BAG, 10. Senat — 10 AZR 286/13

Die Parteien streiten im Rahmen einer Stufenklage über die Wirksamkeit einer Mandantenübernahmeklausel.

Der Beklagte war auf Grundlage eines Anstellungsvertrags vom 22. März 2004 seit 15. April 2004 bei der Klägerin, einer Rechtsanwaltsgesellschaft, in deren Niederlassung in Osnabrück als Rechtsanwalt beschäftigt.

Mit Schreiben vom 25. September 2007 übersandte die Klägerin dem Beklagten eine „Tantiemeregelung“ mit der Bitte, diese zu unterzeichnen, und teilte ihm gleichzeitig mit, dass sein Fixgehalt mit Wirkung ab 1. Oktober 2007 angehoben werde. Nach Gesprächen zwischen den Parteien kam es am 6. November 2007 zur Unterzeichnung einer Vereinbarung. Diese blieb bis auf die Hinzufügung einer salvatorischen Klausel als Ziff. 7 und die Begrenzung der Tantiemevereinbarung auf das Geschäftsjahr 2007/2008 gegenüber dem Entwurf unverändert. In der Vereinbarung heißt es ua.:

Mit Schreiben vom 8. November 2007 wurde dem Beklagten Gesamtprokura erteilt. In den Folgejahren wurde die Tantiemevereinbarung weiter angewandt.

Der Beklagte kündigte sein Arbeitsverhältnis mit der Klägerin zum 30. Juni 2011 und nahm unmittelbar im Anschluss eine Tätigkeit als angestellter Rechtsanwalt für die P AG auf. Die neue Arbeitgeberin des Beklagten und die Klägerin sind in derselben Immobilie in Osnabrück ansässig. Mit Schreiben vom 27. Dezember 2011 forderte die Klägerin den Beklagten auf, auf der Grundlage der Mandantenübernahmeklausel vom 6. November 2007 Auskunft zu erteilen, was nicht geschah.

Die Klägerin hat die Auffassung vertreten, der Beklagte sei aufgrund der Mandantenübernahmeklausel verpflichtet, Auskunft zu erteilen und Honorare abzuführen. Sie habe Anhaltspunkte, dass er für seine neue Arbeitgeberin zumindest teilweise dieselben Kunden rechtlich berate, welche er vorher bei der Klägerin betreut habe. Der Beklagte habe fast seinen gesamten Umsatz bei der Klägerin mit fünf Mandanten gemacht; nach seinem Weggang habe sich ihr Nettoumsatz hinsichtlich dieser Mandate in knapp einem Jahr auf etwa 1/10 reduziert.

Die Mandantenübernahmeklausel sei wirksam. Bei den Bestimmungen der Vereinbarung vom 6. November 2007 handle es sich nicht um Allgemeine Geschäftsbedingungen iSd. § 305 ff. BGB. Zwar habe die Klägerin die Bestimmung in die Verhandlung eingebracht und der Vertragsentwurf stamme von ihr. Der Beklagte habe aber bei Gesprächen hierüber auf die einzelnen Inhalte der Vereinbarung Einfluss nehmen können und es sei zu Veränderungen im Vertragswerk gekommen. Unabhängig hiervon liege keine unangemessene Benachteiligung vor. Maßgeblicher Beurteilungszeitpunkt sei der Zeitpunkt des Vertragsschlusses. Die Klägerin habe ein berechtigtes geschäftliches Interesse daran gehabt, ihre langjährig exklusiv betreuten Mandate vor Übernahme durch konkurrierende Rechtsanwälte zu schützen. Eine unbillige Erschwerung des beruflichen Fortkommens des Beklagten bestehe im Hinblick auf die Höhe des Honoraranteils und die begrenzte Zeitdauer der Abführungspflicht nicht. Das gelte insbesondere, weil es gerade nicht typisch sei, dass ein Rechtsanwalt nach längerer beruflicher Karriere von einem Anstellungsverhältnis in ein anderes wechsle. Die Bindung an das aus den übernommenen Mandanten gewonnene Honorarvolumen stelle einen beiderseitigen Interessenausgleich dar und sei im Falle eines neuen Arbeitsverhältnisses vom neuen Arbeitgeber im Rahmen seines Direktionsrechts zu berücksichtigen. Die anwaltliche Schweigepflicht stehe einer Auskunft nicht entgegen, § 49b BRAO gestatte vielmehr die Auskunft. Im Übrigen sei eine solche auch nach allgemeinen Rechtsgrundsätzen zulässig.

