BPatG, 5. Senat — 5 Ni 25/22 (EP)

Die Beklagte ist eingetragene Inhaberin des europäischen Patents EP 2 469 764 (Streitpatent – SP), das am 22. Dezember 2011 angemeldet und dessen Erteilung am 24. Januar 2018 veröffentlicht worden ist. Das Streitpatent nimmt die Priorität der niederländischen Anmeldung NL 2005918 vom 23. Dezember 2010 in Anspruch. Das in englischer Sprache gefasste Streitpatent trägt die Bezeichnung "DATA SPEED MEASUREMENT APPLICATION ON PERSONAL DIGITAL ASSISTANT TERMINALS", ins Deutsche übersetzt "DATEN-GESCHWINDIGKEITSMESSUNGSANWENDUNG AUF PERSÖNLICHEN DIGITALEN HILFSENDGERÄTEN”. Es ist in Kraft und umfasst in der geltenden Fassung insgesamt 16 Patentansprüche mit dem Verfahrensanspruch 1, den auf diesen unmittelbar oder mittelbar zurückbezogenen Unteransprüchen 2 bis 11, sowie den nebengeordneten Patentansprüchen 12 (Vorrichtung) und 15 (Logik). Die Unteransprüche 13, 14 und 16 sind auf die Patentansprüche 12 und 15 unmittelbar oder mittelbar zurückbezogen. Mit ihrer Klage begehrt die Klägerin die vollständige Nichtigerklärung des Streitpatents.

Die Patentansprüche 1, 12 und 15 lassen sich gemäß Streitpatentschrift in der maßgeblichen englischen Verfahrenssprache und der deutschen Übersetzung wie folgt gliedern:

Patentanspruch 1:

Merkmal M Lt. Streitpatentschrift in Verfahrenssprache Dt. Übers. lt. Streitpatent 1 Method for obtaining information related to a native data application (2) developed by a developer (5), the method comprising: Verfahren zum Erhalten von Informationen im Zusammenhang mit einer nativen Datenanwendung (2), die von einem Entwickler (5) entwickelt wird, wobei das Verfahren Folgendes umfasst: 1.1 executing the native data application (2) at a terminal device (3); Ausführen der nativen Datenanwendung (2) an einem Endgerät (3); 1.2 exchanging data with a web service (4) by the native data application (2); Austauschen von Daten mit einem Web-Dienst (4) durch die native Datenanwendung (2); 1.3 collecting, by the native data application (2), data exchange information that is related to a data exchange between the native data application (2) and the web service (4); Sammeln durch die native Datenanwendung (2) von Datenaustauschinformationen, die mit einem Datenaustausch zwischen der nativen Datenanwendung (2) und dem Web-Dienst (4) verknüpft sind; 1.4 instructing, by the native data application (2), the terminal device (3) to store at least a portion of the data exchange information collected by the native data application; and Anweisen durch die native Datenanwendung (2) des Endgeräts (3), mindestens einen Teil der Datenaustauschinformationen zu speichern, die von der nativen Datenanwendung gesammelt werden; und 1.5 analyzing, at the terminal device (3), at least a portion of the data exchange information stored at the terminal device (3) to determine performance of the native data application (2), Analysieren an dem Endgerät (3) mindestens eines Teils der Datenaustauschinformationen, die an dem Endgerät (3) gespeichert sind, um die Leistung der nativen Datenanwendung (2) zu bestimmen, 1.6 transmitting at least a portion of the data exchange information stored at the terminal device (3) to a web server (6) of an intermediate application performance monitoring party other than the developer (5), Übertragen mindestens eines Teils der Datenaustauschinformationen, die an dem Endgerät (3) gespeichert sind, zu einem Web-Server (6) einer anderen Zwischenanwendungsleistungsüberwachungs-partei als dem Entwickler (5), 1.6.1 the web server (6) processing and analysing the information received from the terminal device (3), wobei der Web-Server (6) die Informationen, die von dem Endgerät (3) erhalten werden, verarbeitet und analysiert, 1.6.2 said processed information (14) being provided as one or more reports to the developer (5). wobei die verarbeiteten Informationen (14) dem Entwickler(5) als ein oder mehrere Berichte bereitgestellt werden.

Patentanspruch 12:

Merkmal M Lt. Streitpatentschrift in Verfahrenssprache Dt. Übers. lt. Streitpatent 12 System (1) for obtaining information related to a native data application (2) developed by a developer (5), the system (1) comprising: System (1) zum Erhalten von Informationen im Zusammenhang mit einer nativen Datenanwendung (2), die von einem Entwickler (5) entwickelt wird, wobei das System (1) Folgendes aufweist: 12.1 at least one terminal device (3), wherein each terminal device (3) of the at least one terminal device (3) comprises: mindestens ein Endgerät (3), wobei jedes Endgerät (3) des mindestens einen Endgeräts (3) Folgendes aufweist: 12.1.1 a processor operable to execute the native data application (2), the native data application (2) operable to exchange data with at least one web service (4); and einen Prozessor, der bedient werden kann, um die native Datenanwendung (2) auszuführen, wobei die native Datenanwendung (2) betrieben werden kann, um Daten mit mindestens einem Web-Dienst (4) auszutauschen; und 12.1.2 a memory (7), einen Speicher (7), 12.2 wherein the native data application (2) is configured to collect data exchange information that is related to a data exchange between the native data application (2) and the at least one web service (4), wobei die native Datenanwendung (2) konfiguriert ist, um Datenaustauschinformationen zu sammeln, die mit einem Datenaustausch zwischen der nativen Datenanwendung (2) und dem mindestens einen Web-Dienst (4) verknüpft sind, 12.3 wherein the native data application (2) is configured to instruct the terminal device (3) to store at least a portion of the collected data exchange information, wobei die native Datenanwendung (2) konfiguriert ist, um das Endgerät (3) anzuweisen, mindestens einen Teil der gesammelten Datenaustauschinformationen zu speichern, 12.4 wherein the at least one terminal device (3) is configured to analyse at least a portion of the data exchange information to determine performance of the native data applications (2), wobei das mindestens eine Endgerät (3) konfiguriert ist, um mindestens einen Teil der Datenaustauschinformationen zu analysieren, um die Leistung der nativen Datenanwendungen (2) zu bestimmen, 12.5 the terminal device (3) being further configured to transmit at least a portion of the data exchange information stored at the terminal device (3) to a web server (6) of an intermediate application performance monitoring party other than the developer (5), wobei das Endgerät (3) ferner konfiguriert ist, um mindestens einen Teil der Datenaustauschinformationen, die in dem Endgerät (3) gespeichert sind, zu einem Web-Server (6) einer anderen Zwischenanwendungsleistungsüberwachungspartei als dem Entwickler (5) zu übertragen, 12.6 the system further comprising the web server (6) of an intermediate application performance monitoring party other than the developer (5) wobei das System ferner den Web-Server (6) einer anderen Zwischenanwendungsleistungsüberwachungspartei als dem Entwickler (5) aufweist, 12.6.1 the web server (6) being configured to receive data exchange information when transmitted from the at least one terminal device (3), wobei der Web-Server (6) konfiguriert ist, um Datenaustauschinformationen zu erhalten, wenn sie von dem mindestens einen Endgerät (3) übertragen werden, 12.6.2 the web server (6) being further configured to process and analyse the information received from the terminal device (3), wobei der Web-Server (6) ferner konfiguriert ist, um die Informationen, die von dem Endgerät(3) erhalten werden, zu verarbeiten und zu analysieren, 12.6.3 the web server (6) being further configured to provide said processed information (14) as one or more reports to the developer (5). wobei der Web-Server (6) ferner konfiguriert ist, um die verarbeiteten Informationen (14) dem Entwickler (5) als einen oder mehrere Berichte bereitzustellen.

Patentanspruch 15:

Merkmal M Lt. Streitpatentschrift in Verfahrenssprache Dt. Übers. lt. Streitpatent 15 Logic encoded in one or more non-transitory, computer-readable media, Logik, die in einem oder mehreren nichtflüchtigen computerlesbaren Medien codiert ist, 15.1 the logic comprising instructions that, when executed by a processor, are operable to perform the method as claimed in claim 1. wobei die Logik Anweisungen aufweist, die, wenn sie von einem Prozessor ausgeführt werden, betrieben werden können, um das Verfahren nach Anspruch 1 durchzuführen.

Wegen des Wortlauts der abhängigen Unteransprüche 2 bis 11, 13, 14 und 16 wird auf das Streitpatent verwiesen.

Die Klägerin macht die Nichtigkeitsgründe der mangelnden Neuheit und der mangelnden erfinderischen Tätigkeit (Art. II § 6 Abs. 1 Nr. 1 IntPatÜG, Art. 138 Abs. 1 Buchst. a) i. V. m. Art. 54, 56 EPÜ) sowie mit Schriftsatz vom 5. Juni 2023 auch den Nichtigkeitsgrund der unzulässigen Erweiterung (Art. II § 6 Abs. 1 Nr. 3 IntPatÜG, Art. 138 Abs. 1 Buchst. c) i. V. m. Art. 123 EPÜ) geltend.

Die Klägerin stützt ihren Vortrag u. a. auf folgende Unterlagen:

K4 Offenlegungsschrift EP 2 469 764 A1

K5 US 2006 / 0 259 629 A1

K6 US 7,609,650 B2

K7 US 2004 / 0 058 652 A1

K8 John Blommers, "OpenView Network Node Manager", ISBN 0-13-019849-8, Prentice Hall PTR, 2001

K8a J. Duffy, "HP extends PerfView to mobitor networks, apps", Network World, 30. Mai 1994

K9 RFC 1157, "A Simple Network Management Protocol (SNMP)", May 1990

K10 Open Group Technical Standard, "Systems Management: Application Response Measurement (ARM) API", ISBN: 1-85912-211-6, July 1998

K11 US 2006 / 0 223 495 A1

K12 Wikipedia-Artikel "API", Stand 6. November 2010

K14 Wikipedia-Artikel "OSI model", Stand 21. Dezember 2010

K15 Wikipedia-Artikel "Library (computing)", Stand 17. Dezember 2010

K16 Wikipedia-Artikel "Internet", Stand 22. Dezember 2010

K17 Wikipedia-Artikel "Download", Stand 7. Dezember 2010

K18 Wikipedia-Artikel "Softwaretest", Stand 21. Dezember 2010

K20 M.W. Johnson, "Monitoring and Diagnosing Applications with ARM 4.0", Konferenzband der 30th International Computer Measurement Group Conference, 5. - 10. Dezember 2004, Las Vegas, Nevada, USA

K20a Veröffentlichungsnachweis für die K20

K21 WO 2010 / 103 163 A1

K22 J. Steele and N. To, "The Android Developer’s Cookbook Building Applications with the Android SDK", October 2010

K23 US 2007 / 0 026 854 A1

K24 Wikipedia-Artikel "Webinterface", Stand 03. August 2010

K25 Wayback-Suche zu "BREW", "The BREWTM Solution", abgerufen unter URL: http://brew.qualcomm.com, Stand 7. Juni 2004

Die Beklagte hat mit Schriftsätzen vom 31. Januar 2023, 2. Juni 2023, 13. September 2023 und 6. bzw. 24. Januar 2025 zur hilfsweisen Verteidigung des Streitpatents insgesamt 19 Hilfsanträge (1 bis 3, 3a bis 3d, 4 bis 6, 6a, 6b, 7 bis 13) eingereicht.

Der Patentanspruch 1 gemäß Hilfsantrag 1 unterscheidet sich vom Patentanspruch 1 gemäß Hauptantrag dadurch, dass das Merkmal M1 wie folgt zu Merkmal M1_Hi1 modifiziert wird (Änderungen zum erteilten Anspruch 1 hervorgehoben):

M1_Hi1: "Method for obtaining information related to a native data application (2) developed by a developer (5), wherein the native data application (2) is an app installed by a user by downloading the native data application (2) from an App store, the method comprising:"

Der Patentanspruch 1 gemäß Hilfsantrag 2 unterscheidet sich vom Patentanspruch 1 gemäß Hauptantrag dadurch, dass zusätzlich zum geänderten Merkmal M1_Hi1 gemäß Hilfsantrag 1 nach dem Merkmal M1.4 noch folgendes neues Merkmal M1.4.1_Hi2 hinzugefügt wird:

M1.4.1_Hi2: "wherein, during operation of the native data application (2), the native data application (2) makes multiple calls to the web service (4) to retrieve specified information, wherein the predefined calls are monitored by the terminal device (3), and wherein data exchange information related to these calls is collected and stored in a memory (7) of the terminal device (3); and"

Der Patentanspruch 1 gemäß Hilfsantrag 3 ist gegenüber dem erteilten Patentanspruch 1 durch die Hinzufügung der neuen Merkmale M1.7_Hi3 und M1.8_Hi3 am Ende des Anspruchs modifiziert:

M1.7_Hi3: "wherein a logic module is incorporated in source programming code of the native data application (2) and comprises logic for performing the method, and"

M1.8_Hi3: "wherein the logic module provides the native data application (2) with the functionality of tracking performance of data transfer between the terminal device (3) and the web service (4) or the Internet during use."

Der nebengeordnete Patentanspruch 15 nebst Rückbezügen entfällt.

Der Patentanspruch 1 gemäß den Hilfsanträgen 3a, 3c, 3d unterscheidet sich von Patentanspruch 1 gemäß Hilfsantrag 3 jeweils dadurch, dass Merkmal M1.7_Hi3 geändert wurde. Das geänderte Merkmal lautet (die Abweichung zum Hilfsantrag 3 ist jeweils hervorgehoben):

M1.7_Hi3a "wherein a logic module being a piece of software is incorporated in source programming code of the native data application (2) and comprises logic for performing the method, and"

M1.7_Hi3c "wherein a logic module being a piece of software is incorporated in application programming code of the native data application (2) and comprises logic for performing the method, and"

M1.7_Hi3d "wherein a logic module being a piece of software, which is not a software library, is incorporated in source programming code of the native data application (2) and comprises logic for performing the method, and"

Der Patentanspruch 1 gemäß Hilfsantrag 3b ist identisch zu Hilfsantrag 3a, jedoch entfällt auch der nebengeordnete Patentanspruch 12 nebst rückbezogenen Unteransprüchen.

