BAG, 8. Senat — 8 AZR 619/13

Die Parteien streiten um die Frage, ob zwischen ihnen ein Arbeitsverhältnis nach mehreren Betriebsübergängen und mehreren Widersprüchen der Klägerin gegen den Übergang ihres Arbeitsverhältnisses besteht.

Die Klägerin war 1991 in die Dienste der Rechtsvorgängerin der Beklagten getreten, sodann arbeitete sie ab 1995 bei der Beklagten, einem bundesweit tätigen Telekommunikationsunternehmen, dort zuletzt im Callcenter G. Ihre monatliche Bruttovergütung betrug damals ca. 3.300,00 Euro.

Der Beschäftigungsbetrieb der Klägerin ging am 1. September 2007 von der Beklagten auf die „V GmbH“ (V) über. Darüber war die Klägerin durch ein Unterrichtungsschreiben der V vom 26. Juli 2007 informiert worden. Die Klägerin erhob damals keinen Widerspruch gegen den Übergang ihres Arbeitsverhältnisses. Sie arbeitete nach dem Betriebsübergang für die V, mit der sie weder einen neuen Arbeitsvertrag noch andere Vereinbarungen geschlossen hat.

Mit Datum vom 25. Oktober 2008 wurde die Klägerin von der V und einer T G GmbH (T) über einen weiteren Betriebsübergang von der V auf die T unterrichtet, der am 1. Dezember 2008 stattfand. Auch diesem Übergang ihres Arbeitsverhältnisses auf die T widersprach die Klägerin zunächst nicht. Sie unterschrieb am 30. Dezember 2009 einen ihr von T vorgelegten neuen Arbeitsvertrag, demzufolge sich ihre Arbeitsbedingungen änderten. Die Vergütung wurde abgesenkt, die wöchentliche Arbeitszeit erhöht und die Zusage zur betrieblichen Altersversorgung wurde zurückgenommen. In § 1 des neuen Arbeitsvertrages wird ua. bestimmt:

Mit Urteil vom 26. Mai 2011 (- 8 AZR 18/10 -) entschied der Senat zu einem wortgleichen Unterrichtungsschreiben der V, ebenfalls vom 26. Juli 2007, aber ein anderes Arbeitsverhältnis betreffend, dass die Unterrichtung fehlerhaft war.

Mit Schreiben vom 20. Oktober 2011 an die Beklagte ließ die Klägerin Widerspruch gegen den „Betriebsübergang des Arbeitsverhältnisses von der Kundenniederlassung bzw. der D AG auf die V GmbH gemäß Betriebsübergang vom 01.09.2007“ einlegen. Sie berief sich dabei auf die durch die Senatsentscheidung vom Mai 2011 festgestellte Fehlerhaftigkeit der diesbezüglichen Unterrichtung.

Ebenfalls unter dem 20. Oktober 2011 ließ die Klägerin durch ein weiteres, an V gerichtetes Schreiben Widerspruch gegen den zweiten Übergang ihres Arbeitsverhältnisses von der V auf die T einlegen. Sie erhob gegen V Klage auf Feststellung, dass ihr Arbeitsverhältnis mit V „über den 01.12.2008 hinaus“ bestehe. Die Klage wurde abgewiesen, das Urteil wurde rechtskräftig (ArbG Gera, Urteil vom 1. August 2012 - 7 Ca 205/12 -).

Zudem forderte die Klägerin mit einem dritten, auf den 20. Oktober 2011 datierten Schreiben die T auf, die bei der Beklagten gültigen Tarifverträge anzuwenden:

Mit Schriftsatz vom 30. Juli 2012 wertete die Klägerin dieses Schreiben als Anfechtung des mit T geschlossenen Arbeitsvertrages vom 30. Dezember 2009. Sie sei durch Drohung und Täuschung zum Abschluss bewegt worden. Die Bestimmungen des Vertrages seien intransparent, was gleichfalls zur Unwirksamkeit führe.