Die Klägerin hat beantragt,

Der Beklagte hat Klageabweisung beantragt. Er hat die Auffassung vertreten, die vereinbarte Mandantenübernahmeklausel sei unwirksam. Die Klausel sei von der Klägerin als Allgemeine Geschäftsbedingung vorformuliert worden. Sie sei unklar, weil sich ihr nicht entnehmen lasse, ob nur Umsätze aus selbständiger Tätigkeit oder auch Arbeitsentgelt erfasst sein solle. Die Klausel behindere ihn unbillig in seinem beruflichen Fortkommen. Im Übrigen dürfe er die geforderte Auskunft mit Rücksicht auf seine berufliche Verschwiegenheitsverpflichtung nicht erteilen.

Arbeitsgericht und Landesarbeitsgericht haben die Klage abgewiesen. Mit der vom Landesarbeitsgericht zugelassenen Revision strebt die Klägerin weiterhin eine Verurteilung des Beklagten - zunächst zur Auskunftserteilung - an.

Die zulässige Revision ist unbegründet. Die Klägerin hat keinen Anspruch auf die begehrte Auskunft und hieraus etwa folgende Zahlungen. Über die Stufenklage kann deshalb einheitlich entschieden und die Klage insgesamt abgewiesen werden (BAG 14. November 2012 - 10 AZR 783/11 - Rn. 61; 28. Juni 2011 - 3 AZR 385/09 - Rn. 16, BAGE 138, 184).

I. Es kann dahinstehen, ob es sich bei Ziff. 6 der Vereinbarung vom 6. November 2007 um eine Allgemeine Geschäftsbedingung iSv. § 305 Abs. 1 BGB oder jedenfalls um eine vorformulierte Vertragsbedingung iSv. § 310 Abs. 3 Nr. 2 BGB handelt.

1. Allerdings spricht vieles dafür, dass die Klägerin die „Tantiemeregelung“ einschließlich der Ziff. 6 vorformuliert, dem Beklagten in dieser Form angeboten und damit im Rechtssinne gestellt hat (§ 310 Abs. 3 Nr. 1 BGB). Deren einmalige Verwendung würde dabei genügen, da es sich um einen Verbrauchervertrag iSv. § 310 Abs. 3 Nr. 2 BGB handelt. Der Beklagte ist als Arbeitnehmer Verbraucher in diesem Sinn (st. Rspr., zB BAG 18. Dezember 2008 - 8 AZR 81/08 - Rn. 20 mwN). Der Vortrag der Klägerin dürfte auch nicht genügen, um von der Möglichkeit einer Einflussnahme auf die Mandantenübernahmeklausel iSd. § 310 Abs. 3 Nr. 2 BGB auszugehen. Der gesetzesfremde Kerngehalt der Klausel müsste von ihr erkennbar ernsthaft zur Disposition gestellt und dem Verwendungsgegner müsste Gestaltungsfreiheit zur Wahrung seiner Interessen eingeräumt worden sein (vgl. zusammenfassend: BAG 19. Mai 2010 - 5 AZR 253/09 - Rn. 25 f. mwN). Nach den Grundsätzen der abgestuften Darlegungslast hatte sie dessen Vortrag, er habe keine Einflussmöglichkeit gehabt, qualifiziert zu bestreiten, indem sie konkret darlegte, wie sie die Klausel zur Disposition gestellt hat und aus welchen Umständen darauf geschlossen werden kann, der Verwendungsgegner habe die Klausel freiwillig akzeptiert (BAG 19. Mai 2010 - 5 AZR 253/09 - Rn. 27; 25. Mai 2005 - 5 AZR 572/04 - zu VII 2 der Gründe, BAGE 115, 19).