Der Patentanspruch 1 gemäß Hilfsantrag 4 unterscheidet sich von Patentanspruch 1 gemäß Hilfsantrag 3 dadurch, dass nach dem Merkmal M1.6.2 und vor dem Merkmal M1.7_Hi3 das neue Merkmal M1.6.3_Hi4 hinzugefügt wird. Dieses lautet:

M1.6.3_Hi4 "wherein, when the web server (6) finds that the performance of the native data application (2) is poor, a warning is provided to the developer (5);"

Der Patentanspruch 1 gemäß Hilfsantrag 5 unterscheidet sich von Patentanspruch 1 gemäß Hilfsantrag 3 dadurch, dass nach dem Merkmal M1.6.2 und vor dem Merkmal M1.7_Hi3 das neue Merkmal M1.6.3_Hi5 hinzugefügt wird. Dieses lautet:

M1.6.3_Hi5 "wherein the native data application (2) comprises a utility;"

Der Patentanspruch 1 gemäß Hilfsantrag 6 ist gegenüber dem erteilten Patentanspruch 1 durch die Hinzufügung der neuen Merkmale M1.7_Hi6 und M1.8_Hi6 am Ende des Anspruchs modifiziert:

M1.7_Hi6 "receiving, at the terminal device (3), feedback information from the web server (6) after transmitting the at least a portion of the data exchange information stored at the terminal device (3) to the web server (6); and"

M1.8_Hi6 "processing the feedback information received from the web server (6)."

Der Patentanspruch 1 gemäß den Hilfsantrag 6a unterscheidet sich von Patentanspruch 1 gemäß Hilfsantrag 6 dadurch, dass am Ende zusätzlich die neuen Merkmale M1.9_Hi6a, M1.9.1_Hi6a und M1.9.2_Hi6a hinzugefügt wurden:

M1.9_Hi6a "removing the at least a portion of the data exchange information stored at the terminal device (3)"

M1.9.1_Hi6a "after transmitting the at least a portion of the data exchange information stored at the terminal device (3) to the web server (6)"

M1.9.2_Hi6a "and after receiving, at the terminal device (3), the feedback information from the web server (6)."

Der Patentanspruch 1 gemäß den Hilfsantrag 6b unterscheidet sich von Patentanspruch 1 gemäß Hilfsantrag 6a dadurch, dass zwischen den Merkmalen M1.7_Hi6 und M1.8_Hi6 das weitere neue Merkmal M1.7.1_Hi6b eingefügt wurde:

M1.7.1_Hi6b "wherein the feedback information indicate that, for a period of time, the terminal device (3) need not upload further collected information to the web server (6); and"

Wegen des Wortlauts des Patentanspruchs 1 gemäß der weiteren Hilfsanträge 7 bis 13 wird auf die Akte verwiesen. Wegen des geänderten Wortlauts der nebengeordneten Patentansprüche sowie der unmittelbar und mittelbar rückbezogenen Unteransprüche in der Fassung der jeweiligen Hilfsanträge wird ebenfalls auf die Akte verwiesen.

Der Senat hat am 10. März 2023 einen qualifizierten Hinweis erteilt und zum fachmännischen Verständnis des Begriffs "native Applikation" zwei Pressemitteilungen der Firma Qualcomm Inc. als Anlagen beigefügt:

Q1: Qualcomm Press Release vom 16. November 2008: "Qualcomm Releases Software Development Kit for Brew Mobile Platform", abrufbar unter URL: https://www.qualcomm.com/news/releases/2008/11/ qualcomm-releases-software-development-kit-brew-mobile-platform)

Q2: Qualcomm Press Release vom 29. Juni 2010: "Application Store on Qualcomm’s Brew Mobile Platform Creates Additional Distribution Path for Developers to Reach Consumers in Open Markets", abrufbar unter URL: https://www.qualcomm.com/news/releases/2010/06/application-store-qualcomms-brew-mobile-platform-creates-additional).

In der mündlichen Verhandlung am 29. Januar 2025 hat der Senat einen weiteren Hinweis erteilt. Wegen der Einzelheiten wird auf das Protokoll der mündlichen Verhandlung verwiesen.

Die Klägerin beantragt,

das europäische Patent EP 2 469 764 mit Wirkung für das Hoheitsgebiet der Bundesrepublik Deutschland in vollem Umfang für nichtig zu erklären.

Die Beklagte beantragt,

die Klage abzuweisen,

hilfsweise die Klage abzuweisen mit der Maßgabe, dass das Streitpatent die Fassung eines der Hilfsanträge 1 bis 13, eingereicht mit Schriftsätzen vom 31. Januar 2023, 2. Juni 2023, 13. September 2023, 6. bzw. 24. Januar 2025 erhält.

Die Beklagte verteidigt das Streitpatent in der erteilten Fassung und tritt der Klage in allen Punkten entgegen. Sie erklärt weiter, dass die einzelnen Patentansprüche der Anspruchssätze gemäß Hauptantrag und die unabhängigen Patentansprüche gemäß sämtlicher Hilfsanträge jeweils auch einzeln bzw. isoliert verteidigt werden. Es handele sich insofern nicht um geschlossene Anspruchssätze. Die Hilfsanträge seien in der alpha-nummerischen Reihenfolge zur Entscheidung gestellt.

Ferner rügt die Beklagte den mit Schriftsatz vom 5. Juni 2023 vorgebrachten Nichtigkeitsgrund der unzulässigen Erweiterung sowie die erst in der mündlichen Verhandlung vorgelegte Anlage K25 als verspätet.

Die Klägerin rügt die Zulässigkeit der Antragstellung, soweit der Gegenstand des Patents nicht als geschlossener Anspruchssatz verteidigt werde.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Vorbringens der Parteien wird auf die zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen und den weiteren Inhalt der Akte Bezug genommen.

Die Klage ist zulässig und hat in der Sache im tenorierten Umfang Erfolg. Das Streitpatent erweist sich sowohl nach dem Hauptantrag als auch nach den Hilfsanträgen, soweit es über die mit Hilfsantrag 6b verteidigte Fassung hinausgeht, als nicht rechtsbeständig und ist daher in diesem Umfang für nichtig zu erklären. Der Gegenstand des Streitpatents ist sowohl nach dem Hauptantrag sowie nach den Hilfsanträgen 1 bis 6a nicht patentfähig gemäß Art. II § 6 Abs. 1 Nr. 1 IntPatÜG i. V. m. Art. 138 Abs. 1 Buchst. a), Art. 56 EPÜ.

I. Zum Gegenstand des Streitpatents

1. Das Streitpatent betrifft die Überwachung der Performance von Applikationen (Apps), welche auf mobilen Endgeräten, bspw. persönlichen digitalen Assistenten (PDAs) und Smartphones wie I-Phones, Blackberries sowie Symbian, Palm, S60, Android oder Windows-Mobile basierten Geräten, ausgeführt werden (vgl. SP, Abs. [0002] – [0003]).

Gemäß Streitpatent existiere ein wachsender Trend hin zu mobilen Apps auf Web-Browsern, da diese in den meisten Fällen die beste Benutzererfahrung böten. Solche webbasierten Anwendungen wären in einer nativen Verpackung jedoch noch attraktiver für den Benutzer (vgl. SP, Abs. [0006]).

Das Streitpatent stelle sich in diesem technischen Kontext die Aufgabe, auf den o.g. Endgeräten eine entsprechende Applikation auszuführen, welche einen tieferen Einblick in die Performance der Applikation ermögliche (vgl. SP, Abs. [0007]).

2. Der Gegenstand des Streitpatents richtet sich an einen Ingenieur der Nachrichtentechnik / Informationstechnik mit abgeschlossenem Universitätsstudium und mit mehrjähriger Berufserfahrung in der Entwicklung von Verfahren zum Performance-Monitoring von (insbesondere mobilen) Endgeräten und deren Applikationen in (insbesondere drahtlosen) Netzwerken, wobei der Fachmann detaillierte Kenntnisse hinsichtlich der Software-Architektur der Endgeräte besitzt.

3. Der Senat versteht das Streitpatent und einige in den angegriffenen Ansprüchen verwendete Begriffe vor dessen technischem Hintergrund wie folgt:

3.1 Zum Patentanspruch 1

Mit dem Merkmal M1 ist ein Verfahren beansprucht, welches Informationen hinsichtlich nativer Datenanwendungen ("native data application"), welche von einem Entwickler entwickelt werden, gewinnt. Das Streitpatent versteht unter nativen Datenanwendungen Apps, welche bspw. auf PDAs, Smartphones, Blackberries, Palms etc. unter dem jeweils entsprechenden Betriebssystem wie iOS, Android, Symbian, Windows Phone etc. installiert werden, wobei webbasierte Anwendungen, bspw. browserbasierte Anwendungen, im Allgemeinen keine native App darstellten und daher einen nativen "Wrapper" bzw. eine native Hülle umfassen sollten (vgl. SP, Abs. [0003] - [0005], [0006], [0022] - [0023], [0026]).

Native Apps sind also auf ein bestimmtes Betriebssystem wie iOS, Android oder Windows Phone zugeschnittene Software, d.h. native Apps werden für ein bestimmtes System entwickelt.

Für die Entwicklung nativer Apps wird nach fachmännischem Verständnis in der Regel eine Entwicklungsumgebung (Software Development Kit – SDK) zur Verfügung gestellt, die auch die Anbindung von Schnittstellen-APIs (Application Programming Interface) zur darunterliegenden Hardware-/Software-Plattform ermöglicht. Native Apps interagieren mit der Hardware und auch mit der auf dem System vorinstallierten Software, um alle zur Verfügung stehenden Ressourcen optimal auszunutzen. So sind zum Beispiel Zugriffe auf Daten- und Arbeitsspeicher, Kamerafunktionen oder das GPS-System eines Endgerätes möglich. Grundsätzlich zeichnen sich native Apps dadurch aus, dass sie – aufgrund des ausführbaren Maschinencodes (vgl. SP, Abs. [0023], "application code") – eine sehr gute Performance besitzen. Sie bieten auch eine schnellere Geschwindigkeit bei der Nutzung der App durch den Anwender als nicht-native Applikationen, wie bspw. browserbasierte Web-Apps oder interpreterbasierte Apps, welche in einer höheren Programmiersprache entwickelt werden (z.B. html, Javascript, o.ä.) und ggf. eine Laufzeitumgebung benötigen.

Das Streitpatent lehrt in Absatz [0023], dass die native Applikation ggf. auch auf Bibliotheksfunktionen zurückgreifen kann, deren Code dann in den Applikationscode integriert ist (dort: "To enable the application to collect the data exchange information, suitable instructions (e.g. ‚AppPerformance code‘) may be incorporated in the application code …", Hervorhebung hinzugefügt).

Die Installation seitens der Nutzer gestaltet sich bei nativen Apps normalerweise sehr einfach. Mithilfe der jeweiligen digitalen Vertriebsplattformen (App Stores) finden Nutzer zahlreiche Apps und können diese per Klick auf ihrem Endgerät installieren (vgl. SP, Abs. [0033], "application store (e.g. an App store …)").

Als Beispiele für die Applikationen werden im Streitpatent im Speziellen Dienstprogramme ("Utilities") oder Spiele genannt (vgl. SP, Abs. [0031]). Darüber hinaus schlägt das Streitpatent vor, einschlägige Mobilfunk-Apps basierend auf Web-Browsern als native App zur Verfügung zu stellen (vgl. SP, Abs. [0006]).

Zum Beleg des fachmännischen Verständnisses, dass es sich bei der Bezeichnung "native Applikation" um einen zum Prioritätstag des Streitpatents bekannten und gebräuchlichen Terminus handelt, verweist der Senat u. a. auf im Internet verfügbare Pressemitteilungen der Firma Qualcomm Inc. vom 16. November 2008 zu ihrer Softwareplattform "BREW" (Binary Runtime Environment for Wireless) für Mobiltelefone / Smartphones (vgl. Q1, "… the platform offers advanced capabilities such as touch screen, rich multimedia, window management, open platform extensibility, and expanded support for native application development. The Brew Mobile Platform SDK is available now to developers …"; Hervorhebungen hinzugefügt).

Gemäß Merkmal M1.1 wird die o. g. native App auf einem Endgerät ("terminal device") ausgeführt, wobei im Patentanspruch 1 offenbleibt, ob es sich um ein mobiles oder ein stationäres Endgerät handeln soll. Das Streitpatent nennt in der Beschreibung PDAs bzw. Smartphones, seine Figur 1 zeigt exemplarisch ein Smartphone 3, welches über ein mobiles Datennetzwerk (GPRS) oder Wi-Fi kommuniziert, wobei Daten von der Applikation 2 mit einem Web-API bzw. Web-Service 4 ausgetauscht werden (vgl. SP, Abs. [0011], [0024], [0026], [0033]; Merkmal M1.2). Der nicht ausschließlich auf mobile Endgeräte beschränkte Patentanspruch 1 umfasst jedoch ebenfalls bspw. einen PC, wobei dann dort der Fachmann unter einer nativen App z.B. eine Exe-Datei verstünde.