Durch Beschluss der Gesellschafterversammlung vom 28. August 2013 wurde die T umfirmiert in „T O GmbH“, was am 3. September 2013 in das Handelsregister eingetragen wurde (HRB des Amtsgerichts H). Über deren Vermögen wurde nach Bestellung eines vorläufigen Insolvenzverwalters unter dem 10. Oktober 2013 am 16. Januar 2014 das Insolvenzverfahren eröffnet (AG H).

Die Klägerin hat die Auffassung vertreten, wegen der fehlerhaften Unterrichtung vom 26. Juli 2007 über den ersten Betriebsübergang von der Beklagten auf V habe die Widerspruchsfrist nach § 613a Abs. 6 Satz 1 BGB nicht zu laufen begonnen. Eine Verwirkung komme nicht in Betracht, weil es jedenfalls an dem erforderlichen Umstandsmoment fehle. Auf den Abschluss des Arbeitsvertrages mit der T könne sich die Beklagte insoweit nicht berufen, da jener Vertrag angefochten und auch aus anderen Gründen unwirksam sei. Im Übrigen habe die Beklagte von diesem Vertrag keine Kenntnis gehabt. Eine Zurechnung des Wissens des in der Kette von Betriebsübergängen letzten Arbeitgebers komme mit Blick auf die Beklagte als ersten Arbeitgeber nicht in Betracht.

Die Klägerin hat zuletzt beantragt

Ihren Antrag auf Klageabweisung hat die Beklagte vor allem damit begründet, das Widerspruchsrecht der Klägerin sei verwirkt. Zudem habe sich die Klägerin widersprüchlich verhalten, indem sie alle drei potenziell in Betracht kommenden Arbeitgeber, also die Beklagte, V und T, zeitgleich mit eigenständigen Ansprüchen konfrontiert und sich dabei darauf berufen habe, jeweils zum Anspruchsgegner in einem Arbeitsverhältnis zu stehen. Nach rechtskräftiger Abweisung ihrer Feststellungsklage gegen die V sei es der Klägerin verwehrt, dem früheren Übergang des Arbeitsverhältnisses von der Beklagten auf die V zu widersprechen. Durch rechtskräftiges Urteil sei die T als ihr alleiniger Arbeitgeber bestätigt worden.

Das Arbeitsgericht hat die Klage abgewiesen. Die Berufung der Klägerin hatte vor dem Landesarbeitsgericht keinen Erfolg. Mit der vom Landesarbeitsgericht zugelassenen Revision verfolgt die Klägerin ihr Klageziel weiter.

Die zulässige Revision ist unbegründet. Einen Widerspruch gegen den früheren Übergang ihres Arbeitsverhältnisses von der Beklagten auf die V konnte die Klägerin, deren Arbeitsverhältnis mittlerweile mit T besteht, nicht mehr einlegen, § 613a Abs. 6 Satz 2 BGB.

A. Das Landesarbeitsgericht hat seine Entscheidung im Wesentlichen wie folgt begründet:

Die Klage sei zulässig. Es bestehe ein rechtliches Interesse der Klägerin an der Feststellung der von ihr behaupteten Rechtsbeziehung zur Beklagten. Jedoch sei die Klage unbegründet. Zwar sei der Widerspruch der Klägerin vom 20. Oktober 2011 gegen den Übergang ihres Arbeitsverhältnisses von der Beklagten auf die V nicht verfristet gewesen, weil das diesen Betriebsübergang betreffende Unterrichtungsschreiben, wie vom Senat anderweitig entschieden, fehlerhaft gewesen sei und die Frist zur Erklärung des Widerspruchs gegen den Übergang des Arbeitsverhältnisses nicht in Lauf zu setzen vermocht habe.