2. Letztlich kann dies offenbleiben. Auch wenn man zugunsten der Klägerin unterstellt, dass die Mandantenübernahmeklausel durch die Parteien ausgehandelt wurde, fehlt es an einer Grundlage für die geltend gemachten Ansprüche.

II. Ein Auskunfts- und Honorarabführungsanspruch besteht nicht, da eine spätere Tätigkeit als angestellter Rechtsanwalt von der Mandantenübernahmeklausel nicht erfasst wird. Dies ergibt eine Auslegung der Klausel. Dass der Beklagte im Streitzeitraum vom 1. Juli bis 31. Dezember 2011 eine selbständige Tätigkeit ausgeübt hat, behauptet die Klägerin nicht.

1. Bei der Regelung in Ziff. 6 der Tantiemevereinbarung handelt es sich - auch wenn man unterstellt, dass sie ausgehandelt wurde - um eine typische Vertragsregelung, deren Auslegung durch das Revisionsgericht uneingeschränkt kontrollierbar ist (vgl. dazu zuletzt zB BAG 13. Juni 2012 - 10 AZR 313/11 - Rn. 24 mwN).

2. Der Inhalt der vertraglichen Regelung ist nach den §§ 133, 157 BGB durch Auslegung zu ermitteln. Ausgehend vom Wortlaut der Klausel ist deren objektiver Bedeutungsgehalt zu ermitteln. Maßgebend ist dabei der allgemeine Sprachgebrauch unter Berücksichtigung des vertraglichen Regelungszusammenhangs. Ein übereinstimmender Wille der Parteien geht dem Wortlaut des Vertrags und jeder anderweitigen Interpretation vor und setzt sich auch gegenüber einem völlig eindeutigen Vertragswortlaut durch. Von Bedeutung für das Auslegungsergebnis sind auch der von den Vertragsparteien verfolgte Regelungszweck und die Interessenlage der Beteiligten sowie die Begleitumstände der Erklärung, soweit sie einen Schluss auf den Sinngehalt der Erklärung zulassen. Die tatsächliche Handhabung des Vertragsverhältnisses kann ebenfalls Rückschlüsse auf dessen Inhalt ermöglichen (BAG 13. Juni 2012 - 10 AZR 313/11 - Rn. 25; 23. Februar 2011 - 4 AZR 536/09 - Rn. 22).

3. Nach dem Wortlaut der Vereinbarung hat sich der Beklagte verpflichtet, „20 % der Nettohonorare, die er … verdient“ an die Klägerin abzuführen. Darüber hinaus hat er die erzielten Honorare durch Kopien „der an die Mandanten übersandten Rechnungen nachzuweisen“. Die gesamte Begrifflichkeit deutet auf eine Abführungspflicht im Rahmen einer anschließenden freiberuflichen Tätigkeit hin. Während ein Arbeitnehmer nach § 611 BGB einen Vergütungsanspruch gegenüber seinem Arbeitgeber hat, wird die Vergütung des freiberuflichen Rechtsanwalts auch als Honorar bezeichnet (vgl. zB § 49b Abs. 2 BRAO; § 4a RVG). Honorar bezeichnet überhaupt typischerweise die Gegenleistung für eine freiberufliche Tätigkeit (vgl. Duden Das große Wörterbuch der deutschen Sprache 3. Aufl.; Wahrig 9. Aufl., jeweils zum Stichwort Honorar). Hinzu kommt, dass die Abführungspflicht sich auf „Nettohonorare“ bezieht. Beim Arbeitnehmer wird zwar ebenfalls zwischen Brutto- und Nettovergütung unterschieden; dies betrifft aber nur das Verhältnis zu seinem Arbeitgeber. Ein „Verdienen“ von Nettohonoraren findet beim angestellten Anwalt im Verhältnis zu Dritten nicht statt. Das ist nur beim selbständigen Rechtsanwalt anders, der der Umsatzsteuerpflicht unterliegt und dem Dritten eine Vergütung zuzüglich Umsatzsteuer in Rechnung stellt. Die Klausel enthält auch keine erweiternde Formulierung, wie bspw. den Hinweis auf eine „mittelbare“ Übernahme von Mandaten (vgl. die Formulierung in: BAG 7. August 2002 - 10 AZR 586/01 - BAGE 102, 145 oder den Vorschlag von: Grimm/Brock/Windeln ArbRB 2005, 92, 94), die auf ihre Erstreckung auf eine anschließende unselbständige Tätigkeit hindeutet.

