BAG, 8. Senat — 8 AZR 68/09

Die Parteien streiten darum, ob zwischen ihnen nach dem Widerspruch der Klägerin gegen den Übergang ihres Arbeitsverhältnisses infolge eines Betriebsübergangs weiterhin ein Arbeitsverhältnis besteht, ob die Beklagte zur Lohnzahlung wegen Annahmeverzuges verpflichtet ist und hilfsweise, ob sie eine Abfindung zu zahlen hat.

Die Klägerin war seit dem 1. August 1988 bei der Beklagten als Referentin für Mitarbeiterinitiativen beschäftigt, zuletzt im Bereich „Com MD (Mobile Devices)“. Ihr letztes Grundgehalt belief sich auf 4.740,36 Euro monatlich.

Aufgrund eines Vertrages vom 6. Juni 2005 mit der BenQ Corporation (Sitz in Taiwan) übertrug die Beklagte mit Wirkung vom 30. September 2005 die Vermögensgegenstände dieses Geschäftsbereiches in Deutschland im Wege der Einzelrechtsübertragung („Asset Deal“) auf die BenQ Mobile GmbH & Co. OHG (im Folgenden: BenQ Mobile OHG). Diese Gesellschaft wurde mit Gesellschaftsvertrag vom 12. September 2005 gegründet. Gesellschafter waren die BenQ Mobile Management GmbH und die BenQ Wireless GmbH. Am 16. September 2005 wurde die BenQ Mobile OHG in das Handelsregister beim Amtsgericht München eingetragen. Die beiden Gesellschafter der BenQ Mobile OHG verfügten über ein Stammkapital von jeweils 25.000,00 Euro. Im Zusammenhang mit der Übertragung der Vermögensgegenstände von der Beklagten auf die BenQ Mobile OHG zahlte die Beklagte an die BenQ Corporation einen dreistelligen Millionenbetrag.

Die Klägerin widersprach dem Übergang ihres Arbeitsverhältnisses auf die BenQ Mobile OHG zunächst nicht und arbeitete für diese ab dem 1. Oktober 2005 weiter. Am 9./10. August 2006 schloss sie mit dieser einen Aufhebungsvertrag zum 31. Oktober 2006. Als Abfindung sollte sie 170.173,00 Euro erhalten.

Die Klägerin widersprach mit Schreiben vom 28. September 2006 dem Übergang ihres Arbeitsverhältnisses auf die BenQ Mobile OHG. Diese stellte am 29. September 2006 Antrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens über ihr Vermögen, dem zum 1. Januar 2007 stattgegeben wurde. Wegen der Insolvenz erhielt die Klägerin die vereinbarte Abfindungszahlung nicht.

Die Klägerin meint, sie sei auch noch im September 2006 berechtigt gewesen, dem Übergang ihres Arbeitsverhältnisses zu widersprechen, weil die einmonatige Widerspruchsfrist des § 613a Abs. 6 Satz 1 BGB durch die Unterrichtung der Beklagten über den Betriebsübergang nicht in Gang gesetzt worden sei. Diese Unterrichtung habe nicht den Anforderungen des § 613a Abs. 5 BGB entsprochen. So sei sie insbesondere nicht über den Firmensitz, die Adresse der Betriebserwerberin und den Grund des Betriebsübergangs unterrichtet worden.

Werde ihrem Feststellungsbegehren nicht entsprochen, so habe sie zumindest hilfsweise Anspruch auf Zahlung eines Nachteilsausgleiches. Die eigentliche Maßnahme der Beklagten sei nämlich die endgültige Schließung des Bereiches Com MD und die Entlassung der dort beschäftigten Arbeitnehmer durch die BenQ Mobile OHG oder die Aufspaltung und Veräußerung des Betriebes gewesen. Dies stelle eine Betriebsänderung dar, bei der die Beklagte einen Interessenausgleich nicht versucht habe.

Bestehe dagegen das Arbeitsverhältnis zur Beklagten infolge ihres Widerspruchs fort, könne sie für die Zeit vom 1. Oktober 2006 bis November 2007 aus Annahmeverzug 83.730,09 Euro brutto verlangen zuzüglich weiterer Sondervergütungen. Bei BenQ habe sie zwar abgerechnete, aber nicht bezahlte 50 Mehrarbeitsstunden geleistet (1.562,50 Euro brutto). Anzurechnen seien erhaltenes Arbeitslosengeld und anderweitige Vergütung in den Monaten Oktober und November 2007.