Die Art des Web-Services verbleibt jedoch im Patentanspruch unbestimmt. Das Streitpatent offenbart in Absatz [0033] "multiple calls" an das Web-API bzw. den Web-Service zum Erhalten von spezifischer, für den Benutzer nützlicher Information sowie ein Überwachen der Performance-Charakteristiken während dieser "Anrufe" / "calls".

Für den Fachmann bedeutet der Begriff "Web-Service" in seiner allgemeinsten Ausprägung lediglich, dass ein Dienst über das Internet zur Verfügung gestellt wird, wobei mindestens zwei Geräte / Computer / Maschinen, nämlich ein Server und mindestens ein Client, plattformunabhängig miteinander kommunizieren können, wozu der Web-Service ggf. auf standardisierte Formate (bspw. XML) zurückgreift. Die Bereitstellung eines Web-Service bedingt nicht zwingend die Bereitstellung durch einen Service-Provider.

Mit dem Merkmal M1.3 wird im Anschluß ein Sammeln von Datenaustauschinformationen beansprucht, wobei das Sammeln durch die native App durchgeführt wird, und wobei die Datenaustauschinformation in Bezug zu dem Datenaustausch zwischen der nativen App und dem Web-Dienst stehen muss. Das Streitpatent lehrt in den Absätzen [0022], [0023] und [0026], dass die Datenaustauschinformation Informationen über die Datenrate ("transfer speed", "upload speed", "download speed") zwischen dem Endgerät und dem Web-Dienst oder dem Internet umfasst und weitere Informationen wie u.a. Datengröße, Applikationstyp, PDA-Typ, Positionsinformation (GPS, GLONASS), Netzwerkinformation, die aktuelle Zeit, Fehler, Applikationsname und Version betrifft, wobei die Datenaustauschinformation den Einblick in die App-Performance verbessern soll ("in order to improve insight into the performance of the application.").

Gemäß Merkmal M1.4 instruiert die native App das Endgerät dahingehend, zumindest einen Teil der gesammelten Datenaustauschinformationen auf dem Endgerät abzuspeichern. Die Umsetzung einer solchen Instruierung wird im Streitpatent nur insoweit näher konkretisiert, dass hierfür ein Logik-Modul zuständig sei, welches ein Softwareteil ("piece of software") oder eine Softwarebibliothek integriert im Source-Code der App sei (vgl. SP, Abs. [0031]). Das Streitpatent zeigt in den Absätzen [0025] und [0033] sowohl ein temporäres Abspeichern im RAM/DRAM als auch ein permanentes Abspeichern von Datenaustauschinformationen auf einer Festplatte oder einem optischen Laufwerk des Endgeräts.

Gemäß Merkmal M1.5 soll eine Analyse eines Teils der auf dem Endgerät abgespeicherten Datenaustauschinformation durch das Endgerät erfolgen. Die Analyse muss also nicht unbedingt in der Applikation erfolgen, sondern "nur" auf dem Endgerät, d. h. ggf. durch eine weitere App oder durch das OS, mit dem Ziel / Zweck, eine Performance der nativen Datenanwendung zu bestimmen. Hierfür sei eine "processing unit" 11 auf dem Smartphone 3 zuständig (vgl. SP, Fig. 1, BZ 11 und Fig. 2, BZ S105A i.V.m. Abs. [0024], [0033]). Welche Analysen vorgenommen werden, wie genau das Ergebnis dieser Analyse aussieht – soweit sie über die anspruchsgemäße Bestimmung der App-Performance hinausgeht – und was mit dem Analyseergebnis geschieht, bleibt im Patentanspruch unbestimmt. Das Streitpatent beschreibt in Absatz [0033], dass die Information bspw. an den Benutzer über ein Benutzerinterface 13 ("UI") ausgegeben werden kann (vgl. SP, Fig. 1, BZ 13). Darüber hinaus zeigt das Streitpatent, Figur 2 BZ S107A, ein Versenden der analysierten Datenaustauschinformation an einen Web-Server. Ein Austausch von Analyseergebnissen, die gemäß Merkmal M1.5 am Endgerät erzeugt werden, an den Server ist jedoch nicht explizit beansprucht.

Mit dem Merkmal M1.6 wird das Versenden zumindest eines Teils der auf dem Endgerät abgespeicherten Datenaustauschinformation an einen Web-Server einer zwischengeschalteten Überwachungspartei beansprucht, welche nicht der Entwickler der App ist. Laut Streitpatent handelt es sich hierbei um einen "AppPerformance Server" einer Applikations-Performance-Überwachungspartei bzw. einen von einer dritten Partei betriebenen Web-Server, der ggf. mit dem Web-Service verbunden oder dort integriert ist (vgl. SP, Fig. 1, BZ 6 und Abs. [0029], "This web-server may be administered by a third party"; Abs. [0033], "AppPerformance Server"). Ob der Teil der Datenaustauschinformation gemäß Merkmal M1.6 identisch mit dem Teil der Datenaustauschinformation ist, welcher gemäß Merkmal M1.5 bereits einer Analyse auf dem Endgerät unterzogen wird, lässt der Anspruch offen. Das Streitpatent lehrt in Figur 2 BZ S106A i.V.m. Absatz [0033], dass bspw. die im Endgerät gespeicherte Datenaustauschinformation an den Web-Server gesendet wird, sowie in Figur 2 BZ S107A, dass bspw. (alternativ oder zusätzlich) auch die bereits im Endgerät analysierte Datenaustauschinformation an den Web-Server geschickt wird.

Gemäß Merkmal M1.6.1 wird die vom Endgerät empfangene Information im Web-Server verarbeitet und analysiert. Die bereits im Endgerät analysierte Information kann – muss jedoch nicht unbedingt – nochmals im Web-Server einer (zweiten) Analyse zugeführt werden (vgl. SP, Fig.2, BZ S106B und S105B). Es müssen auch nicht dieselben Daten sein, die am Endgerät und am Server für die Analyse verwendet werden, d. h., beide Geräte können auch teilweise unterschiedliche Daten für ihre Analysen verwenden.

Gemäß Merkmal M1.6.2 werden im Server aus der verarbeiteten Information ein oder mehrere Berichte ("reports") erstellt und an den Entwickler (gemäß Merkmal M1) versendet. Das Streitpatent lehrt in Figur 2, BZ S110 i.V.m. Absatz [0033], dass der oder die Berichte vom Web-Server per Mail oder über ein Web-Interface versendet werden können.

Das Teilmerkmal im Merkmal M1.6.2, dass der Empfänger der Berichte unbedingt ein Entwickler ist, ist zumindest aus technischer Sicht letztlich belanglos, da sich die Aufgabe dabei primär auf eine reine Adressenwahl einer weiteren, anderen Partei reduziert. Im Wesentlichen kommt es hier darauf an, dass die Person, die für die Performance der App verantwortlich ist bzw. das Softwareprodukt entwickelt hat und pflegt, hier die Berichte gemäß Merkmal M1.6.2 zur weiteren Verfügung erhält. Das Streitpatent führt dazu in Absatz [0023] auch aus, dass Benutzer und andere Parteien – wie Entwickler, Verkäufer und Hersteller – Einblicke in die Performance von nativen Applikationen gewinnen wollen. Darüber hinaus beschreibt das Streitpatent in Absatz [0029] ebenso ein Weiterleiten ("forward") der Information an eine oder mehrere andere Parteien. Neben dem Weiterleiten des Berichts ist auch ein Speichern desselben auf einem Medium o. ä. anspruchsgemäß, solange dieser nur in geeigneter Weise der für die Performance bzw. Entwicklung verantwortlichen Person bereitgestellt bzw. zugänglich gemacht wird.

Der exakte Inhalt der o. g. Berichte, soweit er über die vom Web-Server verarbeitete Information hinausgeht, wird im Anspruchswortlaut nicht konkretisiert. Das Streitpatent nennt in Absatz [0033] Performance-Charakteristiken wie bspw. Download-/Upload-Geschwindigkeit, Anrufdauer, Anzahl übertragener Bytes (Datenvolumen), Fehler, etc.

Insgesamt sind also am Verfahren gemäß Patentanspruch 1 folgende Komponenten beteiligt: Das Endgerät sowie der Web-Service zum Datenaustausch, der Web-Server der zwischengeschalteten Überwachungspartei (welcher ggf. mit dem Web-Service verbunden sein kann), und ggf. noch ein (nicht beanspruchtes) Gerät beim Entwicklungsverantwortlichen, welchem der Bericht bereitgestellt wird.

3.2 Zu den nebengeordneten Patentansprüchen 12 und 15

Der nebengeordnete Vorrichtungsanspruch 12 betrifft ein System, welches im Wesentlichen ebenfalls die Verfahrensmerkmale gemäß Patentanspruch 1 umfasst. Der Fachmann legt daher seinem Verständnis des Sachgehalts des nebengeordneten Vorrichtungsanspruchs 12 entsprechend auch seine Überlegungen wie zum Patentanspruch 1 zugrunde.

Gleiches gilt für den nebengeordneten Patentanspruch 15, welcher eine Logik mit den entsprechenden Instruktionen zur Ausführung des Verfahrens gemäß Patentanspruch 1 durch einen Prozessor beansprucht.

II. Zu den vorgebrachten Nichtigkeitsgründen

Der Patentanspruch 1 in der Fassung gemäß Hauptantrag ist zulässig, da sein Gegenstand in den ursprünglich eingereichten Anmeldeunterlagen offenbart ist (Art. II § 6 Abs. 1 Nr. 3 IntPatÜG, Art. 138 Abs. 1 Buchst. c), Art. 123 EPÜ). Der Patentanspruch ist jedoch nicht patentfähig, da sein Gegenstand nicht auf einer erfinderischen Tätigkeit beruht (Art. II § 6 Abs. 1 Nr. 1 IntPatÜG i. V. m. Art. 138 Abs. 1 Buchst. a), Art. 56 EPÜ).

1. Zum Nichtigkeitsgrund der unzulässigen Erweiterung

Es kann dahingestellt bleiben, ob der von der Klägerin nachträglich eingebrachte Nichtigkeitsgrund der unzulässigen Erweiterung eine zulässige Klageänderung darstellt, insbesondere sachdienlich ist. Denn der Nichtigkeitsgrund liegt nicht vor, da der Fachmann den Gegenstand des Patentanspruchs 1 den ursprünglichen Anmeldeunterlagen gemäß der Offenlegungsschrift (K4) unmittelbar und eindeutig entnimmt (Art. 123 EPÜ).

1.1 Ein europäisches Patent mit Wirkung für das Hoheitsgebiet der Bundesrepublik Deutschland ist für nichtig zu erklären, wenn sein Gegenstand über den Inhalt der Anmeldung in der ursprünglich eingereichten Fassung hinausgeht. Der maßgebliche Inhalt ist anhand der Gesamtheit der ursprünglich eingereichten Unterlagen zu ermitteln. Er ist nicht auf den Gegenstand der in der Anmeldung formulierten Patentansprüche beschränkt. Entscheidend ist vielmehr, was der Gesamtheit der ursprünglichen Unterlagen als zur angemeldeten Erfindung gehörend zu entnehmen ist (st. Rspr., BGH, GRUR 2010, 513 Tz. 29 – Hubgliedertor II). Innerhalb dieses Rahmens können die Patentansprüche bis zur Erteilung weiter gefasst werden als in der Anmeldung. Die Änderung darf aber nicht dazu führen, dass der Gegenstand des Patents über den Inhalt der ursprünglich eingereichten Unterlagen hinaus verallgemeinert oder zu einem Aliud abgewandelt wird.

1.2 Der erteilte Patentanspruch 1 wird von der Klägerin insoweit mit dem Argument angegriffen, dass das Merkmal M1.5 im Prüfungsverfahren aus einer Anspruchsänderung hervorgegangen wäre, jedoch keinerlei Stütze in der Offenlegungsschrift (K4) hätte und somit nicht ursprünglich offenbart sei.

Das Merkmal M1.5 betrifft die Analyse (eines Teils) der Daten bereits im Terminal / Endgerät, wobei dort die Performance / Leistung der Applikation bestimmt bzw. bereits Aussagen über die Performance / Leistung getroffen werden sollen.

1.3 Gemäß der Offenlegungsschrift K4 beanspruchen die ursprünglichen abhängigen Ansprüche 6 und 7 das Speichern sowie das Analysieren der Daten im Terminal / Endgerät ("terminal device"). Darüber hinaus beschreibt die K4, Absatz [0023], ein Monitoring, d. h. eine Überwachung von Charakteristiken zur Verbindung wie bspw. die explizit genannte Datenübertragungsrate des Terminals / Endgeräts (dort: "PDA terminal") in Aufwärts- bzw. Abwärtsrichtung ("download/upload transfer rate"), um dem Entwickler Einblicke ("insights") in die Performance der nativen App zu gewähren. Hierbei ist es dem Fachmann bekannt, dass die Datenübertragungsrate zu den sogenannten KPIs ("key performance indicators") gehört.

Schließlich werden insbesondere noch zusätzliche Performance-Messungen ("performance tracking") durch die App im Endgerät beschrieben (K4, Absatz [0031], "The logic module may be a piece of software or a software library incorporated or to be incorporated in source programming code of the application. The logic module may provide the application with the additional functionality of tracking performance of data transfer between the PDA terminal and the web service or the Internet during use. Further other embodiments may relate to a method for measuring the performance of an application by collecting and storing data exchange information according to the method of the above described embodiments.", Unterstreichungen hinzugefügt).

Damit war – entgegen der Auffassung der Klägerin – das Merkmal M1.5 bereits in der K4 unmittelbar und eindeutig gezeigt.

2. Zum Nichtigkeitsgrund der mangelnden Patentfähigkeit

Der Gegenstand des erteilten Patentanspruchs 1 gemäß Hauptantrag erweist sich gegenüber dem entgegengehaltenen Stand der Technik – insbesondere jeweils gegenüber der Lehre der Druckschriften K6 (US 7 609 650 B2) oder K5 (US 2006 / 0 259 629 A1) – als nicht auf einer erfinderischen Tätigkeit beruhend (Art. 56 EPÜ).

