BGH, 5. Zivilsenat — V ZR 189/11

Die Parteien sind Mitglieder einer Wohnungseigentümergemeinschaft. Die Anlage besteht aus einem Gebäude mit Vorderhaus, Seitenflügel und Hinterhaus. Die Dachgeschosse des - nach der Zerstörung durch den zweiten Weltkrieg teilweise nur mit einem Notdach versehenen - Gebäudes waren ursprünglich nicht ausgebaut. Mit Teilungserklärung vom 6. April 1982 wurde das Gebäude in Wohnungseigentum aufgeteilt. Dabei wurden an den im Dachgeschoss des Vorderhauses und des Seitenflügels befindlichen Räumen die Teileigentumseinheiten 23 und 24 gebildet; ausgenommen hiervon war die Waschküche, die gemeinschaftliches Eigentum blieb. Zudem wurde der im vierten Obergeschoss liegenden Wohnung Nr. 22 ein Sondernutzungsrecht an einer Teilfläche im Dachgeschoss des Hinterhauses zugewiesen. In der Eigentümerversammlung vom 28. April 1992 fassten die - nur mehrheitlich vertretenen - Wohnungseigentümer auf Antrag des damaligen Eigentümers der Einheiten 22, 23 und 24 unter TOP 7 den Beschluss, dass die Umwandlung der Teileigentumseinheiten 23 und 24 in vier Wohnungen genehmigt wird, wobei ein Teil der Sondernutzungsfläche der Wohnung 22 einer der neu gebildeten Wohnungen als Sondereigentum zugeschrieben wird. Zudem beschlossen sie die Einräumung eines Sondernutzungsrechts für den jeweiligen Eigentümer der neuen Wohnungen an den noch zu errichtenden Dachgärten. In der Folgezeit führte der Eigentümer der genannten Einheiten die Ausbauarbeiten auf eigene Kosten durch, wobei er das Dach neu errichten und zugleich vier Dachgärten anlegen ließ. Die im Gemeinschaftseigentum stehende Waschküche bezog er als Badezimmer einer der neuen Wohnungen ein. Die Arbeiten waren im Jahr 1992 abgeschlossen. In den Folgejahren wurden die Wohnungen einschließlich der Dachterrassen zu Wohnzwecken genutzt. Eine Änderung der Teilungserklärung sowie des Kostenverteilungsschlüssels erfolgte nicht.

Im Jahr 2005 wurden die Teileigentumseinheiten 23 und 24 sowie die Wohnung 22 zwangsversteigert. Später wurde das ursprünglich zur Wohnung 22 gehörende Sondernutzungsrecht an der Dachgeschossteilfläche des Hinterhauses auf die Wohnung 21 umgeschrieben. Seit dem Jahr 2007 gibt es zwischen den Wohnungseigentümern Streitigkeiten wegen der Nutzung der vier Dachgeschosswohnungen und der Dachgärten.

Der Kläger zu 1, der jetzt Eigentümer der Teileigentumseinheit 23 ist, sowie die Kläger zu 2 und 3, die Eigentümer der Wohnung 21 sind, verlangen von den Beklagten die Genehmigung einer notariellen Vereinbarung, die für die Wohnungseigentümer durch einen vollmachtlosen Vertreter abgeschlossen wurde. Danach werden die beiden Teileigentumseinheiten 23 und 24 unter Einbeziehung der im Gemeinschaftseigentum stehenden Waschküche sowie eines Teils der der Wohnung 21 zugewiesenen Sondernutzungsfläche in vier Sondereigentumseinheiten umgewandelt und diesen dinglich gesicherte Sondernutzungsrechte an den Dachgärten zugewiesen. Inhalt der Vereinbarung sind auch Kostenregelungen sowie die Erklärung, dass das neu gebildete Wohnungseigentum u.a. auf die Kläger übergeht. Während ein Teil der Wohnungseigentümer die Vereinbarung genehmigte, lehnten die Beklagten dies ab. Das Amtsgericht hat die Klage der Kläger auf Erteilung der Genehmigung und die von dem Beklagten zu 12 erhobene Widerklage auf Erstattung seiner vorgerichtlichen Anwaltskosten abgewiesen. Die dagegen gerichteten Berufungen sind erfolglos geblieben. Mit der zugelassenen Revision verfolgen die Kläger und der Beklagte zu 12 im Wege der Anschlussrevision ihre Anträge weiter. Die Beklagten zu 1 bis 10, 12 und 13 sowie die Kläger beantragen die Zurückweisung des jeweiligen Rechtsmittels. Die Beklagte zu 11 hat sich nicht durch einen am Bundesgerichtshof zugelassenen Rechtsanwalt vertreten lassen.