Zur Begründung ihres Antrages auf Klageabweisung hat die Beklagte die Ansicht vertreten, die Klägerin mit Schreiben vom 29. August 2005 ordnungsgemäß nach § 613a Abs. 5 BGB über den beabsichtigten Betriebsübergang unterrichtet zu haben. Daher sei der Widerspruch wegen Ablaufs der einmonatigen Widerspruchsfrist verspätet. Jedenfalls sei aber das Recht zum Widerspruch verwirkt. Durch den Abschluss des Aufhebungsvertrages mit der BenQ Mobile OHG habe die Klägerin auf ihr Widerspruchsrecht verzichtet.

Die Revision der Beklagten ist begründet. Das zwischen den Parteien früher bestehende Arbeitsverhältnis ist ab 1. Oktober 2005 nach § 613a Abs. 1 BGB auf die BenQ Mobile OHG übergegangen. Der von der Klägerin am 28. September 2006 gegen den Übergang ihres Arbeitsverhältnisses erklärte Widerspruch ist wegen Verwirkung unwirksam. Die zum Teil hilfsweise geltend gemachten Zahlungsansprüche stehen der Klägerin nicht zu.

A. Das Landesarbeitsgericht hat seine Entscheidung im Wesentlichen wie folgt begründet:

Das Informationsschreiben der Beklagten vom 29. August 2005 erfülle zumindest nicht die Anforderungen des § 613a Abs. 5 Nr. 2 BGB, da die betroffenen Arbeitnehmer nicht über den Grund für den Betriebsübergang informiert worden seien. Der schriftliche Widerspruch der Klägerin vom 28. September 2006 gegen den Übergang des Arbeitsverhältnisses sei zwar erst ca. 13 Monate nach dem Zugang des Unterrichtungsschreibens erfolgt, infolge der fehlerhaften Unterrichtung habe jedoch die Einmonatsfrist des § 613a Abs. 6 Satz 1 BGB nicht zu laufen begonnen. Ein unzulässiger kollektiver Massenwiderspruch liege nicht vor. Die Klägerin habe ihr Widerspruchsrecht auch nicht verwirkt. Es fehle jedenfalls am erforderlichen Umstandsmoment. Ein solches sei weder in der Weiterarbeit der Klägerin für die BenQ Mobile OHG noch in der Erhöhung ihres Monatsgehaltes oder in der Erteilung einer Handlungsvollmacht, die die Klägerin akzeptiert habe, zu sehen. Auch im Abschluss des Aufhebungsvertrages zwischen der Klägerin und der BenQ Mobile OHG könne kein Wille zur Bestätigung des nicht bestehenden Arbeitsverhältnisses gesehen werden. Die Klägerin habe ohne das Bewusstsein gehandelt, dass sie trotz des Zeitablaufes möglicherweise dem Übergang ihres Arbeitsverhältnisses noch widersprechen könne. Nur der Anspruch auf Vergütung der Mehrarbeit bei BenQ Mobile OHG bestünde nicht gegen die Beklagte, da insoweit ein Erfüllungsanspruch gegen diese, kein Anspruch aus Annahmeverzug oder Schadensersatz gegen die Beklagte gegeben sei.

B. Die Entscheidung des Landesarbeitsgerichts hält einer revisionsrechtlichen Überprüfung im Wesentlichen nicht stand.

I. Die Revision der Beklagten ist begründet.

1. Die Klage auf Feststellung, dass das Arbeitsverhältnis der Klägerin aufgrund ihres Widerspruchs vom 28. September 2006 nicht zum 1. Oktober 2005 auf die BenQ Mobile OHG übergegangen ist, ist unbegründet.

a) In einer Reihe von gleichgelagerten Fällen hat der Senat entschieden, dass das Unterrichtungsschreiben der Beklagten vom 29. August 2005 über den beabsichtigten Betriebsteilübergang auf die BenQ Mobile OHG den Anforderungen des § 613a Abs. 5 BGB nicht genügt (vgl. 25. Februar 2010 - 8 AZR 740/08 -; 23. Juli 2009 - 8 AZR 538/08 - AP BGB § 613a Unterrichtung Nr. 10 = EzA BGB 2002 § 613a Nr. 114 und 23. Juli 2009 - 8 AZR 357/08 - AP BGB § 613a Widerspruch Nr. 10 = EzA BGB 2002 § 613a Nr. 113).

b) Die unzulängliche Unterrichtung durch die Beklagte hatte die einmonatige Widerspruchsfrist für die Klägerin (§ 613a Abs. 6 Satz 1 BGB) nicht in Lauf gesetzt (st. Rspr., vgl. Senat 22. Januar 2009 - 8 AZR 808/07 - mwN, AP BGB § 613a Unterrichtung Nr. 4 = EzA BGB 2002 § 613a Nr. 105).

c) Das Recht der Klägerin zum Widerspruch war zum Zeitpunkt seiner Ausübung am 28. September 2006 jedoch verwirkt.

aa) Der Senat hat bereits mehrmals entschieden, dass das Widerspruchsrecht des Arbeitnehmers verwirken kann (vgl. zB 24. Juli 2008 - 8 AZR 175/07 - AP BGB § 613a Nr. 347).