2.1 Die Druckschrift K6 betrifft ein "Data Collection & Management System" u. a. zur Bestimmung der Performance von Applikationen auf mobilen Endgeräten ("wireless device"), wobei auf den Endgeräten eine SQC-Software (SQC: "service quality client") installiert wird. Diese wird anhand von im Rahmen einer Suche ("Query") übermittelten "Collection Profiles" und "Metrics Packages" von einer netzwerkseitigen SQP-Software (SQP: "service quality program") auf einem Server flexibel zum Sammeln von Daten und Hochladen von vorverarbeiteten bzw. voranalysierten Metriken konfiguriert (vgl. K6, Fig. 1 – 3 i. V. m. Sp. 14, Z. 33 – 39, "Similarly, a query that relates to applications (504) operating on the target device, can be specifically targeted to characteristics 504A such as the performance of applications present on a target device, the amount of usage of each such application, and various other aspects of applications resident on the target device or otherwise associated with the wireless network 100.").

In einer speziellen Ausgestaltung gemäß der Lehre der K6 (Spalte 27, Zeile 38 bis Spalte 28, Zeile 10) wird das regelbasierte Sammeln von Daten und das Generieren von Metriken direkt in die Applikation integriert und direkt von der Applikation ausgeführt. Diese kann über ein API mit dem SQC kommunizieren, wobei eine BREW-Umgebung, d. h. eine kompilierte Applikation mit nativem Code (vgl. K6, Sp. 9, Z. 4, "Development environments such as BREW …"; Sp. 20, Z. 22 – 23, "The number of these services is rapidly increasing, and systems such as BREW …"; Sp. 28, Z. 5, "environments such as BREW" und Sp. 36, Z. 20 – 23, "actual machine language (as implemented by the BREW environment)"), unterstützt wird (Merkmale M1, M1.1).

Hinsichtlich der BREW-Umgebung und den dortigen nativen Applikationen wird ebenfalls auf die Qualcomm-Pressemitteilung Q1 (vgl. Ziff. I, 3.1) verwiesen.

Die native Applikation gemäß K6 tauscht Daten mit einem Web-Dienst aus, der bspw. von einem Service-Provider bereitgestellt wird (vgl. K6, Sp. 8, Z. 40 - 46, "access to Internet or multimedia data"; Sp. 9, Z. 7 – 12, "Further, a typical target wireless device 400 includes a variety of application software that enables the wireless device to access one or more services offered by the network service provider or which provide utility or entertainment for the user such as calculators and games."; Sp. 10, Z. 63 – 64, "short message service center (SMSC)"; Sp. 19, Z. 51 – 54, "a poor performance of Wireless Application Protocol (WAP)"; Sp. 20, Z. 29 – 47, "multimedia messaging service (MMS)", "An application like instant connect communication, also known as Push to Talk®"; Hervorhebung hinzugefügt, Merkmal M1.2).

Auf dem Endgerät kann das regelbasierte Sammeln der Daten durch einen / mehrere Trigger aktiviert / deaktiviert werden (vgl. K6, Fig. 7, Fig. 9), wobei auf dem Endgerät durch die Applikation das Sammeln der Daten ("… for generating metrics on wireless device 400 involves integrating the software for creating the metrics with application software that is embedded on or downloaded onto the wireless device … allows the application developer to invoke SQC 402 with metrics generated by the application", Hervorhebungen hinzugefügt), eine Vorverarbeitung ("prepare a metrics package for upload", "create metrics package", "collected data can be subjected to processing at the device such as minimum/maximum average/count type processing") und ein Abspeichern ("… that a five second buffer of information …. is to be saved") stattfindet. Dabei wird darüber hinaus ebenfalls das SQC von der Applikation involviert und die Daten bzw. Metriken werden voranalysiert sowie abgespeichert (vgl. K6, Sp. 5, Z. 20 - 25, Sp. 16, Z. 66 – Sp. 17, Z. 9, Sp. 27, Z. 38 - 47, Sp. 29, Z. 23 – 46, "SQC 402 reassesses the nature of the data in each stored metrics package"; Merkmale M1.3, M1.4, M1.5 teilweise).

Die K6 offenbart jedoch nicht explizit, dass durch die (Vor-)Analyse im Endgerät bereits die Leistung der nativen Applikation bestimmt wird. Merkmal M1.5 fehlt somit teilweise.

Die Daten werden dann an das SQP des "Data Collection & Management Systems", d. h. einen Server einer Zwischenanwendungsleistungsüberwachungspartei, hochgeladen, welches die weitere Analyse der Daten übernimmt und einen Bericht / Report generiert (vgl. K6, Fig. 2, BZ 202 A-C, Fig. 8, BZ 1006; Merkmale M1.6, M1.6.1).

Die Metriken und Berichte gehen anschließend vom SQP des "Data Collection & Management Systems" an einen Netzwerkserver einer dritten Partei (vgl. K6, Fig. 1, BZ 102, Fig. 2, "Reports" und Sp. 9, Z. 38 – 40, "Additionally, data collection and management system 200 may communicate with one or more network servers 102, such as a third party reporting system."; Sp. 18, Z. 61 - 64, "third party reporting system") und können bspw. einem App-Entwickler zur Fehlersuche, zur Diagnose von Problemen und zum Optimieren des Applikations-Designs dienen (vgl. K6, Sp. 28, Z. 27 - 30, "When captured and uploaded, the metrics can enable application developers to find errors in their software that occur in the field and significantly speed problem diagnosis"; Sp. 28, Z. 35, "to help optimize application design"; Merkmal M1.6.2).

Der Gegenstand des Patentanspruchs 1 ist somit neu gegenüber der Druckschrift K6, da in der K6 zumindest das Merkmal M1.5 teilweise fehlt. Darüber hinaus kann – entgegen der Argumentation der Klägerin – die K6 auch insofern schon nicht neuheitsschädlich sein, da das Ausführungsbeispiel Spalte 27, Zeilen 38 ff., jedenfalls nicht explizit auf den Inhalt der von der nativen Applikation ans SQC gelieferten Metriken im Detail eingeht (vgl. K6, Sp. 27, Z. 38 – 47, "Another mechanism for generating metrics on wireless device 400 involves integrating the software for creating the metrics with application software that is embedded on or 40 downloaded onto the wireless device: …"; Unterstreichung hinzugefügt).

Jedoch ist der Patentanspruch 1 nicht rechtsbeständig, weil der Gegenstand des erteilten Patentanspruchs 1 dem Fachmann allein aus der K6 zusammen mit seinem Fachwissen nahegelegt ist.

Die K6 offenbart zwar nicht den vorstehend genannten Teil des Merkmals M1.5, sie lehrt jedoch nach dem Datensammeln bereits zumindest eine (Vor-)Analyse der Daten im Endgerät. Gemäß K6 werden hierfür im Endgerät Daten und Informationen hinsichtlich der Performance der Dienste durch ein geeignetes Datensammelprofil gesammelt, wobei der Fokus auf die höheren Layer gelegt wird (vgl. K6, Sp. 15, Z. 20 – 25, "the associated target wireless devices 400 … can be used by the data collection and management system to monitor and collect performance data."; Sp. 16, Z. 58 – 64, "a data collection profile is generated that is directed to dropped call analysis."; Sp. 17, Z. 36 – 49, "… TIMEOUT message … the user of the originating device has had a very poor user experience."; Sp. 19, Z. 48 – 54, "… collects information about the performance of services …"; Sp. 20, Z. 7 – 8, "… the most frequent, and in this case irrelevant, cause of the delay in loading the WAP page is ignored, allowing the focus of the data to be on the higher layers."; Sp. 20, Z. 38 – 47, "… why instant connect communication sessions occasionally deliver very poor performance,"; Hervorhebungen hinzugefügt).

Die K6 umfasst ebenfalls ein Generieren und Abspeichern von Metriken, ein Löschen / Verwerfen von Metriken und eine Datenanalyse / Processing auf dem Endgerät, bspw. zum Zweck der Datenaggregation, der Datenreduktion oder zum Bearbeiten mit mathematischen Funktionen / Operatoren (vgl. K6, Sp. 18, Z. 22 – 29, "… collected data can be subjected to processing at the device … other calculations that aggregate or otherwise reduce the amount of data … undergone some processing and is not merely raw collected data."). Die spezielle Ausgestaltung als "scripted" SQC erlaubt ferner sogar ein komplexeres Verarbeiten der gesammelten Daten auf dem Endgerät (vgl. K6, Sp. 34, Z. 51).

In diesem technischen Kontext befasst sich die K6 insbesondere mit der schlechten Applikations-Performance von WAP-Downloads, Instant Messaging, MMS, Push to Talk und VoIP, welche Web-Services, d. h. Datendienste mit Zugriff auf einen Web-Server i.S.d. Streitpatents, darstellen (vgl. K6, Sp. 17, Z. 42 – 43, "At this point, the user of the originating device has had a very poor user experience."; Sp. 19, Z. 48 – 65, "poor performance", "WAP page load takes longer"; Sp. 20, Z. 32 – 45, "very poor performance").

Darüber hinaus beschreibt die K6 ein Datensammeln im Umfeld von VoIP-Verbindungsabbrüchen, den sogenannten Call-Drops (vgl. K6, Sp. 1, Z. 28, Sp. 4, Z. 51 - 53, Sp. 16, Z. 58 - 64, Sp. 19, Z. 14 - 17, Sp. 22, Z. 28 - 36, Sp. 32, Z. 31 – 39, "For example to define a data collection profile that results in a metrics package with information about dropped voice calls, …"), sowie ein intensives Datensammeln beim Auftreten von Signalisierungsfehlern (vgl. K6, Sp. 17, Z. 41, "TIMEOUT message"; Sp. 32, Z. 49 – 63, "errors are being monitored, the terminating device in the example was unaware of the attempted conununication session by the originating device … To ensure that important data related to the conditions surrounding the tenninating device during the communication attempt is captured, a "domino" trigger is used. As illustrated above in the example regarding the 408 TIMEOUT message, a domino trigger occurs …").

Schließlich nennt die K6 noch als Metrik eine Frame-Fehlerrate auf dem physikalischen und nicht auf dem Applikations-Layer, welche aber zu Verzögerungen im Applikations-Layer führen kann (vgl. K6, Sp. 19, Z. 67 – Sp. 20, Z. 7, "The data collection profile analyzes RF performance criteria such as frame loss … cause of the delay in loading the WAP page"; Sp. 32, Z. 27 - 29, "One specific example is a threshold trigger that fires when a frame error rate metric exceed a predetermined value.").

Weitere gängige und dem Fachmann zum Anmeldetag des Streitpatents geläufige Metriken – insbesondere im Zusammenhang mit der schlechten Performance von Applikationen – sind neben der o. g. Antwort- bzw. Verzögerungszeit sowie neben den o. g. Signalisierungsfehlern bzw. Verbindungsabbrüchen insbesondere die Datenrate bzw. der Datendurchsatz, welche (im Mobilfunk) ebenfalls zu den sogenannten Key-Performance-Indikatoren (KPI) zählen. Dieses Fachwissen wird bspw. durch die K7, Absätze [0037], [0044], [0146] sowie [0152] bis [0155], belegt, wobei dort entsprechende MQoS-Metriken zum Identifizieren von Performance-Charakteristiken für Software-Applikationen bereitgestellt werden, wobei zu den Metriken u. a. die Bandbreite und Verzögerungszeiten / Antwortzeiten gehören. Das Gleiche gilt für die K5, wie dort bspw. der Absatz [0050] betreffend den Datendurchsatz ("data throughput") zeigt.

Zudem stellt die K6 sogar explizit auf eine Diagnose von Fehlern und Problemen bei Applikationen ab, um den Softwareentwickler zu unterstützen (vgl. K6, Sp. 28, Z. 30, "When captured and uploaded, the metrics can enable application developers to find errors in their software that occur in the field and significantly speed problem diagnosis."; Hervorhebung hinzugefügt).

Daher liegt also ein Bestimmen der Performance / Leistung der Applikation bereits im Endgerät gemäß Merkmal M1.5 – beispielsweise durch ein explizites Messen der Datenrate bzw. der Antwortzeiten einer Applikation und/oder der Häufigkeit von Verbindungsabbrüchen bzw. Signalisierungsfehlern – und das Bereitstellen einer entsprechenden Metrik im Wissen und Können des Fachmanns. Eine erfinderische Tätigkeit kann dieser Gegenstand damit nicht begründen.

2.2 Die Druckschrift K5 betrifft zwar ein Verfahren zum Zweck der Gewinnung von Informationen im Zusammenhang mit einer nativen Datenapplikation (vgl. K5, Abs. [0005], [0023], [0035] - [0037]), jedoch – im Gegensatz zum Streitpatent – keine anspruchsgemäße Bestimmung der Performance dieser nativen Datenapplikation selbst, sondern eine Bestimmung der Performance des zugrundeliegenden APIs (vgl. K5, Abs. [0005] - [0007]). Darüber hinaus wird der dortige Testbericht nicht an den Entwickler der Applikation, sondern an eine an der API-Performance interessierte dritte Partei, bspw. den Testingenieur beim Endgerätehersteller, versendet (vgl. K5, Abs. [0026], [0089]).