Nach Auffassung des Berufungsgerichts fehlt es für das Begehren der Kläger an einer rechtlichen Grundlage. § 10 Abs. 2 Satz 3 WEG scheide als Anspruchsgrundlage aus, da die Vorschrift nicht für Vereinbarungen gelte, die die sachenrechtlichen Grundlagen der Gemeinschaft betreffen. Aus dem Beschluss der Eigentümerversammlung vom 28. April 1992 könnten sie keinen Anspruch herleiten, da der Beschluss wegen Überschreitung der Beschlusskompetenz nichtig sei. Ein Anspruch ergebe sich auch nicht aus dem Gemeinschaftsverhältnis der Wohnungseigentümer. Dieses verpflichte die Beklagten nicht, der Entziehung eines Teils des Gemeinschaftseigentums zuzustimmen. Schließlich könnten die Kläger den geltend gemachten Anspruch nicht auf § 242 BGB stützen. Denn es sei nicht ersichtlich, wodurch die Beklagten gegenüber den Klägern einen Vertrauenstatbestand geschaffen hätten. Soweit der Beklagte zu 12 von den Klägern Ersatz der ihm vorgerichtlich entstandenen Rechtsanwaltskosten verlange, sei der Anspruch ebenfalls unbegründet. In dem unberechtigten Begehren der Kläger auf Genehmigung der notariellen Urkunde liege nicht eine schuldhafte Pflichtverletzung.

Der Revision der Kläger bleibt der Erfolg versagt.

Rechtsfehlerfrei hat das Berufungsgericht einen Anspruch der Kläger auf Genehmigung der notariellen Vereinbarung verneint.

1. Sie können den geltend gemachten Anspruch nicht auf § 10 Abs. 2 Satz 3 WEG stützen.

a) Nach dieser Vorschrift kann jeder Wohnungseigentümer eine vom Gesetz abweichende Vereinbarung oder die Anpassung einer Vereinbarung verlangen, soweit ein Festhalten an der geltenden Regelung aus schwerwiegenden Gründen unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalles, insbesondere der Rechte und Interessen der anderen Wohnungseigentümer, unbillig erscheint. Wie der Wortlaut und die systematische Stellung der Regelung zeigen, betrifft § 10 Abs. 2 WEG nur schuldrechtliche Vereinbarungen (Klein in Bärmann, WEG, 11. Aufl., § 10 Rn. 157), die freilich durch Eintragung in das Grundbuch verdinglicht werden können. Dies entspricht auch den Vorstellungen des Gesetzgebers (vgl. Begründung der WEG-Novelle 2007 in BT-Drucks. 16/887, S. 19). Eine solche Vereinbarung setzt voraus, dass die Wohnungseigentümer ihre Innenbeziehungen untereinander regeln, also eine Gemeinschaftsordnung schaffen, die ähnlich einer Satzung die Grundlage für das Zusammenleben der Wohnungseigentümer bildet. Von der inhaltlichen Ausgestaltung des Gemeinschaftsverhältnisses ist eine vertragliche Regelung der sachenrechtlichen Zuordnung zu unterscheiden; sie kann nicht Gegenstand einer Vereinbarung im Sinne des § 10 WEG sein (Senat, Urteil vom 4. April 2003 - V ZR 322/02, NJW 2003, 2165, 2166). Daher lässt sich ein Anspruch auf Zustimmung zur Änderung der sachenrechtlichen Zuordnung des Wohnungseigentums aus § 10 Abs. 2 Satz 2 WEG nicht herleiten (BT-Drucks. 16/887, S. 19).