Die Verwirkung ist ein Sonderfall der unzulässigen Rechtsausübung (§ 242 BGB). Mit der Verwirkung wird die illoyal verspätete Geltendmachung von Rechten ausgeschlossen. Sie dient dem Vertrauensschutz und verfolgt nicht den Zweck, den Schuldner stets dann von seiner Verpflichtung zu befreien, wenn dessen Gläubiger längere Zeit seine Rechte nicht geltend gemacht hat (Zeitmoment). Der Berechtigte muss vielmehr unter Umständen untätig geblieben sein, die den Eindruck erweckt haben, dass er sein Recht nicht mehr geltend machen wolle, so dass der Verpflichtete sich darauf einstellen durfte, nicht mehr in Anspruch genommen zu werden (Umstandsmoment). Hierbei muss das Erfordernis des Vertrauensschutzes auf Seiten des Verpflichteten das Interesse des Berechtigten derart überwiegen, dass ihm die Erfüllung des Anspruchs nicht mehr zuzumuten ist.

Schon nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts vor dem Inkrafttreten des § 613a Abs. 5 und 6 BGB konnte das Widerspruchsrecht wegen Verwirkung ausgeschlossen sein. An dieser Rechtsprechung hat der Senat im Einklang mit der herrschenden Auffassung im Schrifttum auch nach der neuen Rechtslage festgehalten. Die Tatsache, dass der Gesetzgeber eine Widerspruchsfrist eingeführt hat, schließt eine Anwendung der allgemeinen Grundsätze nicht aus, weil jedes Recht nur unter Berücksichtigung der Grundsätze von Treu und Glauben ausgeübt werden kann (15. Februar 2007 - 8 AZR 431/06 - mwN, BAGE 121, 289 = AP BGB § 613a Nr. 320 = EzA BGB 2002 § 613a Nr. 64).

Angesichts der gesetzlichen Regelung kann hinsichtlich des Zeitmoments nicht auf eine feststehende Monatsfrist, beispielsweise von sechs Monaten abgestellt werden. Im Gesetzgebungsverfahren sind nämlich Vorschläge auf Aufnahme einer generellen Höchstfrist von drei (BR-Drucks. 831/1/01 S. 2) bzw. sechs Monaten (BT-Drucks. 14/8128 S. 4) nicht aufgegriffen worden. Abzustellen ist vielmehr auf die konkreten Umstände des Einzelfalles (Senat 15. Februar 2007 - 8 AZR 431/06 - BAGE 121, 289 = AP BGB § 613a Nr. 320 = EzA BGB 2002 § 613a Nr. 64). Dabei ist, wie der Senat bereits zur Verwirkung der Geltendmachung eines Betriebsübergangs (27. Januar 2000 - 8 AZR 106/99 -) ausgeführt hat, davon auszugehen, dass bei schwierigen Sachverhalten die Rechte des Arbeitnehmers erst nach längerer Untätigkeit verwirken können. Außerdem ist die Länge des Zeitablaufes in Wechselwirkung zu dem ebenfalls erforderlichen Umstandsmoment zu setzen. Je stärker das gesetzte Vertrauen oder die Umstände, die eine Geltendmachung für den Anspruchsgegner unzumutbar machen, sind, desto schneller kann ein Anspruch verwirken. Es müssen letztlich besondere Verhaltensweisen sowohl des Berechtigten als auch des Verpflichteten vorliegen, die es rechtfertigen, die späte Geltendmachung des Rechts als mit Treu und Glauben unvereinbar und für den Verpflichteten als unzumutbar anzusehen (Senat 15. Februar 2007 - 8 AZR 431/06 - mwN, aaO).

bb) Die Beurteilung der Frage, ob ein Recht verwirkt ist, obliegt zwar grundsätzlich den Tatsachengerichten, die den ihnen zur Begründung des Verwirkungseinwandes vorgetragenen Sachverhalt eigenverantwortlich zu würdigen haben (vgl. BAG 17. Januar 2007 - 7 AZR 23/06 - EzAÜG AÜG § 10 Fiktion Nr. 116). Vom Revisionsgericht ist das Berufungsurteil jedoch darauf zu überprüfen, ob das Tatsachengericht die von der Rechtsprechung entwickelten rechtlichen Voraussetzungen der Verwirkung beachtet sowie alle erheblichen Gesichtspunkte berücksichtigt hat und ob die Bewertung dieser Gesichtspunkte von den getroffenen tatsächlichen Feststellungen getragen wird (vgl. BAG 12. Dezember 2006 - 9 AZR 747/06 - mwN, EzA BGB 2002 § 242 Verwirkung Nr. 1).

cc) Vorliegend hat das Landesarbeitsgericht die Voraussetzungen für das Vorliegen des Umstandsmoments, welches zusammen mit dem Zeitmoment zur Verwirkung des Widerspruchsrechts führen kann, verkannt.