Die Klägerin habe aber ihr Recht zum Widerspruch verwirkt. Nach 51 Monaten könne durchaus von einer Verwirklichung des Zeitmoments ausgegangen werden. Mit dem Abschluss des neuen Arbeitsvertrages zu Sanierungszwecken sei das Arbeitsverhältnis mit T auf eine neue Grundlage gestellt worden. Dadurch habe die Klägerin mit dem nächsten Übernehmer eine Disposition über das Arbeitsverhältnis als Ganzes getroffen und das Umstandsmoment verwirklicht. Die Disposition gegenüber dem Zweiterwerber des Betriebes müsse einer Disposition gegenüber dem Ersterwerber gleichstehen. Dies müsse insbesondere bei „Kettenübergängen“ gelten, obwohl zwischen Veräußerer und Zweiterwerber keine Verantwortungsgemeinschaft bestehe. Denn eine Verabsolutierung des Vertrauensmerkmals führe dazu, dass mit dem Folgeübergang eine Verwirkung entweder dauerhaft ausgeschlossen oder von der zufälligen Information des Erstveräußerers abhängig gemacht werde. Es genüge daher die Abkehr vom bisherigen Arbeitsverhältnis unabhängig von der Kenntnis des ursprünglichen Arbeitgebers davon.

Die Klägerin habe den neuen Arbeitsvertrag mit T nicht wirksam angefochten. Es fehle schon an einer hinreichend deutlichen Anfechtungserklärung, jedenfalls an einem Anfechtungsgrund. Der Vertrag sei auch nicht aus anderen Gründen, etwa wegen eines Verstoßes gegen das Transparenzgebot, unwirksam.

B. Der Senat folgt dem im Ergebnis. In Konstellationen wie der vorliegenden stellt sich die Frage der Verwirkung des Widerspruchsrechts jedoch schon deswegen nicht, weil nach dem Gesetz die betroffenen Arbeitnehmer nicht Widerspruch gegen den Übergang ihres mittlerweile bei einem Nacherwerber bestehenden Arbeitsverhältnisses auf einen Ersterwerber einlegen können.

I. Die Klage ist zulässig, weil die Klägerin das notwendige Feststellungsinteresse iSv. § 256 ZPO hat. Das Feststellungsinteresse im Verhältnis zur Beklagten entfiel nicht deshalb, weil die Klägerin zwischenzeitlich und alternativ Dritte auf die Feststellung eines Arbeitsverhältnisses in Anspruch genommen hat. Den von einem infrage stehenden Betriebsübergang betroffenen Arbeitnehmern steht es frei, den Fortbestand ihres Arbeitsverhältnisses gegenüber den verschiedenen, in Betracht kommenden Arbeitgebern geltend zu machen (BAG 10. Mai 2012 - 8 AZR 434/11 - Rn. 22). Das Feststellungsinteresse als Zulässigkeitsvoraussetzung ist insoweit unabhängig von der materiellen Rechtslage zu beurteilen, die zudem noch einer rechtlichen Klärung bedarf.

II. Ihren Widerspruch gegen den Übergang des Arbeitsverhältnisses am 1. September 2007 auf die V hat die Klägerin unter dem 20. Oktober 2011 gegenüber der Beklagten erklären lassen. Entgegen § 613a Abs. 6 Satz 2 BGB erfolgte damit der Widerspruch nicht gegenüber dem „neuen Inhaber“ - T - oder „dem bisherigen Arbeitgeber“ (V), sondern gegenüber der Beklagten als einer früheren Arbeitgeberin. Eine solche Widerspruchsmöglichkeit besteht nach dem Gesetz nicht.