Die K5 zielt auf ein Testverfahren bzw. Testsystem für die Regressions-Tests von Multimedia-APIs ab, also von Chipset-Herstellern/OEMs bereitgestellte Multimedia-Schnittstellen für die Applikationen auf drahtlosen Endgeräten (vgl. K5, Abs. [0090]), wobei diese Tests vor den eigentlichen Applikations-Tests und unabhängig von diesen durchgeführt werden (vgl. K5, Abs. [0005] - [0007]). Dazu schlägt die K5 OTA-Tests ("over the air") in einem zellularen Mobilfunknetz ("wireless network 110", "carrier network 254") eines Providers / Carriers vor (vgl. K5, Fig. 1 und Fig. 6 i. V. m. Abs. [0073]), wobei ein netzwerkseitiger Multimedia-Provider mittels Multimedia-Analysis-Server 104 und die Endgerät-App mittels skriptgesteuerter Multimedia-Test-Engine 114 simuliert wird (vgl. K5, Fig. 1 und Abs. [0025], [0059]). Bei der skriptgesteuerten Multimedia-Test-Engine 114 auf dem drahtlosen Endgerät handelt es sich um eine native Applikation, da diese Software für BREW entwickelt wurde und auf ein solches Endgerät heruntergeladen wird (vgl. K5, Fig. 7, BZ 274, Abs. [0035], [0037], [0076]).

Hinsichtlich der BREW-Umgebung und den dortigen nativen Applikationen wird zur Erläuterung erneut auf die Pressemitteilung Q1 verwiesen.

Während der Tests werden Multimedia-Dateien zwischen dem Server, der einen Web-Service in allgemeinster Form bereitstellt, und Endgerät-App übertragen, wobei die Test-Engine / Endgerät-App Test-Daten, RF-Daten, sowie Performance-Daten sammelt (vgl. K5, Abs. [0013], [0083], [0087]; Merkmale M1, M1.1, M1.2, M1.3).

Die gesammelten Daten werden auf dem drahtlosen Endgerät abgespeichert, überwacht und (vor-)analysiert, wobei jedoch eine Performance des/der APIs ermittelt wird. Die K5 offenbart also auch nicht explizit ein Bestimmen der Performance der nativen Applikation (also der Test-Engine) selbst durch die Analyse der gesammelten Daten (vgl. K5, Fig. 2, BZ 136, Abs. [0025], "may be monitored and recorded on the wireless device"; Abs. [0026], "The analysis performed by the analysis engine 122 may include determining the performance of one or more APIs … analysis engine 122 and report generator 124 may reside on the wireless device 102"; Abs. [0057], "collected statistics"; Merkmale M1.4, M1.5 teilweise).

Die Daten werden zu einem Web-Server einer zwischengeschalteten, die Performance überwachenden Partei hochgeladen und dort verarbeitet sowie analysiert (vgl. K5, Fig. 1, BZ 104, Fig. 3 und Abs. [0085] – [0087]; Merkmale M1.6 und M1.6.1).

Schließlich wird vom Server ein Testbericht erstellt und an eine dritte Partei, bspw. den Systemtester oder eine weitere, an der API-Performance interessierte Partei, geschickt, wobei die K5 damit ebenfalls nicht explizit ein Senden des Berichts / Reports an den Entwickler der nativen Applikation offenbart (vgl. K5, Fig. 1, BZ 106, 108 und Abs. [0026], [0089]; Merkmal M1.6.2 teilweise).

Der Gegenstand des Patentanspruchs 1 gilt somit als neu gegenüber der Druckschrift K5, da diese zum einen eine Bestimmung der API-Performance und nicht der anspruchsgemäßen Applikations-Performance im Endgerät betrifft und zum anderen einen Performance-Report an den Systemtester und nicht an den Applikations-Softwareentwickler beschreibt (Merkmale M1.5 teilweise und M1.6.2 teilweise).

Der Gegenstand des erteilten Patentanspruchs 1 ist jedoch dem Fachmann aus der Lehre der K5 zusammen mit seinem Fachwissen nahegelegt.

Denn der Fachmann entnimmt der K5, Absatz [0005], dass neben den Multimedia-APIs ebenfalls die dazugehörigen Applikations-Programme getestet werden müssen, wobei der Applikations-Test erst nachgelagert, d. h. nach dem Testen der APIs, durchgeführt wird (dort: "Because a new multimedia application may require a new API, a carrier and/or original equipment manufacturer (OEM) must test not only the new application program, but must also test all new multimedia APIs. Furthermore, testing of the main application may not be possible, without prior testing of any underlying APIs.").

Die K5, Absatz [0023], enthält dazu für den Fachmann noch einen Hinweis auf die Optimierung von Multimedia-Applikationen durch genau solche Testergebnisse, wie sie die Lehre der K5 liefern kann (dort: "…optimize multimedia applications by reporting on data throughput versus quality …"). Sowohl das API als auch die Applikation befinden sich im Applikations-Layer (Schicht 7), so dass der für das API bestimmte (Netto-)Durchsatz demjenigen der Applikation entspricht. Es liegt daher im Wissen und Können des Fachmanns, die Test-Engine aus der K5 durch eine "echte" Multimedia-Applikation zu ersetzen und für diese (anstelle für das API) die entsprechenden, im Wesentlichen identischen Performance-Messergebnisse bereitzustellen, um so zum vollständigen Sachgehalt des Merkmals M1.5 zu gelangen (Merkmal M1.5 Rest).

Hinsichtlich des fehlenden Teils des Merkmals M1.6.2 wird auf die entsprechende Auslegung unter Ziff. I 3.1 verwiesen. Sein Sachgehalt, dass der anspruchsgemäße Empfänger der Berichte gemäß Patentanspruch 1 unbedingt ein Entwickler der Software-Applikation ist, ist aus technischer Sicht technisch nicht ausschlaggebend, da sich die umzusetzende Maßnahme dabei auf eine reine Adressenwahl einer bestimmten weiteren, anderen Partei reduziert, was im gegebenen Kontext fachmännisches Können keinesfalls überschreitet. Die K5 offenbart diesbezüglich ohnehin bereits einen vom Server erstellten Testbericht, welcher an eine dritte Partei, bspw. den Systemtester oder eine weitere, an der Performance interessierte Partei gesendet wird (vgl. K5, Fig. 1, BZ 106, 108 und Abs. [0026], [0089]; Merkmal M1.6.2 Rest).

Eine erfinderische Tätigkeit kann dieser Gegenstand damit nicht begründen.

2.3 Für die nebengeordneten Ansprüche 12 und 15, welche die entsprechende Umsetzung der Verfahrensmerkmale gemäß Patentanspruch 1 in einer Vorrichtung ("system") bzw. in einer Logik mit den entsprechenden Instruktionen ausgeführt von einem Prozessor ("logic") betreffen, gelten die obigen Ausführungen entsprechend.

2.4 Da der Anspruchssatz lediglich für die nebengeordneten Ansprüche isoliert verteidigt wird, fallen unabhängig vom jeweiligen Grund damit jeweils auch die übrigen abhängigen Ansprüche 2 bis 11 sowie 13, 14 und 16 gemäß Hauptantrag.

III. Zu den Hilfsanträgen

Das Streitpatent ist für nichtig zu erklären, soweit es über den Gegenstand hinausgeht, wie er mit dem Hilfsantrag 6b verteidigt wird. Die Hilfsanträge 1 bis 6a sind zwar zulässig (Art. II § 6 Abs. 1 Nr. 3 IntPatÜG i. V. m. Art. 138 Abs. 1 Buchst. c), Art. 123 EPÜ), beruhen jedoch nicht auf einer erfinderischen Tätigkeit (Art. II § 6 Abs. 1 Nr. 1 IntPatÜG, Art. 138 Abs. 1 Buchst. a) EPÜ i. V. m. Art. 56 EPÜ.).

1. Zum Hilfsantrag 1

Der Patentanspruch 1 in der Fassung gemäß Hilfsantrag 1 ist zulässig (Art. II § 6 Abs. 1 Nr. 3 IntPatÜG i. V. m. Art. 138 Abs. 1 Buchst. c), Art. 123 EPÜ). Jedoch ist sein Gegenstand mangels erfinderischer Tätigkeit nicht patentfähig (Art. II § 6 Abs. 1 Nr. 1 IntPatÜG i.V.m. Art. 138 Abs. 1 Buchst. a), Art. 56 EPÜ).

1.1 Der Verfahrensanspruchsanspruch 1 nach Hilfsantrag 1 enthält gegenüber der Fassung gemäß Hauptantrag das geänderte Merkmal M1_Hi1 (Änderungen zum erteilten Patentanspruch 1 hervorgehoben):

M1_Hi1: "Method for obtaining information related to a native data application (2) developed by a developer (5), wherein the native data application (2) is an app installed by a user by downloading the native data application (2) from an App store, the method comprising:"

Das Merkmal M1_Hi1 gemäß Hilfsantrag 1 bildet das mit Patentanspruch 1 beanspruchte Verfahren dahingehend weiter aus, dass nunmehr die native App bei der Installation durch den Benutzer aus einem "App Store" heruntergeladen werden soll.

1.2 Der Patentanspruch 1 gemäß Hilfsantrag 1 ist zulässig. Die Änderung ergibt sich unmittelbar aus der Offenlegungsschrift K4, Absatz [0033] ("The user may install the application 2 by downloading the application 2 from an application store (e.g. an "App store" which is not depicted in FIGURE 1).").

1.3 Der Gegenstand des Patentanspruchs 1 gemäß Hilfsantrag 1, umfassend das modifizierte Merkmal M1_Hi1, beruht vor dem Hintergrund der Druckschriften K6 oder K5 jeweils nicht auf einer erfinderischen Tätigkeit.

Die K6 lehrt bereits ein Herunterladen und Installieren von Software durch einen Benutzer (vgl. K6, Sp. 3, Z. 43 – 47, "… or must be downloaded from a web site or service. Thus, revisions or updates to the data gathering software are somewhat cumbersome and time- consuming to obtain. Because different users may load the revised software, …"; Sp. 20, Z. 22 – 25, "The number of these services is rapidly increasing, and systems such as BREW and JAVA allow users to download their own selection of services, after the wireless device is in the user's possession."; Sp. 28, Z. 4 – 5, "for applications that are downloaded into virtual envirornnents such as BREW or Java Virtual Machines.").

Gleiches gilt für die K5 (vgl. K5, Fig. 7, BZ 274, "Download multimedia test engine to wireless device 274"; Abs. [0076], "being downloaded from any computer device connected to wireless network 110,").

Inwieweit inhärente Eigenschaften eines "App Stores" – wie bspw. das automatische Installieren der App auf dem Endgerät in Folge des Downloads – als aggregatorische Merkmale einzuordnen sind, kann hier dahingestellt bleiben.

Dem Fachmann sind jedenfalls zum Prioritätstag des Streitpatents bereits "App Stores" für das in der K5 und K6 genannte Qualcomm-BREW-Betriebssystem für Mobiltelephone / Smartphones bekannt. Hierzu verweist der Senat u. a. auf die entsprechende im Internet verfügbare Pressemitteilung der Firma Qualcomm Inc. vom 29. Juni 2008 über eine entsprechende Vertriebsplattform (vgl. Q2, "Qualcomm Incorporated (Nasdaq: QCOM) today announced the availability of an application store to bring Brew® apps and services to consumers in open markets. The first application store will be managed by SINA, the largest infotainment Web portal in China, whose strong brand awareness in China will provide both local and global developers the opportunity to reach one of the most significant consumer markets for apps and services in the world."; Unterstreichung hinzugefügt). Auch die seit 2008 – also vor dem Prioritätsdatum des Streitpatents – von der Firma Apple Inc. betriebene Plattform unter der Bezeichnung "App Store" lässt sich gleichfalls in das netzwerkbasierte Konzept eines reinen Software-Repositories auf einem Server für einen Software-Download einreihen (Merkmal M1_Hi1).

Zu den im Vergleich zur erteilten Fassung unveränderten Merkmalen wird auf die entsprechenden obigen Ausführungen zum Hauptantrag verwiesen.

1.4 Für die nebengeordneten Patentansprüche 12 und 15, welche die entsprechende Umsetzung der Verfahrensmerkmale gemäß Patentanspruch 1 in einer Vorrichtung ("system") bzw. in einer Logik mit den entsprechenden Instruktionen ausgeführt von einem Prozessor ("logic") betreffen, gelten die Ausführungen entsprechend.

1.5 Da der Anspruchssatz lediglich für die nebengeordneten Patentansprüche 1, 12 und 15 isoliert verteidigt wird, fallen unabhängig vom jeweiligen Grund damit jeweils auch die übrigen abhängigen Patentansprüche 2 bis 11, 13, 14 und 16 gemäß Hilfsantrag 1.

2. Zum Hilfsantrag 2

Der Patentanspruch 1 in der Fassung gemäß Hilfsantrag 2 ist zulässig (Art. II § 6 Abs. 1 Nr. 3 IntPatÜG i. V. m. Art. 138 Abs. 1 Buchst. c), Art. 123 EPÜ). Sein Gegenstand ist aber mangels erfinderischer Tätigkeit nicht patentfähig (Art. II § 6 Abs. 1 Nr. 1 IntPatÜG i.V.m. Art. 138 Abs. 1 Buchst. a), Art. 56 EPÜ).

