EuGH — 32/65

Was die erste Frage angeht, so sehe ich keine besonderen Schwierigkeiten, namentlich nicht im Hinblick auf den Begriff „Vereinbarung“, unter den sicher Verträge im allgemeinen zivilrechtlichen Sinne fallen.Für den Unternehmensbegriff können wir gewisse Anhaltspunkte gewinnen aus dem Montanrecht und aus dem nationalen Kartellrecht. Unternehmen sind demnach, ohne Rücksicht auf die Rechtsform oder die Absicht der Gewinnerzielung, natürliche und juristische Personen, die aktiv und selbständig am Wirtschaftsleben teilnehmen, die also nicht einer rein privaten Tätigkeit nachgehen (vgl. Anmerkung 2 zu § 1 im Kommentar zum Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen von Müller - Henneberg - Schwartz 2. Auflage).Wie unschwer zu erkennen ist. werden von dieser Definition auch die Alleinvertriebshändler, die als Eigenhändler auftreten, erfaßt, gleichgültig, ob ihr wirtschaftliches Gewicht dem des produzierenden Vertragspartners entspricht, solange nicht eine völlige Beherrschung vorliegt. Sie heben sich damit deutlich ab von Filialen, Vertriebsabteilungen oder Angestellten eines Produzenten, denen es im Handelsverkehr an der rechtlichen Selbständigkeit fehlt.Somit stellen Alleinvertriebsverträge „Vereinbarungen zwischen Unternehmen“ dar, und es erscheint schief, hier lediglich — wie die Klägerin es tut — von einer Abtretung von Befugnissen durch den Produzenten zu sprechen.

Schwieriger gestaltet sich dagegen die Untersuchung dessen, was mit der Formulierung gemeint ist, „Vereinbarungen, die eine Wettbewerbsbeeinträchtigung bezwecken oder bewirken“.Meiner Ansicht nach ist zunächst davon auszugehen, daß der Vertrag einen sehr weitgespannten Wettbewerbsbegriff verwendet, einen Wettbewerbsbegriff, der nicht nur das Verhalten von Produzenten erfaßt. Wenn von Wettbewerb und seiner Beeinträchtigung gesprochen wird, ist auch an den Handel, an die verschiedenen Verteilerstufen zu denken. Zu Recht wird von der Kommission darauf hingewiesen, daß bei vielen Gütern der Anteil der Vertriebskosten an den Gesamtkosten einen beträchtlichen Umfang aufweist. Es kann also durch einen wirksamen Wettbewerb auf der Händlerebene eine erhebliche Rationalisierung der Verteilung bewirkt werden, die im Zusammenhang mit der nach Artikel 2 des Vertrages anzustrebenden harmonischen Wirtschaftsentwicklung nicht außer Betracht gelassen werden kann.Des weiteren muß hervorgehoben werden, daß in Artikel 85 des Vertrages kein ausdrücklicher Unterschied gemacht wird zwischen vertikalen und horizontalen Absprachen. Es fehlt in der Tat, anders als etwa in § 1 des deutschen Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen, die Wendung „zu einem gemeinsamen Zweck“, was zu dem Schluß berechtigt, prinzipiell seien Absprachen jeglicher Richtung visiert. Es läßt sich sogar aus gewissen, in Artikel 85 Absatz 1 für Wettbewerbsbeeinträchtigungen gegebenen Beispielen (Buchstabe d und e) die Schlußfolgerung ziehen, auch vertikale Absprachen seien von Artikel 85 erfaßt, da in diesen Beispielen auf die Beeinflussung der Wettbewerbsverhältnisse dritter Personen abgestellt wird, die an einer Absprache nicht beteiligt sind und die auf einer anderen Wirtschaftsstufe sich betätigen als die Kartellpartner. Daß ähnliche Beispiele auch in Artikel 86 anzutreffen sind, stellt kein Gegenargument dar, sondern macht einfach die Tatsache deutlich, daß Wettbewerbsbeschränkungen der angedeuteten Art sowohl auf marktbeherrschende Positionen wie auf Kartellabsprachen zurückgehen können.Damit ist freilich ein abschließendes Urteil über die uns allein beschäftigenden Exklusivverträge noch nicht gewonnen, wie mir überhaupt fraglich erscheint, ob ein solches Urteil allein aufgrund allgemeiner theoretischer Überlegungen und Interpretationsbemühungen, ohne Berücksichtigung konkreter Marktauswirkungen erreichbar ist. Dies gilt sowohl für Schlußfolgerungen zugunsten des Rats, etwa aufgrund einer Betrachtung der Verordnung Nr. 17 (Artikel 4 Absatz 2), da bei ihrem Erlaß wohl nicht die Absicht bestanden