1. Das Widerspruchsrecht nach § 613a BGB gegen den Übergang des Arbeitsverhältnisses infolge Betriebsübergangs ist zwar in der Richtlinie 2001/23/EG des Rates vom 12. März 2001 zur Angleichung der Rechtsvorschriften der Mitgliedstaaten über die Wahrung von Ansprüchen der Arbeitnehmer beim Übergang von Unternehmen, Betrieben oder Unternehmens- oder Betriebsteilen (ABl. EG L 82 vom 22. März 2001 S. 16) nicht ausdrücklich geregelt, jedoch in der Rechtsprechung des EuGH anerkannt (ua. EuGH 16. Dezember 1992 - C-132/91, C-138/91 und C-139/91 - [Katsikas ua.] Rn. 30 ff. mwN, Slg. 1992, I-6577). Der Inhalt jenes Rechts ist unionsrechtlich nicht ausgestaltet; die Rechtsfolgen eines Widerspruchs für das Arbeitsverhältnis richten sich somit nach nationalem Recht (ua. EuGH 16. Dezember 1992 - C-132/91, C-138/91 und C-139/91 - [Katsikas ua.] Rn. 37, aaO).

2. Der Widerspruch gegenüber einem ehemaligen Arbeitgeber ist nach dem Wortlaut des Gesetzes nicht möglich. „Bisheriger“ Arbeitgeber in der Situation, in der sich die Klägerin im Oktober 2011 nach zwei Betriebsübergängen befand, wäre im Sinne des Gesetzes die V gewesen. „Bisher/ig“ bedeutet: „bis jetzt“ (Brockhaus-Wahrig Deutsches Wörterbuch S. 703 [1980]); „von einem unbestimmten Zeitpunkt an bis zum heutigen Tag“ (Duden Das große Wörterbuch der deutschen Sprache 3. Aufl. S. 607); „bislang/bis jetzt/bis heute/bis dato/bis zum heutigen Tage/bis zur jetzigen Stunde“ (Knaurs Lexikon der sinnverwandten Wörter S. 116). Bezogen auf einen Betriebsübergang also ist der „bisherige Arbeitgeber“ derjenige, der vor dem aktuellen Arbeitgeber den Betrieb innehatte. Die derzeitige Arbeitgeberin der Klägerin, die T, ist „neue Inhaberin“ iSd. § 613a Abs. 6 Satz 2 BGB, da sie beim letzten Betriebsübergang den Betrieb erworben hat. Zur Beklagten steht die Klägerin im Zeitpunkt der Erklärung ihres Widerspruchs nicht mehr in einer, auch nicht in einer durch § 613a Abs. 6 BGB vermittelten arbeitsrechtlichen oder sonstigen vertragsrechtlichen Beziehung. Die Beklagte war bei Zugang des Widerspruchs nicht „bisheriger“ Arbeitgeber, sondern hatte diese Eigenschaft lange vor dem Widerspruch am 1. Dezember 2008 durch den Betriebsübergang von V auf T (an V) verloren. V verlor durch diesen weiteren Betriebsübergang ihren Status als „neue Inhaberin“ und wurde zur „bisherigen Arbeitgeberin“.

3. Dem entspricht die Gesetzesbegründung (BT-Drs. 14/7760 S. 20) für das Widerspruchsrecht. Mit der Würde des Menschen, dem Recht auf freie Entfaltung der Persönlichkeit und dem Recht auf freie Arbeitsplatzwahl (Art. 1, 2 und 12 GG) wäre es unvereinbar, wenn ein Arbeitnehmer verpflichtet würde, für einen Arbeitgeber zu arbeiten, den er nicht frei gewählt hatte (BAG 22. April 1993 - 2 AZR 50/92 -; EuGH 16. Dezember 1992 - C-132/91, C-138/91, C-139/91 - [Katsikas ua.] Rn. 32, Slg. 1992, I-6577). Im Zeitpunkt des Widerspruchs konnte jedoch die Würde der Klägerin nicht mehr dadurch beeinträchtigt werden, dass sie für die V zu arbeiten hatte, die sie nicht frei gewählt hat. Denn die Arbeitspflicht der Klägerin für die V bestand nur bis zum 30. November 2008, seit 1. Dezember 2008 besteht sie gegenüber der T infolge des weiteren Betriebsübergangs.