2.1 Der Verfahrensanspruch 1 nach Hilfsantrag 2 enthält gegenüber der Fassung gemäß Hauptantrag im Patentanspruch 1 das geänderte Merkmal M1_Hi1 gemäß Hilfsantrag 1 sowie das neu hinzugekommene Merkmal M1.4.1_Hi2:

M1.4.1_Hi2: "wherein, during operation of the native data application (2), the native data application (2) makes multiple calls to the web service (4) to retrieve specified information, wherein the predefined calls are monitored by the terminal device (3), and wherein data exchange information related to the calls is collected and stored in a memory (7) of the terminal device (3); and"

Das neu hinzugefügte Merkmal M1.4.1_Hi2 umfasst nun multiple, d. h. mindestens zwei Zugriffe ("multiple calls") auf den Web-Service durch die native App, um "spezifizierte Information" zu erhalten. Unter "spezifizierter Information" offenbart das Streitpatent, Absatz [0033], nicht weiter definierte, für den Benutzer "nützliche" bzw. "brauchbare" Information (dort: "The specified information may be information which may be useful to a user."). Der Fachmann versteht darunter ein mehrmaliges, sequentielles Abrufen nützlicher Information durch das Endgerät / Client von einem Server des Web-Services, bspw. mehrere zeitlich nacheinander durchgeführte Anforderungen von Multimedia-Inhalten. Die multiplen "calls" sollen vom Endgerät überwacht werden, wobei Datenaustauschinformation vom Endgerät gesammelt und abgespeichert wird. Im Gegensatz zu Merkmal M1.3 wird in M1.4.1_Hi2 aber nur noch ein Sammeln der Datenaustauschinformation vom Endgerät und nicht mehr von der nativen App beansprucht.

2.2 Der Patentanspruch 1 gemäß Hilfsantrag 2 ist zulässig. Die Änderung gemäß Merkmal M1.4.1_Hi2 ergibt sich unmittelbar und eindeutig aus der Offenlegungsschrift K4, Absatz [0033] ("During operation of the application 2 the application 2 may make multiple calls to the web API 4 to retrieve specified information. The specified information may be information which may be useful to a user. The predefined calls may be monitored by the smart phone 3, wherein data exchange related information related to these calls may be collected and stored in a memory 7 or on a drive 8 of the smart phone 3.").

2.3 Der Gegenstand des Patentanspruchs 1 gemäß Hilfsantrag 2 umfassend das geänderte Merkmal M1_Hi1 sowie das neu hinzugetretene Merkmal M1.4.1_Hi2 beruht vor dem Hintergrund der Druckschriften K6 oder K5 jeweils nicht auf einer erfinderischen Tätigkeit.

Die K6 umfasst die Überwachung multipler "calls" bspw. für VoIP-Sprachanrufe (vgl. K6, Sp. 31, Z. 61 – 64, "This data collection activity allows recordation of the metric activity specified for a call, and generation of a metrics package associated with each call occurring on the device."; Hervorhebung hinzugefügt) sowie für IP-Datenanrufe durch eine IM-Applikation (vgl. K6, Sp. 33, Z. 32 - 38, "By this mechanism, complex dependencies such as only collecting data when certain services are in certain states can be implemented. In a previous example, only collecting data for IP data calls made by the instant connect application can be implemented as a specific trigger definition which would only activate under the specific, constrained set of conditions."; Hervorhebung hinzugefügt; Merkmal M1.4.1_Hi2).

Die K5 lehrt das skriptgesteuerte Versenden multipler Multimedia-Files zwischen Endgerät und Server in einer Testumgebung, wobei bei jedem Senden die Performance erfasst wird (vgl. K5, Abs. [0025], "the test scripts 142 simulate the operation of a multimedia application, initiating calls to multimedia APIs 156 in order to access multimedia subsystems residing on wireless device 102. All incoming and outgoing video and audio data, as well as device performance data, e.g., radio frequency monitored and recorded on the wireless device 102."; Abs. [0059], "Furthermore, exercising and testing APIs 156 may include transferring multimedia files between the wireless device 102 and a device simulating a multimedia provider that may include the multimedia analysis server 104 and the test workstation 106."; Fig. 7 i.V.m. Abs. [0082], "Based upon a HTTP, HTTPS, an FTP, or other data transfer protocol, at step 286 multimedia analysis server 104 may transfer multimedia data and/or files to wireless device 102. Based upon test configuration 138, the monitoring and reporting logic 116 may be operable to record the corresponding received multimedia data. Further, the monitoring and reporting logic 116 may be operable to record the API-related performance with respect to the processing of the received multimedia data and/or test scripts."; Hervorhebungen hinzugefügt; Merkmal M1.4.1_Hi2).

Sowohl die K5 als auch die K6 lehren somit das Merkmal M1.4.1_Hi2. Hinsichtlich Merkmal M1_Hi1 wird zur Begründung auf die obigen Ausführungen zum Hilfsantrag 1 verwiesen.

Zu den im Vergleich zur erteilten Fassung unveränderten Merkmalen wird auf die entsprechenden Ausführungen zum Hauptantrag verwiesen.

2.4 Für die nebengeordneten Patentansprüche 12 und 15, welche die entsprechende Umsetzung der Verfahrensmerkmale gemäß Patentanspruch 1 in einer Vorrichtung ("system") bzw. in einer Logik mit den entsprechenden Instruktionen ausgeführt von einem Prozessor ("logic") betreffen, gelten die Ausführungen entsprechend.

2.5 Da der Anspruchssatz lediglich für die nebengeordneten Patentansprüche 1, 12 und 15 isoliert verteidigt wird, fallen unabhängig vom jeweiligen Grund damit jeweils auch die übrigen abhängigen Patentansprüche 2 bis 11, 13, 14 und 16 gemäß Hilfsantrag 2.

3. Zum Hilfsantrag 3

Der Patentanspruch 1 in der Fassung gemäß Hilfsantrag 3 ist zulässig (Art. II § 6 Abs. 1 Nr. 3 IntPatÜG i. V. m. Art. 138 Abs. 1 Buchst. c), Art. 123 EPÜ). Allerdings ist sein Gegenstand mangels erfinderischer Tätigkeit nicht patentfähig (Art. II § 6 Abs. 1 Nr. 1 IntPatÜG i.V.m. Art. 138 Abs. 1 Buchst. a), Art. 56 EPÜ).

3.1 Im Hilfsantrag 3 wird der Patentanspruch 1 gegenüber seiner erteilten Fassung um die neuen Merkmale M1.7_Hi3 und M1.8_Hi3 ergänzt:

M1.7_Hi3: "wherein a logic module is incorporated in source programming code of the native data application (2) and comprises logic for performing the method, and"

M1.8_Hi3: "wherein the logic module provides the native data application (2) with the functionality of tracking performance of data transfer between the terminal device (3) and the web service (4) or the Internet during use."

Die Ergänzung gemäß Hilfsantrag 3 betrifft ein Logikmodul, welches im Quellcode der nativen App des Endgeräts integriert ist, und welches die Performance der Datenübertragung des Endgeräts entweder zum Web-Dienst (also dem Web-Server) oder ins Internet überwacht ("tracking performance").

3.2 Der Patentanspruch 1 gemäß Hilfsantrag 3 ist zulässig. Die dortige Ergänzung ist in der Offenlegungsschrift K4, Absatz [0031] ursprünglich offenbart.

3.3 Der Gegenstand des Patentanspruchs 1 gemäß Hilfsantrag 3 mit den ergänzten Merkmalen beruht indes nicht auf einer erfinderischen Tätigkeit.

Die K5, Absatz [0025], beschreibt bereits eine Test-Engine auf dem Endgerät, welche den Datendurchsatz überwacht (dort: ". All incoming and outgoing video and audio data, as well as device performance data, e.g., radio frequency ("RF") enviromnent data and data throughput, may be monitored and recorded on the wireless device 102."; Hervorhebungen hinzugefügt). Die K5 offenbart gleichfalls die entsprechenden beanspruchten Software-Module (vgl. K5, Abs. [0029], "software applications and test scripts"; Abs. [0035] – [0036], "software components"; Abs. [0092], "software module"; Merkmale M1.7_Hi3 und M1.8_Hi3).

Auch die K6 zeigt eine Überwachung des Datentransfers hinsichtlich Signalstärke (K6, Sp.19, Z. 24 – 29), Frame-Loss (K6, Sp. 19 Z. 67 – Sp. 20 Z.2) und Dropped-Calls (vgl. K6, Sp. 22, Z. 28 – 36). Gemäß K6 besteht der SQC bzw. die Applikation mit der integrierten Datensammelfunktionalität aus Software (vgl. K6, Sp. 8, Z. 61 – 62, "service quality client software (SQC)"; Sp. 27, Z. 38 – 41, "Another mechanism for generating metrics on wireless device 400 involves integrating the software for creating the metrics with application software that is embedded on or 40 downloaded onto the wireless device;"; Hervorhebungen hinzugefügt; Merkmale M1.7_Hi3 und M1.8_Hi3).

Hinsichtlich der übrigen Merkmale des Patentanspruchs 1 gemäß Hilfsantrag 3 wird auf die entsprechenden Ausführungen zum Hauptantrag verwiesen.

3.4 Für den nebengeordneten Patentanspruch 12, welcher die entsprechende Umsetzung der Verfahrensmerkmale gemäß Patentanspruch 1 in einer Vorrichtung ("system") betrifft, gelten die Ausführungen entsprechend.

3.5 Da der Anspruchssatz lediglich für die nebengeordneten Patentansprüche 1 und 12 isoliert verteidigt wird, fallen unabhängig vom jeweiligen Grund damit jeweils auch die übrigen abhängigen Patentansprüche 2 bis 11, 13 und 14 gemäß Hilfsantrag 3.

4. Zu den Hilfsanträgen 3a bis 3d

Der Patentanspruch 1 in der Fassung gemäß den Hilfsanträgen 3a, 3b, 3c und 3d ist jeweils zulässig (Art. II § 6 Abs. 1 Nr. 3 IntPatÜG i. V. m. Art. 138 Abs. 1 Buchst. c), Art. 123 EPÜ). Die Gegenstände sind jedoch mangels erfinderischer Tätigkeit jeweils nicht patentfähig (Art. II § 6 Abs. 1 Nr. 1 IntPatÜG i.V.m. Art. 138 Abs. 1 Buchst. a), Art. 56 EPÜ).

4.1 Gegenüber der Fassung nach Hilfsantrag 3 wird in den Hilfsanträgen 3a, 3c und 3d jeweils das Merkmal M1.7_Hi3 des Patentanspruchs 1 modifiziert. Der Anspruchssatz nach Hilfsantrag 3b unterscheidet sich von der Fassung gemäß Hilfsantrag 3a lediglich durch das zusätzliche Streichen der Patentansprüche 12 bis 14. Die Modifikationen des Merkmals M1.7_Hi3 des Patentanspruchs 1 zeigen sich im Einzelnen jeweils wie folgt (Änderungen im Vergleich zur Fassung gemäß Hilfsantrag 3 hervorgehoben):

M1.7_Hi3a "wherein a logic module being a piece of software is incorporated in source programming code of the native data application (2) and comprises logic for performing the method, and"

M1.7_Hi3c "wherein a logic module being a piece of software is incorporated in application programming code of the native data application (2) and comprises logic for performing the method, and"

M1.7_Hi3d "wherein a logic module being a piece of software, which is not a software library, is incorporated in source programming code of the native data application (2) and comprises logic for performing the method, and"

4.2 Die Ergänzungen sind jeweils zulässig. Das Logikmodul als ein Softwareteil ("being a piece of software") gemäß den Hilfsanträgen 3a, 3c und 3d ist der ursprünglichen Offenbarung der K4, Absatz [0031], entnommen (dort: "The logic module may be a piece of software …"). Der Applikations-Code gemäß Hilfsantrag 3c ist ursprünglich offenbart in den Absätzen [0023], [0031] der K4 ( "… suitable instructions (e.g. ‚AppPerformance code‘ (library)) may be incorporated in the application code dependent on the platform used …", "The logic module may be configured to be incorporated into application code of the above-described application."). Die Änderung gemäß Hilfsantrag 3d betreffend eine Softwarebibliothek findet sich in der Offenlegungsschrift K4, Absätze [0023] und [0031]. Dort ist die Softwarebibliothek ("software library") nämlich mittels "may be" bzw. "or" als optional gekennzeichnet (dort: "may be incorporated", "may be a piece of software or a software library"; Hervorhebungen hinzugefügt).

4.3 Die Modifikationen gemäß den Hilfsanträgen 3a, 3c und 3d begründen keine erfinderische Tätigkeit.

Wie oben bereits zum Hilfsantrag 3 ausgeführt wurde, zeigen sowohl die K5 als auch die K6 eine Softwarelösung für das Performance-Tracking basierend auf BREW, also ein "Softwareteil", welches auf einem Endgerät ausgeführt wird (vgl. K5, Abs. [0035], "… binary Runtime Environment for Windows (BREW) software"; Abs. [0037], [0083] und K6, Sp. 9, Z. 4, Sp. 20, Z. 22 – 25, Sp. 28, Z. 1 – 5, Sp. 36, Z. 19 – 22, "… and actual machine language (as implemented by the BREW environment for example) running in a prescribed environment."; Merkmal M1.7_Hi3a). Dabei werden Softwarebibliotheken überhaupt nicht adressiert, so dass der negativ formulierte Disclaimer "not a software library" damit ebenfalls aus beiden Druckschriften mit hervorgeht (Merkmal M1.7_Hi3d). Da die nativen BREW-Applikationen gemäß K5 und K6 aus kompiliertem Code, also Maschinensprache, bestehen, befindet sich die Software zum Performance-Tracking damit sowohl im Quellcode als auch gleichermaßen im Applikationscode (Merkmal M1.7_Hi3c).

4.4 Für den nebengeordneten Patentanspruch 12, welcher die entsprechende Umsetzung der Verfahrensmerkmale gemäß Patentanspruch 1 in einer Vorrichtung ("system") betrifft, gelten die Ausführungen entsprechend, soweit er verteidigt wird.

5. Zum Hilfsantrag 4

Der Patentanspruch 1 in der Fassung gemäß Hilfsantrag 4 ist zulässig (Art. II § 6 Abs. 1 Nr. 3 IntPatÜG i. V. m. Art. 138 Abs. 1 Buchst. c), Art. 123 EPÜ). Sein Gegenstand ist jedoch mangels erfinderischer Tätigkeit nicht patentfähig (Art. II § 6 Abs. 1 Nr. 1 IntPatÜG i.V.m. Art. 138 Abs. 1 Buchst. a), Art. 56 EPÜ).