hat, den materiellen Anwendungsbereich von Artikel 85 Absatz 1 definitiv zu bestimmen; dies gilt aber gleichermaßen für die klägerische These, der gegenüber auf das Bosch-Urteil des Gerichtshofes verwiesen werden kann. Wenn dort für Exportverbote, also für Klauseln, die viele Alleinvertriebsverträge kennzeichnen, festgestellt wird, ihre Beurteilung nach Artikel 85 Absatz 1 verlange die genaue Kenntnis aller Elemente einer Abmachung, so dürfte damit gleichzeitig gesagt sein, daß eine abstrakte und generelle Beantwortung derartiger Fragen allein aufgrund einer Interpretation der Vorschriften des EWG-Vertrags nicht möglich erscheint. Es muß demnach überlegt werden, welche Wirkungen im einzelnen von Alleinvertriebsverträgen ausgehen können und ob sie für Artikel 85 Absatz 1 relevant sind.Da ist einmal die exklusive Lieferbindung, kraft deren in ein bestimmtes Gebiet zum Zwecke des Weiterverkaufs allein an den Konzessionär geliefert werden darf. Sie schließt andere Händler in diesem Gebiet vom unmittelbaren Bezug beim Produzenten und von der Gewährung der damit verbundenen Bezugsbedingungen aus, und sie verhindert darüber hinaus unmittelbare Lieferungen des Produzenten an Verbraucher. Zweifellos wird auf diese Weise für die betroffenen Produkte eine Freistellung des Konzessionärs vom Wettbewerb anderer potentieller Konkurrenten bewirkt, eine Freistellung, die unter Umständen mit Rücksicht auf nationale Rechtsinstitutionen („opposabilité aux tiers“ im französischen Recht) durch Parallelimporte überhaupt nicht, in anderen Fällen nur in den engen Grenzen kompensiert werden kann, die Transportkosten, Zölle und die Einschaltung anderer Zwischenhändler ziehen.Was die Bezugsbindung der in Artikel 1 a der Verordnung Nr. 19 geregelten Art angeht, d.h. die Verpflichtung, keine konkurrierenden Waren zu vertreiben, sondern nur von einem Produzenten zu beziehen, so kann sie gleichfalls eine Wettbewerbsbeeinträchtigung bedeuten, da auf diese Weise der Zugang anderer Produzenten zum Markt beeinflußt wird (also deren Wettbewerbsverhältnisse), und zwar ganz offensichtlich in anderer Weise als dies durch den Abschluß eines einzelnen Kaufvertrags bewirkt würde. Namentlich bei hochspezialisierten Waren, die nur von Fachleuten abgesetzt werden können, gewinnt eine derartige Bezugsbindung für die Wettbewerbsverhältnisse unter Umständen beträchtliche Bedeutung.Folglich scheint tatsächlich nicht ausschließbar, daß die Alleinvertriebsverträge der Verordnung Nr. 19/65 Wettbewerbsbeeinträchtigungen bewirken können.Wenn uns demgegenüber versichert wird, der Hauptzweck von Alleinvertriebsverträgen sei die Markterschließung und Marktdurchdringung, die mit einer Steigerung und Intensivierung des Wettbewerbs verbunden sei, so soll dies grundsätzlich nicht bestritten werden. Tatsächlich kann bei der Einführung eines neuen Produktes auf dem Markt unter Umständen für eine gewisse Zeit der Alleinvertriebsvertrag sehr nützlich oder sogar notwendig sein. Es ist aber zu bedenken, daß in einem solchen Fall eine Beeinträchtigung des Wettbewerbs ebenfalls gewollt ist, und es kann nicht anerkannt werden, daß ohne die Wettbewerbsbeschränkung allgemein und in jedem Falle eine Absatzsicherung nicht zu erreichen ist.Auch dürften Einwendungen nicht in jedem Fall durchschlagen, die besagen: die Wettbewerbsverhältnisse würden nicht negativ beeinflußt, weil ein Wettbewerb der Natur der Sache nach weder zwischen einem Produzenten und seinen Konzessionären noch zwischen verschiedenen Konzessionären eines Produzenten stattfinde; ein Alleinvertriebshändler dürfe nicht in Beziehung gesetzt werden zu anderen Großhändlern, da er — einem Produzenten angenähert — allein die Funktion habe, mit anderen Produzenten in Wettbewerb zu treten; sowie: der Wegfall einer Alleinvertriebsvereinbarung könne die Marktlage deswegen nicht verändern, weil dann an die Stelle des einzigen Anbieters Alleinvertriebshändler der Produzent als einziger Anbieter trete.Letzteres mag wohl in einigen Fällen, vielleicht sogar in