht gewandt hat, zumal ausweislich des Wiedereinsetzungsvorbringens nicht ausgeschlossen werden konnte, dass der Beschluss von dem Kanzleifaxgerät zwar empfangen, aber nicht ausgedruckt worden ist. Da mit dem Empfangsbekenntnis die Zustellung des auf diesem bezeichneten Dokuments durch Telekopie (§ 174 Abs. 2 ZPO) nachgewiesen wird, hätte es darüber hinaus zumindest nahegelegen darzutun, welche Umstände dazu geführt haben sollen, dass das Sekretariat des Prozessbevollmächtigten das Empfangsbekenntnis zwar zurückgefaxt und hiernach abgelegt hat, ohne dass das Fehlen des Beschlusses hierbei aufgefallen ist. Die Beschwerde behauptet auch nicht, dass der Nachweis, dass der Beschluss vom 27. Mai 2013, dessen Zustellung im Empfangsbekenntnis bestätigt wurde, nicht beigefügt war, zur Überzeugung des Oberverwaltungsgerichts geführt worden sei. Der Hinweis auf "die Zustellung eines neuen Beschlusses" genügt hierfür nicht, zumal das Oberverwaltungsgericht in dem angefochtenen Beschluss ausgeführt hat, bei der erneuten Übersendung habe es sich um ein formloses Fax gehandelt und die (erneute) Übersendung habe der Information des Prozessbevollmächtigten gedient (BA S. 3). Damit setzt sich die Beschwerde nicht auseinander.

Abgesehen davon wäre Vorbringen zu der Frage zu erwarten gewesen, weshalb es das Büro des Prozessbevollmächtigten versäumt hat, spätestens mit der Rücksendung des Empfangsbekenntnisses - gegebenenfalls auf Anweisung - eine Rechtsmittelfrist zu notieren und in der Folge deren Einhaltung zu überwachen. Ferner wäre zu erwarten gewesen, dass sich die Beschwerdebegründung mit dem Umstand auseinandersetzt, dass Teil der Gerichtsakte ein die erfolgreiche Übermittlung von drei Seiten per Telekopie an den Prozessbevollmächtigten des Klägers ausweisender Sendebericht vom 28. Mai 2013 mit dem Betreff "Übermittelt: 11 A 1485/12: R ... An: ..." ist (BA I Bl. 82) ist. Gelegenheit, von diesem Sendebericht Kenntnis zu nehmen, hätte unschwer durch Beantragung von Akteneinsicht bestanden.

Mit der Beschwerdebegründung wird nicht zugleich die rechtsfehlerhafte Ablehnung des Wiedereinsetzungsantrages gemäß § 60 Abs. 1 VwGO gerügt. Eine entsprechende Rüge hätte im Übrigen keinen Erfolg, da nicht dargetan wird, dass die Rechtsauffassung des Oberverwaltungsgerichts, dass ein Rechtsanwalt, der ein Empfangsbekenntnis unterschreibe mit der Folge, dass die Zustellung des darin angeführten Schriftstücks gemäß § 56 Abs. 2 VwGO i.V.m. § 174 Abs. 4 Satz 1 ZPO nachgewiesen sei, sich zuvor vergewissern müsse, ob er das entsprechende Schriftstück tatsächlich erhalten habe, und dass ein entsprechendes Unterlassen ein Verschulden im Sinne des § 60 Abs. 1 VwGO begründe, das dem Rechtsmittelführer gemäß § 173 Satz 1 VwGO i.V.m. § 85 Satz 2 ZPO zuzurechnen sei, (vgl. Beschluss vom 9. Januar 1995 - BVerwG 11 C 24.94 - Buchholz 310 § 60 VwGO Nr. 193 S. 5 <S. 6>) gegen Verfahrensrecht verstoße.

2. Von einer weiteren Begründung wird abgesehen (§ 133 Abs. 5 Satz 2 Halbs. 2 VwGO).