Zwar schließt der Wortlaut die Deutung nicht aus, dass sich die Nettohonorare auf einen zukünftigen Arbeitgeber beziehen sollen und „Verdienen“ im weiteren Sinn als Generieren von Umsatz für diesen zu verstehen ist. Für eine solche Auslegung fehlen aber nähere Anhaltspunkte; insbesondere hat die Klägerin nichts für einen entsprechenden übereinstimmenden Willen der Vertragsparteien vorgetragen. Ein weit gefasstes Verständnis der Regelung mag zwar ihrer Interessenlage entsprochen haben, um sie umfassend an Erlösen von „übernommenen“ Mandaten zu beteiligen und Umgehungsmöglichkeiten zu beseitigen (vgl. dazu Bauer/Diller Wettbewerbsverbote 6. Aufl. Rn. 136; Grimm/Brock/Windeln aaO S. 93), keineswegs aber der Interessenlage des Beklagten. Im Übrigen kann die auf eine selbständige Tätigkeit zielende Formulierung auch im Interesse der Klägerin gerade den Sinn haben, möglichen Unwirksamkeitsrisiken zu begegnen und die Reichweite der Klausel deshalb auf ein späteres Tätigkeitsfeld des Arbeitnehmers zu beschränken, bei dem er frei entscheiden kann, ob er entsprechende Mandate vor dem Hintergrund der Übernahmeklausel bearbeitet oder nicht (vgl. unten zu III). Soweit die Klägerin erstmals in der Revisionsinstanz zu den näheren Umständen vorträgt, unter denen es zur Vereinbarung der streitgegenständlichen Klausel kam, handelt es sich um neuen Sachvortrag, der gemäß § 559 ZPO keine Berücksichtigung finden kann.

III. Im Übrigen wäre eine Mandantenübernahmeklausel, die eine Honorarabführung auch bei einer nachfolgenden Tätigkeit als angestellter Rechtsanwalt verlangt, als sog. verdeckte Mandantenschutzklausel wegen Umgehung der Pflicht zur Zahlung einer Karenzentschädigung (§ 74 Abs. 2 HGB) gemäß § 75d Satz 2 HGB unwirksam.

1. Die Rechtsprechung unterscheidet zwischen sog. allgemeinen Mandantenschutzklauseln auf der einen und Mandantenübernahmeklauseln auf der anderen Seite. Bei einer allgemeinen Mandantenschutzklausel ist es dem Arbeitnehmer untersagt, nach seinem Ausscheiden mit der Beratung ehemaliger Mandanten seines Arbeitgebers zu diesem in Konkurrenz zu treten. Allgemeine Mandantenschutzklauseln haben daher die Wirkung eines nachvertraglichen Wettbewerbsverbots, sodass § 74 ff. HGB Anwendung finden. Sie sind nur wirksam, wenn sie mit der Pflicht des Arbeitgebers zur Zahlung einer Karenzentschädigung nach § 74 Abs. 2 HGB verbunden sind und soweit die gesetzlich zulässige Höchstdauer von zwei Jahren nach § 74a Abs. 1 Satz 3 HGB nicht überschritten wird (BAG 7. August 2002 - 10 AZR 586/01 - zu II der Gründe, BAGE 102, 145). Mandantenübernahmeklauseln wurden dagegen auch ohne Verpflichtung des Arbeitgebers zur Zahlung einer Karenzentschädigung grundsätzlich als zulässig und verbindlich angesehen, soweit sie dem Schutz eines berechtigten geschäftlichen Interesses des Arbeitgebers dienen und das berufliche Fortkommen des Arbeitnehmers nicht unbillig erschweren (BAG 7. August 2002 - 10 AZR 586/01 - zu II 1 der Gründe, aaO [zu einer Fallgestaltung vor Inkrafttreten der Schuldrechtsreform]). Allerdings stellt eine Mandantenübernahmeklausel ohne Karenzentschädigung dann eine Umgehung iSv. § 75d Satz 2 HGB dar, wenn die Konditionen so gestaltet sind, dass sich die Bearbeitung der Mandate wirtschaftlich nicht lohnt. In diesem Fall schalte der Arbeitgeber seinen früheren Mitarbeiter als Konkurrenten aus, dh. es handle sich um eine verdeckte Mandantenschutzklausel, die den Arbeitnehmer iSv. § 74 Abs. 1 HGB in seiner beruflichen Tätigkeit beschränkt. Dies könne auch aus einer zu langen Bindungsdauer folgen (BAG 7. August 2002 - 10 AZR 586/01 - zu II 2 a der Gründe, aaO).