4. Auch systematische Überlegungen führen zu dem Ergebnis, dass der Widerspruch nur gegenüber dem „bisherigen“ Inhaber oder „dem neuen Inhaber“, den letzten Übergang des Arbeitsverhältnisses betreffend, erklärt werden kann, nicht jedoch gegenüber vormaligen Arbeitgebern oder alten Inhabern wegen früherer Betriebsübergänge.

a) Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts und der herrschenden Auffassung im Schrifttum ist das Widerspruchsrecht nach § 613a Abs. 6 BGB ein Gestaltungsrecht in Form eines Rechtsfolgenverweigerungsrechts (vgl. zuletzt BAG 16. April 2013 - 9 AZR 731/11 - Rn. 29, BAGE 145, 8; 6. Juli 2011 - 4 AZR 501/09 - Rn. 80; 2. April 2009 - 8 AZR 178/07 - Rn. 28; 19. Februar 2009 - 8 AZR 176/08 - Rn. 22 mwN, BAGE 129, 343). Gestaltet werden kann nur ein bestehendes Rechtsverhältnis, dh. das Arbeitsverhältnis, das bei Ausübung des Widerspruchs besteht. Im Falle des Widerspruchs durch die Klägerin war das das Arbeitsverhältnis mit T. Mit V war sie nur noch als „bisherige Arbeitgeberin“ verbunden. Mit anderen Worten: Die Klägerin hätte zwar einen Widerspruch an die V in ihrer Eigenschaft als „bisherige Arbeitgeberin“ richten können, dieser hätte aber den Übergang ihres Arbeitsverhältnisses von V auf T betroffen. Die V dagegen als „neue Inhaberin“ oder die Beklagte als „früheren Arbeitgeber“ mit der Ausübung eines Gestaltungsrechts zu konfrontieren geht ins Leere, weil die vormalige Rechtsbeziehung der Klägerin nach dem Betriebsübergang auf T nicht mehr besteht.

b) Der Senat hat bereits darauf hingewiesen, dass das Widerspruchsrecht als Gestaltungsrecht in Form eines Rechtsfolgenverweigerungsrechts durch Erklärung des Widerspruchs vorrangig inhaltlich zum Ausdruck bringt, dass der Arbeitnehmer nicht zum neuen Inhaber mit dem Arbeitsverhältnis wechseln will. Diesen Unwillen zu wechseln kann er auch gegenüber dem „bisherigen Arbeitgeber“ erklären, ohne damit zugleich zum Ausdruck zu bringen, dass er hinsichtlich eines vorausgegangenen ersten Betriebsübergangs einen Widerspruch nicht mehr erklären wird (BAG 26. Mai 2011 - 8 AZR 18/10 - Rn. 35). Hat die Klägerin mit dem am 20. Oktober 2011 erklärten Widerspruch somit gesagt: „Ich will nicht zur V wechseln“, so ging diese Erklärung ins Leere, denn am 20. Oktober 2011 ist die Klägerin schon längst nicht mehr bei der V, sondern bei T beschäftigt, und dies seit dem 1. September 2008, § 613a Abs. 1 Satz 1 BGB.