b) Einen solchen Anspruch machen die Kläger hier aber geltend. Zwar wendet die Revision zu Recht ein, dass die Umwandlung von Teileigentum in Wohnungseigentum die sachenrechtlichen Grundlagen der Gemeinschaft nicht berühre, so dass ein entsprechendes Änderungsverlangen anhand von § 10 Abs. 2 Satz 3 WEG zu beurteilen wäre. Den Klägern geht es aber nicht lediglich um eine Änderung der Zweckbestimmung der Nutzung der Teileigentumseinheiten. Vielmehr soll nach der von ihnen gewünschten Vereinbarung die Umwandlung der beiden Teileigentumseinheiten in vier Wohnungseigentumseinheiten dadurch erfolgen, dass an Teilen des Gemeinschaftseigentums (Waschküche und Sondernutzungsfläche der Wohnung 21) Sondereigentum begründet wird. Diese Regelung betrifft nicht lediglich das Gemeinschaftsverhältnis der Wohnungseigentümer untereinander, sondern aufgrund der mit der Änderung der Zweckbestimmung untrennbar verbundenen Änderung auch der Eigentumsverhältnisse die sachenrechtlichen Grundlagen der Gemeinschaft. Ebenso ist die verlangte Einräumung eines Sondernutzungsrechts an den Dachterrassen einer isolierten Beurteilung anhand von § 10 Abs. 2 Satz 3 WEG nicht zugänglich. Die Einräumung eines im Grundbuch eingetragenen Sondernutzungsrechts kann zwar Gegenstand einer Vereinbarung im Sinne des § 10 WEG und damit auch eines Anspruchs nach § 10 Abs. 2 Satz 3 WEG sein, da auch ein dinglich wirkendes Sondernutzungsrecht die sachenrechtliche Zuordnung des Nutzungsgegenstandes zum Gemeinschaftseigentum unverändert lässt (Klein in Bärmann, WEG, 11. Aufl., § 13 Rn. 74). Hier soll das Sondernutzungsrecht jedoch Inhalt der - unter Einbeziehung von Gemeinschaftseigentum - neu zu schaffenden Wohnungseigentumseinheiten werden. Die Regelungsgegenstände sind damit auf eine Weise miteinander verknüpft, die eine isolierte Betrachtung einzelner Regelungen nicht zulässt.

2. Die Kläger können den geltend gemachten Anspruch auch nicht aus § 242 BGB herleiten.

a) Unzutreffend ist allerdings der Einwand der Beklagten, dass § 10 Abs. 2 Satz 3 WEG den Änderungsanspruch abschließend regle und daneben für einen auf § 242 BGB gestützten Anspruch auf Änderung der sachenrechtlichen Grundlagen kein Raum mehr sei. Gegenstand der Regelung in § 10 Abs. 2 Satz 3 WEG ist die Anpassung unbilliger Bestimmungen der Gemeinschaftsordnung; insoweit wollte der Gesetzgeber den Anspruch auf Anpassung erleichtern, weil ihm die Vorgaben des § 242 BGB und die darauf fußenden Anforderungen der Rechtsprechung als zu hoch erschienen (BT-Drucks. 16/887, S. 18 f.). Vom Regelungsbereich der Norm nicht erfasst ist dagegen ein Abänderungsanspruch im Hinblick auf die sachenrechtlichen Grundlagen der Gemeinschaft. Insoweit verbleibt es dabei, dass in besonders gelagerten Ausnahmefällen - ohne Herabsenkung der bisherigen Anforderungen - aufgrund des Gemeinschaftsverhältnisses nach Treu und Glauben für die Miteigentümer die Verpflichtung zur Änderung der Vereinbarungen bestehen kann (zu einem solchen Sachverhalt vgl. Senat, Urteil vom 5. Dezember 2003 - V ZR 447/01, ZMR 2004, 206).