Diese Rechtsprechung ist weitgehend auf Zustimmung gestoßen (LAG Köln 24. August 2007 - 11 Sa 241/07 - Rn. 30; Bauer/Diller Rn. 136; Bauer Anm. AP HGB § 75d Nr. 4; Bohle MDR 2003, 140, 141; Diller EWiR 2002, 1049 f.; Feuerich/Weyland/Weyland BRAO 8. Aufl. § 27 Rn. 46; Grimm/Brock/Windeln aaO; HWK/Diller 5. Aufl. § 74 HGB Rn. 54; Kittner/Zwanziger/Deinert/Mayer 7. Aufl. § 90 Rn. 48; Preis/Stoffels Der Arbeitsvertrag 4. Aufl. II W 10 Rn. 74; Schaub/Vogelsang ArbR-Hdb. 15. Aufl. § 55 Rn. 21; von Steinau-Steinrück AnwBl. 2008, 90, 92), wobei regelmäßig nur die Konstellation Beachtung findet, dass ein ehemaliger Arbeitnehmer sich selbständig macht und frühere Mandate nunmehr als Selbständiger bearbeitet (umfassender Bauer/Diller aaO unter Hinweis auf „besondere Probleme“ bei einer anschließenden Tätigkeit als Angestellter; Grimm/Brock/Windeln aaO S. 93). In jüngerer Zeit mehren sich allerdings kritische Stimmen gegenüber der Verwendung von Mandantenübernahmeklauseln, insbesondere in Allgemeinen Geschäftsbedingungen (Arens/Pelke DStR 2013, 1804; Degen NZA-RR 2013, 349 [beides zustimmende Anmerkungen zur angegriffenen Entscheidung]; Hartung/Scharmer 5. Aufl. § 26 BORA Rn. 115 f., 120 [im Hinblick auf die Verletzung der anwaltlichen Verschwiegenheitspflicht]; umfassend Meier NZA 2013, 253; unklar Kleine-Cosack 6. Aufl. Vor § 59a Rn. 103, 105).

2. Bei Ziff. 6 der Vereinbarung vom 6. November 2007 würde es sich in der Bedeutung, die ihr die Klägerin beimisst, um eine verdeckte Mandantenschutzklausel handeln, die wegen der fehlenden Entschädigungsregelung eine unwirksame Umgehung iSv. § 75d Satz 2 HGB darstellt (ebenso Meier aaO S. 255; Degen aaO S. 351).

a) Die Klägerin meint, der Beklagte sei verpflichtet, Honorarbeträge an die Klägerin abzuführen, auch wenn er im Rahmen eines Arbeitsverhältnisses bei einem neuen Arbeitgeber frühere Mandate seines bisherigen Arbeitgebers bearbeitet.

b) Eine solche Klausel kann dazu führen, dass sich die Aufnahme eines Arbeitsverhältnisses für den Beklagten wirtschaftlich nicht lohnt, wenn er dort Mandate seines früheren Arbeitgebers bearbeitet; sie behindert ihn daher in seinem beruflichen Fortkommen, ohne dies durch die nach § 74 Abs. 2 HGB vorgeschriebene Entschädigung auszugleichen.