(1) Das Zeitmoment ist erfüllt.

Die Frist für das für die Verwirkung maßgebliche Zeitmoment beginnt nicht erst mit der umfassenden Unterrichtung des Arbeitnehmers über den Betriebsübergang und seine Folgen zu laufen (vgl. Senat 27. November 2008 - 8 AZR 174/07 - AP BGB § 613a Nr. 363 = EzA BGB 2002 § 613a Nr. 106). Damit setzt auch nicht erst die Kenntnis des Arbeitnehmers von der Fehlerhaftigkeit der Unterrichtung die Frist für die Beurteilung des Vorliegens des Zeitmoments in Lauf. Bei dem Zeitmoment handelt es sich nicht um eine gesetzliche, gerichtliche oder vertraglich vorgeschriebene Frist, für welche bestimmte Anfangs- und Endzeitpunkte gelten, die in den §§ 186 ff. BGB geregelt sind. Vielmehr hat bei der Prüfung, ob ein Recht verwirkt ist, eine Gesamtbetrachtung stattzufinden, bei der das Zeit- und das Umstandsmoment zu berücksichtigen und in Relation zu setzen sind.

Erfolgt die Prüfung entsprechend diesen Grundsätzen, so ist es nicht geboten, ähnlich wie bei gesetzlichen, gerichtlichen oder vertraglichen Fristen für das so genannte Zeitmoment einen bestimmten Fristbeginn, wie etwa die Kenntnis des Berechtigten von bestimmten Tatsachen festzulegen. Vielmehr ist darauf abzustellen, ob der Verpflichtete aufgrund des Zeitablaufes, in dem der Berechtigte sein Recht nicht ausgeübt hat, und den Umständen des Einzelfalles, zu denen auch der jeweilige Informationsstand des Berechtigten gehört, darauf vertrauen durfte, der Berechtigte werde sein Recht nicht mehr geltend machen. Grundsätzlich ist der gesamte Zeitablauf seit der Rechtsentstehung von Bedeutung, im Falle der Beklagten jedenfalls der Zeitraum ab Ende September 2005, weil zu diesem Zeitpunkt die aus ihrer Sicht durch ihr Unterrichtungsschreiben vom 29. August 2005 in Gang gesetzte gesetzliche einmonatige Widerspruchsfrist (§ 613a Abs. 6 Satz 1 BGB) für die Klägerin ablief.

Die Klägerin hat ihr Widerspruchsrecht erst rd. 12 Monate nach dem vollzogenen Betriebsübergang am 1. Oktober 2005 ausgeübt, nämlich mit Schreiben vom 28. September 2006. Vor Ablauf eines Monats nach der Unterrichtung in Schriftform muss der Arbeitgeber wegen der in § 613a Abs. 6 Satz 1 BGB normierten Monatsfrist mit einem Widerspruch des Arbeitnehmers rechnen. Durch die Unterrichtung über den Betriebsübergang gibt der Arbeitgeber grundsätzlich zu erkennen, dass er mit dieser die Widerspruchsfrist von einem Monat in Gang setzen will und nach Fristablauf die Erklärung von Widersprüchen nicht mehr erwartet (Senat 23. Juli 2009 - 8 AZR 357/08 - AP BGB § 613a Widerspruch Nr. 10 = EzA BGB 2002 § 613a Nr. 113).

Dies gilt auch, wenn die Unterrichtung unvollständig oder fehlerhaft war. Der Zeitraum von 13 Monaten zwischen der Unterrichtung über den Betriebsübergang und der Erklärung des Widerspruchs und von 12 Monaten nach Ablauf der hypothetischen gesetzlichen Widerspruchsfrist ist nach der Rechtsprechung des Senats grundsätzlich geeignet, das Vorliegen des Zeitmoments zu bejahen und erfüllt im Streitfall insbesondere auch deshalb das Zeitmoment, weil die Klägerin durch den Abschluss ihres Aufhebungsvertrages mit der BenQ Mobile OHG ein besonders gewichtiges Umstandsmoment gesetzt hatte (vgl. 25. Februar 2010 - 8 AZR 740/08 - und 2. April 2009 - 8 AZR 220/07 - AP BGB § 613a Widerspruch Nr. 6).