vielen zutreffen, ist jedoch keine denknotwendige Konsequenz. — Was die Beziehungen eines Alleinvertriebshändlers zu anderen Verteilern angeht, so genügt die Feststellung, daß selbst bei Nichtberücksichtigung anderer Großhändler eine Beeinflussung der Wettbewerbsverhältnisse auch durch die Art und Weise der Umgrenzung der Verkaufsbezirke der verschiedenen Alleinvertreter bewirkt werden kann. — Zum Verhältnis Konzessionär — Produzent und Konzessionär — Konzessionär aber ist zu sagen, daß richtigerweise nicht auf die rechtliche Situation abgestellt werden darf, die nach Abschluß des Vertriebsvertrags gilt, vielmehr muß überlegt werden, wie sich die Wettbewerbsverhältnisse ohne die Absprache gestaltet hätten.Schließlich möchte ich auch der Meinung nicht folgen, mit Rücksicht auf die Ähnlichkeit der wirtschaftlichen Funktionen im Rahmen einer Vertriebsorganisation sei ohne weiteres eine Gleichstellung der Alleinvertriebshändler erlaubt mit Agenten oder Kommissionären eines Produzenten, eine Gleichstellung, die dazu führen müsse, Verträge mit Konzessionären ebenso für wettbewerbsrechtlich indifferent zu erklären wie solche mit Agenten, die ausschließlich im Interesse eines anderen tätig sind, „Geschäfte für einen anderen besorgen“. Es ist festzustellen, daß insofern beträchtliche rechtliche wie wirtschaftliche Unterschiede bestehen. Ich verweise dazu auf die Bekanntmachung der Kommission im Amtsblatt 1962, Seite 2627, in der die besonderen Pflichten eines Alleinvertriebshändlers gekennzeichnet sind. Zu denken ist namentlich an den verschiedenen Grad der wirtschaftlichen Abhängigkeit oder die verschiedenartigen Gewinnverhältnisse mit Rücksicht auf die Risikoverteilung. Diese Unterschiede kommen auch sonst im Recht zum Tragen, wie die Kommission unter Hinweis auf den Montanvertrag (Artikel 63) oder die nationalen Rechtsordnungen gezeigt hat (Steuerrecht, Konkursrecht etc.). Sie im Wettbewerbsrecht außer Betracht zu lassen, sehe ich keinen zwingenden Grund.Folglich erscheint insgesamt der Standpunkt der Klägerin nicht vertretbar, in keinem Fall könnten Alleinvertriebsverträge die Voraussetzungen erfüllen, welche zur Annahme einer Wettbewerbsbeeinträchtigung berechtigen.

Was die Frage angeht, wann eine Vereinbarung nach Artikel 85 Absatz 1 geeignet ist, „den Handel zwischen Mitgliedstaaten zu beeinträchtigen“, so könnte ich mich dazu kurz fassen, weil die Klägerin besondere eigenständige Argumente insoweit nicht vorgebracht hat. Sehen wir aber dennoch näher zu.Zunächst müßte überlegt werden, was unter „Eignung zur Handelsbeeinträchtigung“ zu verstehen ist. Die Antwort darauf dürfte nicht schwer fallen. Offenbar verlangt der Vertrag mit dieser Formulierung nicht, daß Kartellabsprachen einen effektiven Einfluß auf internationale Handelsbeziehungen haben, es reicht vielmehr aus, daß ein solcher Einfluß denkbar ist, wenn auch nicht im Sinne einer reinen Hypothese, sondern zumindest als vernünftigerweise voraussehbare Folge.Sodann ist hervorzuheben, daß entgegen vielfach geäußerter Ansicht dieses Kriterium durchaus einen eigenständigen Sinn hat, also nicht identisch ist mit dem der Wettbewerbsbeeinträchtigung. Hätte nämlich mit der Formulierung „Beeinträchtigung des zwischenstaatlichen Handels“ tatsächlich nur auf den Umstand hingewiesen werden sollen, die in Artikel 85 Absatz 1 visierten Wettbewerbsbeschränkungen müßten einen grenzüberschreitenden Charakter haben, so wäre wohl eine beiläufigere, nicht aber eine sich vom ersten Kriterium (der Wettbewerbsbeeinträchtigung) so deutlich abhebende Formulierung gewählt worden.Auch scheint mir die Ansicht nicht vertretbar, es genüge, daß von einer wettbewerbsbeschränkenden Vereinbarung irgendein Einfluß auf den zwischenstaatlichen Handel ausgeht, daß dieser (wie die Kommission sich ausdrückt) nach Abschluß der Vereinbarung eine andere Entwicklung nimmt als vorher. Dagegen sprechen mit Deutlichkeit die Vertragsfassungen in der deutschen, italienischen und holländischen Sprache, die einen ungünstigen, schädlichen