aa) Nach Ziff. 6 der Vereinbarung vom 6. November 2007 in der Auslegung der Klägerin ist der Beklagte verpflichtet, 20 % der Nettohonorare, also der Honorare ohne Umsatzsteuer, die sein neuer Arbeitgeber von den entsprechenden Mandanten erhält, an die Klägerin abzuführen. Die Verpflichtung ist ihrer Höhe nach immer gleich, unabhängig davon, ob eine Abrechnung nach dem Gegenstandswert, nach Stundensätzen oder ggf. sogar als Erfolgshonorar (§ 4a RVG) erfolgt. Ebenso wenig stellt die Klausel eine Verbindung zur Höhe der vom Arbeitnehmer bei seinem neuen Arbeitgeber erzielten Arbeitsvergütung her (vgl. Bauer/Diller Rn. 136 aE). Es ist daher ohne Weiteres denkbar, dass bei einer hohen Honorarsumme einerseits und einem - aus welchen Gründen auch immer - vergleichsweise niedrigen Arbeitseinkommen andererseits ein weit höherer Teil des Arbeitseinkommens an die ehemalige Arbeitgeberin abgeführt werden muss, als der Prozentsatz suggeriert. Eine Begrenzung, zB auf einen entsprechenden Anteil am erzielten Arbeitseinkommen, enthält die Klausel nicht. Ob sich das bezeichnete Risiko im Fall des Beklagten tatsächlich verwirklicht hat oder auch nur erheblich war, spielt im Hinblick auf die allgemein wettbewerbsbeschränkende Wirkung der Abrede keine Rolle. Ebenso kommt es nicht darauf an, ob der neue Arbeitgeber dem Arbeitnehmer wegen etwaiger „interessanter“ Mandate ein höheres Gehalt zahlt. Weder gibt es darauf einen Rechtsanspruch des Arbeitnehmers noch ist diese Folge in der Vertragsklausel angelegt; dies wäre im Hinblick auf die Belastung Dritter auch nicht möglich. Schließlich ist unerheblich, ob es sich - wie die Klägerin meint - um einen seltenen Fall handelt, dass ein angestellter Rechtsanwalt in ein anderes Anstellungsverhältnis wechselt; denn gerade so will die Klägerin die streitgegenständliche Klausel verstanden wissen. Im Ergebnis zielt die Klausel auf den neuen Arbeitgeber als Konkurrenten, trifft aber in einer im Einzelfall nicht vorhersehbaren Art und Weise auch den Arbeitnehmer.

bb) Eine Verpflichtung zur Zahlung einer Karenzentschädigung iSv. § 74 Abs. 2 HGB enthält die Mandantenübernahmeklausel nicht. Der gleichzeitig vereinbarte Tantiemeanspruch ist keine Karenzentschädigung im gesetzlichen Sinn.

3. Ob die begehrte Auskunftserteilung - wie das Landesarbeitsgericht meint - wegen eines Verstoßes gegen die in § 43a Abs. 2 BRAO normierte anwaltliche Pflicht zur Verschwiegenheit unzulässig wäre und welche Auswirkungen dies ggf. auf eine Honorarabführungspflicht hätte, kann dahinstehen. Ebenso bedarf es keiner Entscheidung, ob Mandantenübernahmeklauseln als Allgemeine Geschäftsbedingungen oder vorformulierte Vertragsbedingungen einen Arbeitnehmer iSv. § 307 Abs. 1 Satz 1 iVm. Abs. 2 BGB deshalb unangemessen beachteiligen (vgl. zu den Grundsätzen zB BAG 14. September 2011 - 10 AZR 526/10 - Rn. 33, BAGE 139, 156), weil sie entschädigungslos eine Honorarabführungspflicht vorsehen, obwohl mit der Beendigung des Arbeitsverhältnisses grundsätzlich die Verpflichtung endet, dem Arbeitgeber keinen Wettbewerb zu machen (allg. Auffassung, zB vorausgesetzt in: BAG 16. Januar 2013 - 10 AZR 560/11 - Rn. 17; 26. Juni 2008 - 2 AZR 190/07 - Rn. 15).

IV. Die Klägerin hat die Kosten der Revision gemäß § 97 Abs. 1 ZPO zu tragen.