5.1 Im Hilfsantrag 4 wird der Patentanspruch 1 gegenüber der erteilten Fassung um das neu hinzugekommene Merkmal M1.6.3_Hi4 sowie die bereits aus dem Hilfsantrag 3 bekannten Merkmale M1.7_Hi3 und M1.8_Hi3 ergänzt:

M1.6.3_Hi4 "wherein, when the web server (6) finds that the performance of the native data application (2) is poor, a warning is provided to the developer (5);"

Die Ergänzung durch das gegenüber Hilfsantrag 3 einzig neu hinzugekommene Merkmal M1.6.3_Hi4 betrifft ein Versenden einer Warnung an den Entwickler, falls die native App eine schlechte Performance aufzeigt.

5.2 Die Ergänzung ist zulässig. Das Versenden einer Warnung an den Entwickler ist ursprünglich offenbart in der Offenlegungsschrift K4, Absatz [0033] ("When the application performance monitoring party 6 (e.g. web server 6) finds that the performance of the application is poor, a warning may be provided to the developer 5.").

5.3 Der Patentanspruch 1 gemäß Hilfsantrag 4 beruht nicht auf einer erfinderischen Tätigkeit, denn das Merkmal M1.6.3_Hi4 ist dem Fachmann aus der K6 nahegelegt.

Das System in der K6 dient der Überwachung der Performance von Applikationen auf einem Endgerät, wobei gemäß K6, Spalte 19, Zeilen 48 – 54 ("… a query could involve analyzing the poor performance of Wireless Application Protocol (WAP) browser pages …") sowie Spalte 20, Zeilen 38 – 41 ("…why instant connect communication sessions occasionally deliver very poor performance.") Datensammelprofile insbesondere auf Applikationen mit schlechter Performance ausgerichtet sind.

Die K6 zeigt eine Benachrichtigung ("notification") beim Empfang der Performance-Metrik durch den Metrik-Kollektor (im Web-Server bzw. SQP), wobei die Benachrichtigung ein E-Mail-Alarm oder ein Systemalarm sein kann (vgl. K6, Sp. 29, Z. 60 – 63, "receipt of the metrics package can generate notifications, such as email alerts and system alarms, and it can initiate reporting activity and/or additional monitoring or data collection activity."). Gleiches beschreibt die K6 auch in Spalte 18, Zeilen 64 – 67, wobei dort die Benachrichtigung über Analyseergebnisse an den Netzwerkadministrator oder ganz allgemein an das dortige Personal geht (dort: "notifications concerning receipt of the data or results of the analysis can be sent to other systems as well as to network administrators and other personnel.").

Schliesslich lehrt die K6 ebenfalls, dass der Applikationsentwickler anhand der hochgeladenen Metrik-Pakete über Probleme und Fehler in seiner Software informiert wird (vgl. K6, Sp. 28, Z. 27 – 30, "When captured and uploaded, the metrics can enable application developers to find errors in their software that occur in the field and significantly speed problem diagnosis."; Merkmal M1.6.3_Hi4).

Hinsichtlich der übrigen Merkmale des Patentanspruchs 1 gemäß Hilfsantrag 4 wird auf die entsprechenden Ausführungen zum Hauptantrag sowie zum Hilfsantrag 3 verwiesen.

5.4 Für den noch verteidigten nebengeordneten Patentanspruch 12, welcher die entsprechende Umsetzung der Verfahrensmerkmale gemäß Patentanspruch 1 in einer Vorrichtung ("system") betrifft, gelten die Ausführungen entsprechend.

5.5 Da der Anspruchssatz lediglich für die nebengeordneten Patentansprüche 1 und 12 isoliert verteidigt wird, fallen unabhängig vom jeweiligen Grund damit jeweils auch die übrigen abhängigen Patentansprüche 2 bis 11, 13 und 14 gemäß Hilfsantrag 4.

6. Zum Hilfsantrag 5

Der Patentanspruch 1 in der Fassung gemäß Hilfsantrag 5 ist zulässig (Art. II § 6 Abs. 1 Nr. 3 IntPatÜG i. V. m. Art. 138 Abs. 1 Buchst. c), Art. 123 EPÜ). Sein Gegenstand beruht jedoch nicht auf einer erfinderischen Tätigkeit (Art. II § 6 Abs. 1 Nr. 1 IntPatÜG i.V.m. Art. 138 Abs. 1 Buchst. a), Art. 56 EPÜ).

6.1 Im Hilfsantrag 5 kommen gegenüber der erteilten Fassung das neue Merkmal M1.6.3_Hi5 sowie die bereits aus dem Hilfsantrag 3 bekannten Merkmale M1.7_Hi3 und M1.8_Hi3 hinzu:

M1.6.3_Hi5 "wherein the native data application (2) comprises a utility;"

Die Ergänzung durch das gegenüber Hilfsantrag 3 einzig neu hinzugekommene Merkmal M1.6.3_Hi5 betrifft eine "Utility", also ein Dienstprogramm als App.

6.2 Die Ergänzung ist zulässig. Der Fachmann entnimmt das anspruchsgemäße Dienstprogramm gemäß Merkmal M1.6.3_Hi5 der Offenlegungsschrift K4, Absatz [0031] ( "The application, which may also be referred to as "app", may be of various nature and may comprise, for example, a Utility, a game, or anothertype of app.").

6.3 Der Patentanspruch 1 gemäß Hilfsantrag 5 beruht nicht auf einer erfinderischen Tätigkeit, denn die K6 lehrt gleichfalls eine "Utility" i. S. d. Streitpatents (vgl. K6, Sp. 9, Z. 7 - 12, "… which provide utility or entertainment for the user such as calculators and games"; Unterstreichung hinzugefügt; Merkmal M1.6.3_Hi5).

Hinsichtlich der übrigen Merkmale des Patentanspruchs 1 gemäß Hilfsantrag 5 wird auf die entsprechenden Ausführungen zum Hauptantrag sowie zum Hilfsantrag 3 verwiesen.

6.4 Für den noch verteidigten nebengeordneten Patentanspruch 12, welcher die entsprechende Umsetzung der Verfahrensmerkmale gemäß Patentanspruch 1 in einer Vorrichtung ("system") betrifft, gelten die Ausführungen entsprechend.

6.5 Da der Anspruchssatz lediglich für die nebengeordneten Patentansprüche 1 und 12 isoliert verteidigt wird, fallen unabhängig vom jeweiligen Grund damit jeweils auch die übrigen abhängigen Patentansprüche 2 bis 11, 13 und 14 gemäß Hilfsantrag 5.

7. Zum Hilfsantrag 6

Der Patentanspruch 1 in der Fassung gemäß Hilfsantrag 6 ist zulässig (Art. II § 6 Abs. 1 Nr. 3 IntPatÜG i. V. m. Art. 138 Abs. 1 Buchst. c), Art. 123 EPÜ). Sein Gegenstand ist jedoch mangels erfinderischer Tätigkeit nicht patentfähig (Art. II § 6 Abs. 1 Nr. 1 IntPatÜG i.V.m. Art. 138 Abs. 1 Buchst. a), Art. 56 EPÜ).

7.1 Im Hilfsantrag 6 werden im Vergleich zur Fassung des erteilten Patentanspruchs 1 die Merkmale M1.7_Hi6 und M1.8_Hi6 ergänzt:

M1.7_Hi6 "receiving, at the terminal device (3), feedback information from the web server (6) after transmitting the at least a portion of the data exchange information stored at the terminal device (3) to the web server (6); and"

M1.8_Hi6 "processing the feedback information received from the web server (6)."

Die Ergänzungen betreffen mit Merkmal M1.7_Hi6 ein "Feedback" vom Web-Server an das Endgerät, also eine Rückmeldung, welche auf die Übermittlung der gesammelten Datenaustauschinformation vom Endgerät empfangen wird und dort gemäß Streitpatent insbesondere an die App im Endgerät gerichtet ist. Das Feedback vom Web-Server soll gemäß Merkmal M1.8_Hi6 im Endgerät weiterverarbeitet werden. Die Merkmale M1.7_Hi6 sowie M1.8_Hi6 lassen offen, wie das Feedback konkret ausgestaltet ist bzw. welche Inhalte von der Feedback-Information umfasst werden sollen. Für den Fachmann fällt also bereits eine einfache Bestätigung bzw. Quittierung eines erfolgreichen Hochladens der gesammelten Datenaustauschinformation, d. h. ein Acknowledgement, unter den Anspruchswortlaut, denn auch diese wird im Empfänger weiterverarbeitet.

7.2 Die Ergänzungen sind zulässig und finden sich in der Offenlegungsschrift K4, Absatz [0017] sowie dem ursprünglichen Unteranspruch 4.

7.3 Der Patentanspruch 1 gemäß Hilfsantrag 6 beruht nicht auf einer erfinderischen Tätigkeit, denn die Druckschrift K6 zeigt bereits eine Rückmeldung vom Web-Server an die App im Endgerät, wobei der SQP nach Empfang des Metriks-Pakets Mitteilungen ("notifications") generiert. Diese Mitteilungen umfassen bspw. E-Mail-Alarme und Systemalarme sowie insbesondere Aufforderungen zum Initiieren von zusätzlichen Überwachungs- oder Datensammelaktivitäten, welche der Fachmann funktionsbedingt ins Endgerät verortet (vgl. K6, Sp. 29, Z.60 – 63, "… generate notifications … initiate ... additional monitoring or data collection activity."). Darüber hinaus lehrt die K6, Spalte 26, Zeilen 10 – 18, Transportmechanismen zur Kommunikation zwischen Endgerät und SQP u. a. basierend auf dem HTTP-Protokoll, wobei HTTP wiederum auf einem TCP-Transport aufsetzt und somit eine Quittierung / Acknowledgement als Feedback umfasst (Merkmale M1.7_Hi6 und M1.8_Hi6).

Hinsichtlich der übrigen Merkmale des Patentanspruchs 1 gemäß Hilfsantrag 6 wird auf die entsprechenden Ausführungen zum Hauptantrag verwiesen.

7.4 Für die beiden nebengeordneten Patentansprüche 11 und 13, welche die entsprechende Umsetzung der Verfahrensmerkmale gemäß Patentanspruch 1 in einer Vorrichtung ("system") bzw. in einer Logik mit den entsprechenden Instruktionen ausgeführt von einem Prozessor ("logic") betreffen, gelten die Ausführungen entsprechend.

7.5 Da der Anspruchssatz lediglich für die nebengeordneten Patentansprüche 1, 11 und 13 isoliert verteidigt wird, fallen unabhängig vom jeweiligen Grund damit jeweils auch die übrigen abhängigen Patentansprüche 2 bis 10 und 12 gemäß Hilfsantrag 6.

8. Zum Hilfsantrag 6a

Der Patentanspruch 1 in der Fassung gemäß Hilfsantrag 6a ist zulässig (Art. II § 6 Abs. 1 Nr. 3 IntPatÜG i. V. m. Art. 138 Abs. 1 Buchst. c), Art. 123 EPÜ). Sein Gegenstand ist jedoch mangels erfinderischer Tätigkeit nicht patentfähig (Art. II § 6 Abs. 1 Nr. 1 IntPatÜG i.V.m. Art. 138 Abs. 1 Buchst. a), Art. 56 EPÜ).

8.1 Im Hilfsantrag 6a werden im Patentanspruch 1 gegenüber seiner Fassung nach Hilfsantrag 6 die Merkmale M1.9_Hi6a, M1.9.1_Hi6a und M1.9.2_Hi6a ergänzt:

M1.9_Hi6a "removing the at least a portion of the data exchange information stored at the terminal device (3)"

M1.9.1_Hi6a "after transmitting the at least a portion of the data exchange information stored at the terminal device (3) to the web server (6)"

M1.9.2_Hi6a "and after receiving, at the terminal device (3), the feedback information from the web server (6)."

Die Ergänzungen gestalten das Hochladen der Datenaustauschinformation durch das Endgerät sowie das Feedback vom Web-Server gemäß Hilfsantrag 6 weiter aus, wobei nach der erfolgreichen Datenübertragung zum Web-Server zeitlich nachgelagert ein Löschen der gespeicherten Daten im Endgerät durchgeführt wird.

Soweit es unter den Parteien strittig ist, ob das Löschen der Daten lediglich einen zeitlich nachgelagerten Verfahrensschritt ("after") darstellt oder kausal vom Empfang des Feedbacks abhängt, kann dies nach Auffassung des Senats dahingestellt bleiben. Im Übrigen verhält sich der Anspruchswortlaut zu kausalen Zusammenhängen unter den einzelnen Merkmalen nicht.

8.2 Die Ergänzung ist zulässig. Der Fachmann entnimmt sie unmittelbar und eindeutig aus der Offenlegungsschrift K4, bspw. Unteransprüche 2 und 3.

8.3 Der Patentanspruch 1 gemäß Hilfsantrag 6a beruht nicht auf einer erfinderischen Tätigkeit, denn die K6 zeigt ein Löschen der gespeicherten Metriken im Endgerät nach dem Hochladen ("uploaded") der gesammelten Information zum Server, um Platz für neue Daten zu schaffen (vgl. K6, Sp. 29, Z.35 – 46, "… one or more metrics packages may be uploaded to metrics collector 202A to make room for the new metrics package on the device ... selecting metrics packages for deletion … Selected metrics packages are then deleted from the metrics archive on the device until there is enough memory to store the new metrics package.").