Einfluß verlangen und die somit dazu zwingen, dem im französischen Text verwendeten, häufig wertneutralen, häufig aber auch negativen Begriff „affecter“ denselben Sinn zu geben.Geht man von diesen Erkenntnissen aus — wobei außerdem der Kommission folgend eine rein quantitative Betrachtung abgelehnt werden soll —, so wird man einräumen müssen, daß Alleinvertriebsverträge durchaus eine negative Beeinflussung der für den zwischenstaatlichen Handel geltenden Wirtschaftsbedingungen bewirken können. Indem sie jeweils einem einzigen Partner in einem anderen Mitgliedstaat den Absatz bestimmter Produkte vorbehalten, bezwecken sie eine Reglementierung der internationalen Handelsbeziehungen, die in einer gegebenen Situation als von der Normallage des zwischenstaatlichen Warenaustauschs in einem ungünstigen Sinne abweichend angesehen werden kann. — Auch hier wird man aber das Argument nicht gelten lassen können, ohne derartige Bindungen sei generell die Erschließung eines fremden Marktes, also die Schaffung von Voraussetzungen für den zwischenstaatlichen Handel nicht möglich.Demnach ist der prinzipielle Standpunkt des Rates, wie er sich in der Verordnung Nr. 19/65 ausdrückt, gerechtfertigt und die mit der Ermächtigung der Kommission für möglich erklärte Subsumtion von Alleinvertriebsverträgen unter Artikel 85 Absatz 1, die auch die herrschende Lehre und Rechtsprechung für richtig hält, nicht zu beanstanden.Nur um vollständig zu sein, will ich aber noch auf zwei Bedenken eingehen, die von klägerischer Seite am Rande ihrer Argumentation vorgebracht wurden. Wenn ich recht sehe, ist die Klägerin von der Sorge erfüllt, die gesamtwirtschaftlich nützliche Funktion von Alleinvertriebsabsprachen könne paralysiert werden durch langwierige Kartellgenehmigungsverfahren, die unter Umständen zur Nichtigkeit eines Alleinvertriebsvertrags führen, während eine Anwendung von Artikel 86 derartige Verträge grundsätzlich unangetastet lasse und nur Mißbräuche verhindere. Bei dieser Rechtslage, namentlich angesichts der unterschiedlichen kartellrechtlichen Behandlung von Agenten einerseits und Eigenhändlern andererseits könne das unerwünschte Resultat eintreten, daß die Produzenten künftig ihre Vertriebsorganisationen unter Ausschluß der Eigenhändler gestalteten.Wie mir scheint, sind diese Befürchtungen unbegründet. Sie übersehen, daß ganz offensichtlich das Bestreben aller beteiligten Instanzen nicht auf eine Ausschaltung von Alleinvertriebssystemen gerichtet ist, sondern dahin geht, Alleinvertriebsverträgen über Artikel 85 Absatz' 3 zur Gültigkeit zu verhelfen, wobei sogar an Gruppenfreistellungen ohne vorhergehende Anmeldung durch die beteiligten Unternehmen gedacht ist. In ihrem Kern sollen also Exklusivverträge ebenso unangetastet bleiben, wie sie bei einer Anwendung von Artikel 86 unangetastet blieben.Was aber die Bedenken angeht, die aus der Schwerfälligkeit des Kartellverfahrens hergeleitet werden, so dürften sie gerade nach der Schaffung der Möglichkeit zu Gruppenfreistellungen kaum mehr ins Gewicht fallen.Im übrigen wird man, wie schon in einem früheren Zusammenhang geschehen, betonen müssen, daß dieses Pauschalurteil die Kommission natürlich nicht von einer gewissenhaften Prüfung der wirtschaftlichen Sachverhalte entbindet, ehe sie Freistellungen von Vereinbarungen ausspricht, die von Artikel 85 Absatz 1 gar nicht erfaßt sein können. Ich erinnere dazu an eine Entscheidung des amerikanischen Supreme Court vom 4. März 1963 („Withe Motor“) in der zur Beurteilung eines Alleinvertriebssystems durch die erste Instanz (den District Court) rügend festgestellt wurde, eine zuverlässige Meinung über die Zulässigkeit eines solchen Systems lasse sich nur bilden nach umfassenden Ermittlungen über dessen wirtschaftliche Bedeutung und seine tatsächlichen Auswirkungen auf den Wettbewerb.Ob der Kommission gegenwärtig schon aufgrund der vereinfachten Anmeldungen nach der Verordnung Nr. 153/62 eine solche Urteilsbildung möglich erscheint, ist eine Frage, die sie selbst beantworten muß.