(2) Die Klägerin hat durch ihr Verhalten, insbesondere durch den Abschluss des Aufhebungsvertrages mit der BenQ Mobile OHG am 9./10. August 2006 das Umstandsmoment verwirklicht.

Das Umstandsmoment ist erfüllt, wenn der Arbeitgeber davon ausgehen durfte, der Widerspruch werde nicht mehr ausgeübt. Dies ist dann der Fall, wenn er aufgrund des Verhaltens des Arbeitnehmers annehmen durfte, dieser habe den Übergang seines Arbeitsverhältnisses auf den Betriebserwerber und diesen damit als seinen neuen Arbeitgeber akzeptiert (vgl. Senat 27. November 2008 - 8 AZR 188/07 -; 21. August 2008 - 8 AZR 407/07 - AP BGB § 613a Nr. 348). Dies ist regelmäßig gegeben, wenn der Arbeitnehmer über den Bestand seines Arbeitsverhältnisses gegenüber dem Betriebserwerber disponiert hat (vgl. Senat 27. November 2008 - 8 AZR 174/07 - AP BGB § 613a Nr. 363 = EzA BGB 2002 § 613a Nr. 106; 20. März 2008 - 8 AZR 1016/06 - NZA 2008, 1354).

Allein der Umstand, dass der Arbeitnehmer (zunächst) widerspruchslos beim Betriebserwerber weiterarbeitet und von diesem die Arbeitsvergütung entgegennimmt, stellt ebenso wenig eine Disposition über den Bestand des Arbeitsverhältnisses dar (vgl. Senat 27. November 2008 - 8 AZR 225/07 -; 24. Juli 2008 - 8 AZR 175/07 - AP BGB § 613a Nr. 347) wie Vereinbarungen mit dem Betriebserwerber, durch welche einzelne Arbeitsbedingungen, zB Art und Umfang der zu erbringenden Arbeitsleistung, Höhe der Arbeitsvergütung, geändert werden. Als Disposition über den Bestand des Arbeitsverhältnisses stellen sich nur solche Vereinbarungen oder Verhaltensweisen des Arbeitnehmers dar, durch welche es zu einer Beendigung des Arbeitsverhältnisses kommt, zB Abschluss eines Aufhebungsvertrages (Senat 27. November 2008 - 8 AZR 174/07 - AP BGB § 613a Nr. 363 = EzA BGB 2002 § 613a Nr. 106) bzw. die Hinnahme einer vom Betriebserwerber ausgesprochenen Kündigung (Senat 24. Juli 2008 - 8 AZR 175/07 - aaO), oder durch welche das Arbeitsverhältnis auf eine völlig neue rechtliche Grundlage gestellt wird (zB die Begründung eines Altersteilzeitarbeitsverhältnisses; Senat 23. Juli 2009 - 8 AZR 357/08 - AP BGB § 613a Widerspruch Nr. 10 = EzA BGB 2002 § 613a Nr. 113).

Aufgrund des Abschlusses des Aufhebungsvertrages zwischen der Klägerin und der BenQ Mobile OHG am 9./10. August 2006 durfte die Beklagte davon ausgehen, die Klägerin werde ihr Widerspruchsrecht nicht mehr ausüben (Erfüllung des Umstandsmoments).

(3) Es ist entgegen der Auffassung des Landesarbeitsgerichts unerheblich, ob und ggf. ab wann die Beklagte von dem Abschluss des Aufhebungsvertrages Kenntnis hatte.

Auf die Verwirkung darf sich die Beklagte berufen, unabhängig davon, ob ihr alle von der Klägerin verwirklichten Umstandsmomente bekannt geworden sind. Bei der Verwirkung des Widerspruchsrechts im Zusammenhang mit einem Betriebsübergang genügt es, dass einer der Verpflichteten von den vertrauensbildenden Umständen Kenntnis hat. Jedenfalls im unmittelbaren Verhältnis zwischen Betriebsveräußerer und Betriebserwerber sieht das Gesetz grundsätzlich eine gemeinsame Verpflichtung und Berechtigung beider aus dem Arbeitsverhältnis vor. Daraus folgt, dass immer dann, wenn sich der Betriebserwerber als neuer Arbeitgeber mit Erfolg auf Verwirkungsumstände berufen könnte, diese auch der Betriebsveräußerer als früherer Arbeitgeber für sich in Anspruch nehmen darf.