Darüber hinaus lehrt die K6, Spalte 26, Zeilen 10 – 18, Transportmechanismen zur Kommunikation zwischen Endgerät und SQP basierend auf dem HTTP-Protokoll, wobei HTTP stets ein Acknowledgement als Feedback umfasst. Somit zeigt die K6 ebenfalls, dass das Löschen der Daten zeitlich nach dem Empfangen eines Feedbacks (als Reaktion auf das Hochladen) durchgeführt wird (Merkmale M1.9_Hi6a, M1.9.1_Hi6a und M1.9.2_Hi6a).

Hinsichtlich der übrigen Merkmale des Patentanspruchs 1 gemäß Hilfsantrag 6a wird auf die entsprechenden Ausführungen zum Hauptantrag sowie zum Hilfsantrag 6 verwiesen.

8.4 Für die beiden nebengeordneten Patentansprüche 10 und 11, welche die entsprechende Umsetzung der Verfahrensmerkmale gemäß Patentanspruch 1 in einer Vorrichtung ("system") bzw. in einer Logik mit den entsprechenden Instruktionen ausgeführt von einem Prozessor ("logic") betreffen, gelten die Ausführungen entsprechend.

8.5 Da der Anspruchssatz lediglich für die nebengeordneten Patentansprüche 1, 10 und 11 isoliert verteidigt wird, fallen unabhängig vom jeweiligen Grund damit jeweils auch die übrigen abhängigen Patentansprüche 2 bis 9 gemäß Hilfsantrag 6a.

9. Zum Hilfsantrag 6b

Der Patentanspruch 1 in der Fassung gemäß Hilfsantrag 6b ist zulässig (Art. II § 6 Abs. 1 Nr. 3 IntPatÜG i. V. m. Art. 138 Abs. 1 Buchst. c), Art. 123 EPÜ). Zudem steht dem Gegenstand von Patentanspruch 1 in der Fassung gemäß Hilfsantrag 6b der Nichtigkeitsgrund der fehlenden Patentfähigkeit nicht entgegen, da das unter Schutz gestellte Verfahren gegenüber dem im Nichtigkeitsverfahren entgegengehaltenen Stand der Technik – insbesondere hinsichtlich der Druckschrift K6 – auf einer erfinderischen Tätigkeit beruht (Art. II § 6 Abs. 1 Nr. 1 IntPatÜG i.V.m. Art. 138 Abs. 1 Buchst. a), Art. 54 EPÜ).

9.1 Im Hilfsantrag 6b wird der Patentanspruch 1 gemäß Hilfsantrag 6a um das Merkmal M1.7.1_Hi6b ergänzt:

M1.7.1_Hi6b "wherein the feedback information indicate that, for a period of time, the terminal device (3) need not upload further collected information to the web server (6); and"

Die Ergänzung betrifft – wie bereits zuvor gemäß den Hilfsanträgen 6 bzw. 6a – jeweils das Feedback vom Web-Server an das Endgerät, welches im Speziellen eine Rückmeldung an die App auf dem Endgerät darstellt, die dort weiterverarbeitet wird. Das Merkmal M1.7.1_Hi6b bildet das mit Patentanspruch 1 beanspruchte Verfahren nunmehr dahingehend weiter aus, dass diese Rückmeldung ein Aussetzen des Hochladens der weiteren vom Endgerät (zukünftig) gesammelten Information ("further collected") an den Server für eine bestimmte Zeitperiode bewirkt. Die Rückmeldung geht damit auch über eine reine Quittierung, bspw. mittels standardgemäßem HTTP-Acknowledgement, hinaus.

9.2 Der Patentanspruch 1 gemäß Hilfsantrag 6b ist zulässig. Die mit Merkmal M1.7.1_Hi6b verbundene Ergänzung findet sich in der Offenlegungsschrift K4, Absätze [0024] ( "This feedback information may indicate that, for a period of time, the PDAterminal need not upload further collected information to the web server.") und [0033] ( "The feedback information may indicate that, for a period of time, the smart phone 3 need not transmit collected information to the web server 6.").

9.3 Der Gegenstand des Patentanspruchs 1 gemäß Hilfsantrag 6b ist patentfähig, denn die Druckschrift K6 zeigt das neu hinzugekommene Merkmal M1.7.1_Hi6b nicht und es wird auch nicht nahegelegt.

Gemäß Druckschrift K6, Spalte 30, Zeilen 1 – 5, wird lediglich offenbart, dass ein Versenden bereits gesammelter (und nicht zukünftig zu sammelnder) Daten vom Endgerät an den Web-Server auf einen späteren Zeitpunkt verschoben ("postponed") werden kann, um eine Überlastung des Endgeräts, eine Überlastung des Netzwerks oder ein Stören der Benutzeraktivitäten zu vermeiden. Hierfür wird eine (interne) separate Qualifizierung des Zustands des Endgeräts vorgenommen und nicht auf ein anspruchsgemäßes Feedback, welches vom Web-Server empfangen wird, reagiert. Die K6 nennt insbesondere als Fallbeispiel für ein solches Verschieben des Hochladens, dass eine Benutzeraktivität ansonsten durch ein (gleichzeitiges) Versenden des Metrik-Pakets gestört bzw. unterbrochen würde. Die genannte Textstelle betrifft das anspruchsgemäße Hochladen zukünftig noch zu sammelnder Daten ("further collected") überhaupt nicht.

Die K6 offenbart zwar ebenfalls in Spalte 29, Zeilen 58 – 63 i.V.m. Figur 2 ein Feedback auf den Empfang von Metrik-Paketen durch den "metrics collector 202A" im Web-Server bzw. SQP, wobei dieses Feedback sogenannte Mitteilungen (dort: "notifications, such as email alerts and system alarms") umfasst und darüber hinaus ggf. das Versenden von Berichten, ein zusätzliches Monitoring und sogar Datensammelaktivitäten initiieren kann. In diesem Kontext geht die K6 aber nicht auf ein anspruchsgemäßes Aussetzen des Hochladens dieser gesammelten Information mittels des Feedbacks ein.

Entgegen der Auffassung der Klägerin handelt es sich bei dem dort genannten Initiieren der Datensammelaktivitäten auch nicht unmittelbar und eindeutig um ein Feedback mittels der im gleichen Absatz vorab bereits genannten Datensammelprofile ("data collection profiles"). Hierbei muss auch zwischen dem Datensammeln und dem eigentlichen Hochladen der Daten unterschieden werden. Zumindest beschreibt die K6 bspw. in Spalte 15, Zeile 67 bis Spalte 16, Zeile 17, dass das Initiieren des Datensammelns nicht nur mittels temporaler Bedingungen, sondern ebenso auch anderweitig bspw. durch bestimmte Trigger – u. a. beim Betreten einer bestimmten geographischen Region – gesteuert werden kann.

Die Argumentation der Klägerin, dass es sich in der K6 hinsichtlich der im Rahmen eines dynamischen Prozesses übermittelten Datensammelprofile ("data collection profiles") um das anspruchsgemäße Feedback vom Web-Server an das Endgerät im Ansprechen auf den Empfang eines Metrik-Pakets handelte, und dass das ggf. im Datensammelprofil definierte periodische Sammeln bzw. Erfassen von Daten mit einem Aussetzen des Hochladens für eine bestimmte Zeit gleichzusetzen sei, greift zur Überzeugung des Senats nicht durch.

Die K6 beschreibt zwar Datensammelprofile mit verschiedenen temporalen Konfigurationen für das Hochladen ("upload") der gesammelten Daten umfassend ein sofortiges Hochladen, ein Hochladen zu einem bestimmten Zeitpunkt, ein periodisches Hochladen, einen Schedule zum Hochladen oder auch ein Event-gesteuertes Hochladen (vgl. K6, Sp.6, Z. 12 – 15, "… the existing data collection profile … direct the SQC to continue to periodically collect, package, and upload data."; Sp. 18, Z. 7 – 11, Sp. 20, Z. 48 - 62, Sp. 29, Z. 49 – 60 und Sp. 33, Z. 5 – 7). Unter all diesen verschiedenen Konfigurationsmöglichkeiten für das Hochladen fehlt jedoch explizit ein anspruchsgemäßes Aussetzen des Hochladens für eine gewisse Zeitperiode. Zur Überzeugung des Senats stellt ein Datensammelprofil umfassend einen periodischen Upload-Schedule auch kein anspruchsgemäßes Aussetzen eines Hochladens für einen gewissen Zeitraum dar. Vielmehr beschreibt die K6, Spalte 20, Zeile 62 bis Spalte 21, Zeile 24, ein explizites Aussetzen des Hochladens der gesammelten Information basierend auf einem niedrigen Batteriestatus bzw. einem niedrigen Empfangslevel des Endgeräts, was jedoch unabhängig von einem empfangenen Feedback geschieht (dort: "… an upload may be skipped or delayed if the battery of target wireless device 400 is low, so as not to impact the user's experience significantly by decreasing the limited power available." und "… the upload schedule include the signal quality …"; Unterstreichung hinzugefügt). Gleiches gilt auch für die bereits oben zitierte Textstelle gemäß K6, Spalte 30, Zeilen 1 bis 5, welche ebenfalls ein Aussetzen des Hochladens basierend auf dem Status des Endgeräts impliziert (dort: "… the transmission can be postponed to a later time …").

Schließlich handelt es sich bei den Datensammelprofilen gemäß K6 zur Überzeugung des Senats auch nicht um eine Feedback-Information des Web-Servers ans Endgerät, resultierend aus dem Hochladen der vom Endgerät gesammelten und an den Web-Server übertragenen Information i. S. d. Streitpatents.

Denn die K6 lehrt zwar gemäß Spalte 26, Zeilen 37 bis 61, einen iterativen Datensammelprozess, welcher mittels neuer oder modifizierter Datensammelprofile stetig in einem Regelkreis verbessert werden kann (dort: "Such iterative data collection processes are particularly useful in understanding transient error conditions because of the speed with which the data collection activity can be refined."; Hervorhebungen hinzugefügt). Die modifizierten Profile werden dabei im SQP anhand der hochgeladenen Metriken generiert und/oder stetig verfeinert (vgl. K6, Fig. 2 und Fig. 8 BZ 1002, 1008 i.V.m. Sp. 30, Z. 37 – Sp. 31 Z. 3, "… results of the analysis of the metrics package data are used to develop or refine existing or future queries, data collection profiles …"; Hervorhebung hinzugefügt). Ein entsprechender Regelkreis wird exemplarisch in der K6, Figur 7, gezeigt, wobei das Endgerät nach dem Hochladen der gesammelten Daten in BZ 904 eine neue bzw. eine modifizierte Metrik in BZ 908 herunterlädt, falls eine solche gemäß der Abfrage in BZ 906 aktuell verfügbar ist. Die K6, Spalte 26, Zeilen 4 bis 10, führt diesbezüglich jedoch aus, dass das Datensammelprofil bereits vorab im SQP vorbereitet wird und vom Endgerät dann erst beim nächsten Hochladen des Metrik-Pakets heruntergeladen wird (" ... preparing the data collection profile for download the next time the target device contacts SQP 201 such as when it uploads a metrics package."; Hervorhebungen hinzugefügt).

Ein vom Endgerät nach dem Hochladen der gesammelten Information vom SQP bezogenes modifiziertes Datensammelprofil stellt somit kein direktes Feedback auf das Hochladen der Metriken dar, sondern bezieht sich immer auf bereits früher hochgeladene Information. Die dort ebenfalls genannten, alternativen Möglichkeiten für die Übermittlung eines Datensammelprofils vom SQP zum Endgerät – nämlich "pushing" und SMS – betreffen jedenfalls genauso wenig ein Feedback im Ansprechen auf das Hochladen der gesammelten Information.

In der K6 fehlt somit das Merkmal M1.7.1_Hi6b gänzlich. Darüber hinaus fehlen in der K6 auch jegliche Anregungen und Hinweise für den Fachmann, die mit dem Merkmal M1.7.1_Hi6b verbundene Funktionalität überhaupt für ein derartiges in sich geschlossenes Verfahren in Betracht zu ziehen.

Der Gegenstand des Patentanspruchs 1 ist dem Fachmann daher ausgehend von der K6 nicht nahegelegt.

9.4 Zu den übrigen im Verfahren genannten Druckschriften hat die Klägerin hinsichtlich der erfinderischen Tätigkeit des Hilfsantrags 6b nicht vorgetragen. Auch der Senat vermag nicht zu erkennen, wie diese im Einzelnen oder in Kombination zum Gegenstand des Patentanspruchs 1 gemäß Hilfsantrag 6b führen könnten.

9.5 Entsprechendes gilt für die angegriffenen nebengeordneten Patentansprüche 10 und 11. Der Vorrichtungsanspruch 10 betrifft ein entsprechendes System mit im Wesentlichen gleichlautenden Merkmalen. Der Patentanspruch 11 ist bereits durch seinen Rückbezug auf den patentfähigen Patentanspruch 1 rechtsbeständig. Gegenteiliges hat die Klägerin auch nicht geltend gemacht.

9.6 Hinsichtlich der ebenfalls angegriffenen Unteransprüche 2 bis 9, welche vorteilhafte Ausgestaltungen des Erfindungsgegenstands betreffen, gelten auch die vorstehenden, den Patentanspruch 1 betreffenden Ausführungen entsprechend. Die Unteransprüche sind ebenfalls bereits durch ihren unmittelbaren oder mittelbaren Rückbezug auf den patentfähigen Patentanspruch 1 rechtsbeständig. Auch diesbezüglich hat die Klägerin nichts Gegenteiliges vorgetragen.

10. Aufgrund der erfolgreichen Verteidigung des Streitpatents in seiner Fassung gemäß Hilfsantrag 6b war über die weiteren Hilfsanträge nicht mehr zu entscheiden.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 84 Abs. 2 PatG i. V. m. § 92 Abs. 1 ZPO.

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus § 99 Abs. 1 PatG i. V. m. § 709 Satz 1 und 2 ZPO.