b) Das Berufungsgericht hat das Vorliegen außergewöhnlicher Umstände, die die Verweigerung der Zustimmung zu der notariellen Vereinbarung als grob unbillig und damit als Verstoß gegen den Grundsatz von Treu und Glauben erscheinen lassen, rechtsfehlerfrei verneint.

aa) Zutreffend geht es davon aus, dass der Beschluss der Eigentümerversammlung vom 28. April 1992, in welchem die anwesenden Eigentümer der Umwandlung der beiden Teileigentumseinheiten unter Einbeziehung von Gemeinschaftsflächen in vier Wohnungseigentumseinheiten und der Einräumung eines Sondernutzungsrechts für die neu gebildeten Einheiten an den Dachgärten zugestimmt haben, nichtig ist; denn die Umwidmung von Teileigentum in Wohnungseigentum, die Begründung von Sondernutzungsrechten und die Umwandlung von Gemeinschaftseigentum in Sondereigentum sind einer Beschlussfassung von vornherein entzogen (vgl. Senat, Beschluss vom 20. September 2000 - V ZB 58/99, BGHZ 145, 158, 167). Soweit die Kläger meinen, das Berufungsgericht verkenne, dass in diesem Beschluss zugleich die bestandskräftige und damit gültige Beschlussfassung über die Zustimmung zur Vornahme baulicher Veränderungen am Gemeinschaftseigentum liege (Senat, Beschluss vom 20. September 2000 - V ZB 58/99, BGHZ 145, 158, 168), stellt dies keinen Umstand dar, aus dem sie einen Anspruch auf Anpassung der Teilungserklärung und der dinglichen Rechtslage an die neuen baulichen Gegebenheiten ableiten können. Es kann dahin gestellt bleiben, ob die Nichtigkeit des die sachenrechtlichen Grundlagen der Gemeinschaft betreffenden Beschlusses gemäß § 139 BGB auch die darin inzidenter liegende Beschlussfassung über die Billigung der Vornahme baulicher Veränderungen am Gemeinschaftseigentum erfasst. Denn allein ein bestandskräftiger Beschluss über die Zustimmung zur Vornahme baulicher Veränderungen durch einen Wohnungseigentümer vermag ohne das Hinzutreten weiterer, ganz außergewöhnlicher Umstände einen Anspruch auf entsprechende Anpassung der dinglichen Rechtslage und der Teilungserklärung nicht zu begründen. Anderenfalls würde dem wegen absoluter Beschlussunzuständigkeit nichtigen Beschlussteil ohne weiteres zur Wirksamkeit verholfen.

bb) Die Erwägungen des Berufungsgerichts, mit denen es das Vorliegen solcher außergewöhnlicher Umstände verneint, begegnen keinen rechtlichen Bedenken.

(1) Ein besonderer Vertrauenstatbestand in der Person der Kläger, auf den sie ihr Begehren stützen könnten, liegt nicht vor. Das Berufungsgericht weist zutreffend darauf hin, dass die rechtlichen Gegebenheiten der von ihnen erworbenen Einheiten aus den der Teilungserklärung beigefügten Abgeschlossenheitsbescheinigungen und den Aufteilungsplänen, die durch Bezugnahme Inhalt des Grundbuchs geworden sind, ersichtlich waren. Die Kläger können sich daher nicht darauf berufen, sie hätten darauf vertrauen dürfen, dass die tatsächlichen Verhältnisse - gemäß der Beschlussfassung vom 28. April 1992 - eine entsprechende rechtliche Absicherung erfahren haben oder erfahren würden.