5. Eine analoge Anwendung des § 613a Abs. 6 Satz 2 BGB in Form auch eines gegenüber einem früheren Arbeitgeber bestehenden Widerspruchsrechts kommt nicht in Betracht. Es fehlt bereits an einer planwidrigen Regelungslücke (ausführlich dazu BAG 10. Dezember 2013 - 9 AZR 51/13 - Rn. 23). Nach der Zielsetzung des Gesetzes besteht keine Widerspruchsmöglichkeit im Verhältnis zu einem „früheren Arbeitgeber“. Dem Gesetzgeber ist das Phänomen der in der Praxis nicht seltenen „Kettenbetriebsübergänge“ seit Langem bekannt. Gleichwohl hat er davon abgesehen, eine Widerspruchsmöglichkeit gegenüber vorangegangenen Arbeitgebern einzuräumen. Zudem gibt es kein Bedürfnis für eine Analogiebildung. Das Fehlen eines Widerspruchsrechts gegenüber einem „früheren Arbeitgeber“ verletzt weder den allgemeinen Gleichheitssatz, noch führt dies zu Wertungswidersprüchen (vgl. BAG 10. Dezember 2013 - 9 AZR 51/13 - Rn. 23). Der Gesetzgeber hat den Arbeitnehmer zur Wahrung seiner (Grund-)Rechte darauf verwiesen, zunächst gegen den letzten Übergang seines Arbeitsverhältnisses vorzugehen. Unterlässt er dies oder erweist sich sein entsprechendes Vorgehen als fruchtlos, so hat er den in der Kette letzten Arbeitgeber im Sinne der Gesetzesbegründung „frei gewählt“, seine Privatautonomie wurde gewahrt. Jener Vertragspartner ist ihm dann nicht mehr „aufgezwungen“ worden.

III. Die Klägerin kann sich vorliegend auch nicht darauf berufen, dass sie zeitgleich mit dem gegenüber der Beklagten eingelegten Widerspruch auch dem Übergang ihres Arbeitsverhältnisses von V auf T widersprochen habe. Denn dieser Widerspruch ist rechtskräftig für unwirksam befunden worden.

1. Zeitgleich mit dem gegenüber der Beklagten erklärten Widerspruch gegen den Übergang ihres Arbeitsverhältnisses auf V hat die Klägerin gegenüber V auch Widerspruch gegen den Übergang ihres Arbeitsverhältnisses auf T einlegen lassen. Sodann hat die Klägerin eine weitere Klage gegen V auf Feststellung erhoben, dass ihr Arbeitsverhältnis mit V „über den 01.12.2008 hinaus“ bestehe. Diese Klage wurde durch rechtskräftiges Urteil des Arbeitsgerichts Gera abgewiesen (Urteil vom 1. August 2012 - 7 Ca 205/12 -). Infolge dessen blieb das Arbeitsverhältnis der Klägerin bei ihrem letzten Arbeitgeber, T. Die an die Beklagte gerichtete Erklärung ging ins Leere.

2. Bei dieser Sachlage ist nicht zu entscheiden, ob die Klägerin bei Wirksamkeit ihres Widerspruchs gegen den Übergang ihres Arbeitsverhältnisses auf T noch wirksam einen Widerspruch gegen den Übergang ihres Arbeitsverhältnisses von der Beklagten auf V - die in diesem Fall dann wieder „neue Inhaberin“ iSd. § 613a Abs. 6 Satz 2 BGB geworden wäre - hat erklären können (vgl. BAG 24. April 2014 - 8 AZR 369/13 - Rn. 21). Der Versuch der Klägerin, mittels des weiteren Widerspruchs die Fortsetzung ihres Arbeitsverhältnisses mit V über den 1. Dezember 2008 hinaus zu bewirken und dieses Rechtsverhältnis gerichtlich feststellen zu lassen, ist rechtskräftig abschlägig beschieden worden. Dies muss die Klägerin gegen sich gelten lassen. Sie kann daher gegenüber der Beklagten nicht behaupten, tatsächlich bestehe ihr Arbeitsverhältnis mit V fort und im Verhältnis zu dieser sei die Beklagte „bisherige Arbeitgeberin“ iSd. § 613a Abs. 6 Satz 2 BGB.

IV. Da der von der Klägerin erklärte Widerspruch gegen den Übergang ihres Arbeitsverhältnisses von der Beklagten auf V unbeachtlich ist, kommt es auf die Frage, ob und wodurch die Klägerin das Recht, einen solchen Widerspruch zu erklären, verwirkt haben könnte, nicht an.

C. Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 ZPO.