Die Unterrichtungspflicht des § 613a Abs. 5 BGB trifft als Gesamtschuldner sowohl den bisherigen Arbeitgeber als auch den neuen Betriebsinhaber. Der von einem Betriebsübergang betroffene Arbeitnehmer erlangt die Fortdauer seines Widerspruchsrechts sowohl durch Informationsfehler des einen wie des anderen. Wenn das Gesetz in der Frage der Informationspflicht zum Betriebsübergang den alten und neuen Arbeitgeber als Einheit sieht, legt dies nahe, Betriebsveräußerer und Betriebserwerber auch hinsichtlich des Informationsstandes zum Arbeitnehmerverhalten einheitlich aufzufassen. Auch Art. 3 Abs. 2 der RL 2001/23/EG fingiert einen gleichen Informationsstand von Veräußerer und Erwerber über die Rechte und Pflichten der übergegangenen Arbeitsverhältnisse. Entscheidend kommt hinzu, dass nach § 613a Abs. 6 Satz 2 BGB der Arbeitnehmer den Widerspruch sowohl gegenüber dem bisherigen Arbeitgeber (Betriebsveräußerer) als auch gegenüber dem neuen Inhaber (Betriebserwerber) erklären darf. Der Widerspruch kann aber nicht gegenüber dem neuen Arbeitgeber verwirkt sein, weil dieser die eingetretenen „Umstände“ kennt, gegenüber dem bisherigen Arbeitgeber wegen dessen Unkenntnis jedoch nicht. Für das Schuldverhältnis von Betriebsveräußerer und Betriebserwerber als Gesamtschuldner gegenüber dem Arbeitnehmer als Berechtigtem ist in § 613a BGB, insbesondere in dessen Abs. 6, „ein anderes“ normiert (§ 425 Abs. 1 BGB). Neuer und alter Arbeitgeber dürfen sich wechselseitig auf die Kenntnis des anderen vom Arbeitnehmerverhalten berufen. Eine nachgewiesene Kenntnis des in Anspruch genommenen Verpflichteten von einem bestimmten Arbeitnehmerverhalten ist nicht erforderlich, wenn feststeht, dass dieses Verhalten wenigstens dem anderen Verpflichteten bekannt geworden ist (Senat 23. Juli 2009 - 8 AZR 357/08 - AP BGB § 613a Widerspruch Nr. 10 = EzA BGB 2002 § 613a Nr. 113; 2. April 2009 - 8 AZR 220/07 - AP BGB § 613a Widerspruch Nr. 6).

dd) Unzutreffend ist die Annahme der Klägerin, die Beklagte habe sich wegen der nicht ordnungsgemäßen Unterrichtung über den Betriebsteilübergang nicht darauf verlassen dürfen, die Klägerin werde ihr Widerspruchsrecht nicht mehr ausüben, sodass die Berufung der Beklagten auf die Verwirkung des Widerspruchsrechts ihrerseits gegen Treu und Glauben (§ 242 BGB) verstieße. Dies führte zu einem widersinnigen Ergebnis. Einerseits behielte die Klägerin ihr Widerspruchsrecht wegen der fehlerhaften Unterrichtung länger, als in § 613a Abs. 6 Satz 1 BGB normiert. Andererseits könnte das Widerspruchsrecht deshalb nicht verwirken, weil die Klägerin nicht entsprechend den Vorgaben des § 613a Abs. 5 BGB unterrichtet worden war. Dies hätte zur Folge, dass im Falle einer fehlerhaften Unterrichtung durch den alten Arbeitgeber eine Verwirkung des Rechts zum Widerspruch in der Regel nicht eintreten könnte. Dies widerspräche jedoch dem Grundsatz, dass jedes Recht verwirken kann.

ee) Die Klägerin hat weder substanziiert dafür vorgetragen, dass die Beklagte oder für sie handelnde Mitarbeiter in Schädigungsabsicht in einer gegen die guten Sitten verstoßenden Weise (§ 826 BGB) im Rahmen des § 613a Abs. 5 BGB falsch unterrichtet hätten noch dafür, dass sie von der BenQ Mobile OHG treuwidrig zum Abschluss des Aufhebungsvertrages vom 9./10. August 2006 veranlasst wurde. Die Klägerin hat weder dargelegt noch ist aus dem Akteninhalt erkennbar, dass die für die BenQ Mobile OHG Handelnden wussten, dass diese wegen der sich abzeichnenden Insolvenz die vertraglichen Verpflichtungen nicht mehr erfüllen können werde. Die Klägerin betrachtet den Aufhebungsvertrag offensichtlich nach wie vor als wirksam. Insbesondere hat sie ihre auf Abschluss dieses Vertrages gerichtete Willenserklärung bislang nicht nach § 123 Abs. 1 BGB angefochten.