(2) Nicht zu beanstanden ist auch die Auffassung des Berufungsgerichts, dass die Grundsätze aus dem Senatsurteil vom 5. Dezember 2003 (V ZR 447/01, ZMR 2004, 206) nicht heranzuziehen sind. Dort ging es darum, dass aufgrund einer Abweichung bei der Bauausführung einer Wohnungseigentumsanlage von dem Aufteilungsplan nur ein isolierter, nicht mit Sondereigentum verbundener Miteigentumsanteil erworben wurde; in einem solchen Fall sind die Miteigentümer im Rahmen des Zumutbaren verpflichtet, den Teilungsvertrag nebst Aufteilungsplan der tatsächlichen Bebauung anzupassen. Darum geht es im vorliegenden Fall einer nachträglichen Bebauung von Gemeinschaftseigentum durch einen Miteigentümer nicht. Soweit die Revision meint, die Regelung zum Überbau (§ 912 BGB) müsse entsprechende Anwendung finden, verkennt sie, dass die Überbauung eines fremden Grundstücks keinen Anspruch auf dingliche Rechtsänderung begründet.

(3) Zutreffend sieht das Berufungsgericht auch in der langjährigen unbeanstandeten Nutzung der vier neu geschaffenen Wohnungen einschließlich der Dachterrassen keinen Umstand, der das Begehren der Kläger rechtfertigt. Eine Pflicht zur Erbringung von Leistungen in Form einer grundbuchrechtlichen Anerkennung des geduldeten Zustands und Änderung der Teilungserklärung unter Verzicht auf Teile des Gemeinschaftseigentums folgt aus der bloßen Duldung eines Zustands nicht.

(4) Ebenso verneint das Berufungsgericht zu Recht die Voraussetzungen einer Verwirkung des betroffenen Gemeinschaftseigentums durch die übrigen Wohnungseigentümer. Es fehlt bereits an dem erforderlichen Umstandsmoment. Im Hinblick auf die von dem Voreigentümer ohne entsprechende Beschlussfassung eigenmächtig für den Wohnungsausbau in Anspruch genommene Waschküche ist bereits nicht ersichtlich, worin ein Verhalten der übrigen Wohnungseigentümer liegen könnte, das ein Vertrauen auf eine entsprechende Anpassung der dinglichen Rechtslage begründen könnte. Im Übrigen liegt in der Beschlussfassung vom 28. April 1992 schon deshalb kein einen Vertrauenstatbestand begründendes Verhalten der übrigen Wohnungseigentümer, weil nicht alle Wohnungseigentümer an dem Beschluss beteiligt waren. Auch wurde er zu keinem Zeitpunkt grundbuchrechtlich vollzogen. Sonstige Umstände, aus denen sich ergeben könnte, dass sich die Kläger aufgrund eines Verhaltens der Beklagten darauf einrichten durften, diese würden ihre Rechte am Gemeinschaftseigentum nicht mehr geltend machen, sind weder vorgetragen noch ersichtlich.

(5) Soweit die Kläger ein treuwidriges Verhalten der Beklagten darin sehen, dass sie einerseits die Kostenvorteile aus dem zwischen dem Voreigentümer und den Wohnungseigentümern getroffenen Abkommen zögen, andererseits aber den Vollzug dieses Abkommens im Grundbuch verweigerten, trifft dies bereits im Ausgangspunkt nicht zu. Ein - wie die Kläger meinen - "auf Gegenseitigkeit gerichtetes Abkommen" mit dem Inhalt, dass der Voreigentümer auf eigene Kosten dem Gebäude ein neues Dach verschafft und er im Gegenzug Flächen des Gemeinschaftseigentums in die Umbildung seiner Teileigentumseinheiten in vier Wohneinheiten einbeziehen darf und ihm ein dinglich gesichertes Sondernutzungsrecht an den Dachterrassen zusteht, hätte der Vereinbarung durch sämtliche Wohnungseigentümer bedurft. Daran fehlt es. Weder an dem Beschluss vom 28. April 1992 noch an den vorhergehenden Beschlüssen zu den Plänen des Voreigentümers wirkten sämtliche Wohnungseigentümer mit. Allein die Billigung seines Vorhabens durch die Mehrheit der Wohnungseigentümer vermag einen auf § 242 BGB gestützten Anspruch auf grundbuchrechtlichen Vollzug nicht zu tragen.