2. Da das Arbeitsverhältnis der Klägerin mit der Beklagten aufgrund des am 1. Oktober 2005 erfolgten Betriebsübergangs beendet worden ist, steht der Klägerin ab diesem Zeitpunkt auch kein Anspruch auf Annahmeverzugsvergütung gegen die Beklagte zu. Den Anspruch auf Mehrarbeitsvergütung hat das Landesarbeitsgericht rechtlich zutreffend abgewiesen, da dieser als Erfüllungsanspruch gegen die BenQ Mobile OHG zu richten ist.

3. Die weiteren geltend gemachten Zahlungsansprüche der Klägerin bestehen ebenfalls nicht.

a) Diese von der Klägerin nur für den Fall des Unterliegens mit ihrem Feststellungsantrag hilfsweise gestellten Zahlungsanträge sind in der Revision zur Entscheidung angefallen.

Über einen Hilfsantrag ist in der Revisionsinstanz zu befinden, wenn dem Hauptantrag - hier also dem Feststellungsantrag der Klägerin - in der Berufungsinstanz entsprochen, auf die Revision des Beklagten dieser Hauptantrag vom Revisionsgericht jedoch abgewiesen wird. Grundlage dafür, dass das dem Hilfsantrag zugrunde liegende Klagebegehren Gegenstand der Revisionsinstanz wird, ist der Umstand, dass die Grundbedingungen des Klageverfahrens auch im Rechtsmittelzug weitergelten. Dazu gehört die Festlegung des Klagebegehrens, welches der Beklagte durch ein von ihm eingelegtes Rechtsmittel nicht einschränken kann. Der Umfang der Anfallwirkung ist nicht anders zu bestimmen als im Berufungsverfahren (Senat 12. November 2009 - 8 AZR 751/07 - DB 2010, 789; BGH 24. Januar 1990 - VIII ZR 296/88 - MDR 1990, 711; 17. September 1991 - XI ZR 256/90 - NJW 1992, 112; Senat 8. August 2002 - 8 AZR 675/00 -; Musielak/Ball ZPO 7. Aufl. § 557 Rn. 4 f., § 528 Rn. 5 f.).

b) Die Klägerin hat gegen die Beklagte keinen Anspruch auf Zahlung der mit der BenQ Mobile OHG vereinbarten Abfindungszahlung iHv. 170.173,00 Euro.

Diese Abfindungszahlung hat die Klägerin erst mit der BenQ Mobile OHG ausgehandelt. Es ist keine Anspruchsgrundlage ersichtlich, aus welcher sich eine Haftung der Beklagten für die Ansprüche der Klägerin aus der nach dem Betriebsübergang am 1. Oktober 2005 mit der BenQ Mobile OHG getroffenen Aufhebungsvereinbarung vom 9./10. August 2006 ergibt. Insbesondere folgt eine solche Abfindung nicht aus den Haftungsregelungen des § 613a Abs. 2 BGB.

c) Der Klägerin steht auch der hilfsweise geltend gemachte Anspruch auf Zahlung der mit der BenQ Mobile OHG vereinbarten Abfindung nicht als Schadensersatzanspruch gegen die Beklagte wegen der Verletzung der Unterrichtungspflicht des § 613a Abs. 5 BGB zu.

aa) Zwar hat die Beklagte ihrer Unterrichtungspflicht gegenüber der Klägerin nicht genügt, weshalb sie dieser grundsätzlich nach § 280 Abs. 1 BGB zum Ersatz des Schadens, den sie durch die unzulängliche Unterrichtung erlitten hat, verpflichtet ist. Die Klägerin hat jedoch nicht dargelegt, dass die nicht den gesetzlichen Vorgaben entsprechende Unterrichtung ursächlich dafür war, dass sie die mit der BenQ Mobile OHG vereinbarte Abfindung nicht erhalten hat. Hätte die Beklagte sie ordnungsgemäß über den Betriebsübergang unterrichtet, so hätte sie - wie sie behauptet - dem Übergang ihres Arbeitsverhältnisses widersprochen. Dann wäre sie Arbeitnehmerin der Beklagten geblieben und es hätte nicht zum Abschluss eines Aufhebungsvertrages und einer Abfindungsvereinbarung mit der BenQ Mobile OHG kommen können.

bb) Die Klägerin kann auch im Übrigen von der Beklagten nicht mit Erfolg verlangen, so behandelt zu werden, als ob es wegen eines ordnungsgemäßen Widerspruchs iSd. § 613a Abs. 6 BGB nicht zu einer Beendigung des Arbeitsverhältnisses mit der Beklagten gekommen wäre.

Die fehlerhafte oder unvollständige Unterrichtung durch die Beklagte hat dazu geführt, dass die Frist des § 613a Abs. 6 Satz 1 BGB für die Ausübung des Widerspruchsrechts nicht in Gang gesetzt worden ist. Der Gesetzgeber hat dem Arbeitnehmer über § 613a Abs. 6 BGB die Möglichkeit eingeräumt, bei einer Verletzung der Unterrichtungspflicht nach § 613a Abs. 5 BGB einen Widerspruch auch ohne Einhaltung der Widerspruchsfrist des § 613a Abs. 6 Satz 1 BGB auszuüben. Damit hat es der Arbeitnehmer in der Hand, durch die nicht fristgebundene Ausübung des Widerspruchsrechts den Fortbestand seines Arbeitsverhältnisses mit dem Betriebsveräußerer zu erreichen. Führt ein Verhalten des Arbeitnehmers dazu, dass sein Recht auf Ausübung des Widerspruchs untergegangen ist, zB durch das Rechtsinstitut der Verwirkung, liegt es nicht im Schutzzweck der Vorschrift des § 613a Abs. 5 BGB, dem Arbeitnehmer gleichsam eine weitere Widerspruchsmöglichkeit einzuräumen, indem er im Wege einer Schadensersatzklage vom Betriebsveräußerer verlangt mittels der Naturalrestitution wirtschaftlich so gestellt zu werden als hätte er dem Übergang seines Arbeitsverhältnisses auf den Betriebserwerber ordnungsgemäß widersprochen. Würde ein solcher Schadensersatzanspruch zuerkannt, würden letztlich die Regelungen, die zum Untergang des Widerspruchsrechts geführt haben, umgangen (vgl. Senat 2. April 2009 - 8 AZR 220/07 - AP BGB § 613a Widerspruch Nr. 6).

d) Der weitere Hilfsantrag der Klägerin, der unbeziffert ist und auf § 113 Abs. 3 BetrVG gestützt wird, ist unschlüssig.

Betriebsveräußerung und Betriebsstilllegung schließen sich systematisch aus und die Veräußerung des Betriebes allein - wie bereits die Wertung in § 613a BGB zeigt - stellt keine Stilllegung dar, weil die Identität des Betriebes gewahrt bleibt und lediglich ein Inhaberwechsel stattfindet ( Senat 22. Oktober 2009 - 8 AZR 766/08 - AP SGB X § 115 Nr. 16; 28. Mai 2009 - 8 AZR 273/08 - Rn. 30, 45, AP BGB § 613a Nr. 370 = EzA KSchG § 17 Nr. 20; 27. September 2007 - 8 AZR 941/06 - Rn. 32, BAGE 124, 159 = AP BGB § 613a Nr. 332 = EzA BGB 2002 § 613a Nr. 86 ). Entsprechend scheidet ein Betriebsübergang aus, wenn der Betrieb vor dem Erwerb stillgelegt wurde (so ausdrücklich Senat 16. Juli 1998 - 8 AZR 80/97 - zu B II 2 a der Gründe; 16. Mai 2002 - 8 AZR 319/01 - zu B III 1 b bb, B III 1 c, B III 4 der Gründe, AP BGB § 613a Nr. 237 = EzA BGB § 613a Nr. 210). Die bloße Einstellung der Produktion bedeutet allerdings noch keine Betriebsstilllegung (Senat 16. Mai 2002 - 8 AZR 319/01 - zu B III 1 b bb der Gründe, aaO) . Unter Betriebsstilllegung ist vielmehr die Auflösung der zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer bestehenden Betriebs- und Produktionsgemeinschaft zu verstehen, die ihre Veranlassung und zugleich ihren unmittelbaren Ausdruck darin findet, dass der Unternehmer die bisherige wirtschaftliche Betätigung in der ernstlichen Absicht einstellt, die Verfolgung des bisherigen Betriebszwecks dauernd oder für eine ihrer Dauer nach unbestimmte, wirtschaftlich nicht unerhebliche Zeitspanne nicht weiter zu verfolgen. Abgeschlossen ist die Stilllegung dann, wenn die Arbeitsverhältnisse der Arbeitnehmer beendet sind (Senat 26. April 2007 - 8 AZR 695/05 - Rn. 34, AP InsO § 125 Nr. 4; 16. Mai 2002 - 8 AZR 319/01 - zu B III 1 b bb der Gründe, aaO; BAG 29. März 1977 - 1 AZR 46/75 - BAGE 29, 114 = AP BetrVG 1972 § 102 Nr. 11 = EzA BetrVG 1972 § 102 Nr. 27).

II. Die Revision der Klägerin hinsichtlich des geltend gemachten weitergehenden Zahlungsanspruchs ist, wie ausgeführt, unbegründet.