(6) Schließlich stellt auch der Umstand, dass der Voreigentümer im Vertrauen auf die Gültigkeit der in der Eigentümerversammlung vom 28. April 1992 beschlossenen Änderungen der Teilungserklärung auf eigene Kosten das im Gemeinschaftseigentum stehende Dach erneuern ließ, keinen Umstand dar, der die Verweigerung der Zustimmung zu dem Begehren der Kläger als treuwidrig erscheinen ließe. Denn die mit der Dacherneuerung verbundenen finanziellen Nachteile trafen nicht die - sich auf § 242 BGB berufenden - Kläger. Vielmehr profitieren diese von den Aufwendungen des Voreigentümers für die Dachrenovierung in gleicher Weise wie die übrigen Wohnungseigentümer. Ein Anspruch der Kläger auf Genehmigung der notariellen Vereinbarung in der vorliegenden Form besteht mithin nicht.

Auch die Anschlussrevision des Beklagten zu 12 hat keinen Erfolg.

Zu Recht hat das Berufungsgericht einen Anspruch des Beklagten zu 12 gem. § 280 Abs. 1 BGB auf Erstattung seiner vorgerichtlichen Rechtsanwaltskosten zur Abwehr des Begehrens der Kläger verneint. Denn die Kläger haben ihre Pflichten aus der zwischen den Wohnungseigentümern bestehenden Sonderverbindung (vgl. Senat, Urteil vom 10. November 2006 - V ZR 62/06, WM 2007, 132, 133) nicht schuldhaft verletzt.

Fahrlässig handelt der Gläubiger nicht schon dann, wenn er nicht erkennt, dass seine Forderung in der Sache nicht berechtigt ist. Die Berechtigung seiner Forderung kann sicher nur in einem Rechtsstreit geklärt werden. Dessen Ergebnis vorauszusehen, kann von dem Gläubiger im Vorfeld oder außerhalb eines Rechtsstreits nicht verlangt werden. Der im Verkehr erforderlichen Sorgfalt entspricht der Gläubiger vielmehr schon dann, wenn er prüft, ob der eigene Rechtsstandpunkt plausibel ist. Bleibt dabei ungewiss, ob tatsächlich eine Pflichtverletzung der anderen Partei vorliegt, darf der Gläubiger die sich aus einer Pflichtverletzung ergebenden Rechte geltend machen, ohne Schadensersatzpflichten wegen einer schuldhaften Vertragsverletzung befürchten zu müssen, auch wenn sich sein Verlangen im Ergebnis als unberechtigt herausstellt (Senat, Urteil vom 16. Januar 2009 - V ZR 133/08, BGHZ 179, 238 Rn. 20). Gemessen an diesen Anforderungen geht das Berufungsgericht fehlerfrei davon aus, dass das unberechtigte Begehren der Kläger auf Genehmigung der notariellen Urkunde nicht als ein fahrlässiges Verhalten zu qualifizieren ist. Aufgrund der Beschlussfassung der Eigentümerversammlung vom 28. April 1992, der unbeanstandet gebliebenen Durchführung der Baumaßnahmen und der langjährigen Duldung der hierdurch entstandenen Gegebenheiten ist die Annahme der Kläger, die Beklagten verweigerten treuwidrig die Genehmigung einer rechtlichen Absicherung der bestehenden Verhältnisse, jedenfalls vertretbar.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1, § 92 Abs. 2 Nr. 1 ZPO.