BAG, 3. Senat — 3 AZR 116/13

Die Parteien streiten über die Anpassung der Betriebsrente des Klägers zum 1. Januar 2010.

Der im Juli 1943 geborene Kläger war bis zum 30. Juni 1999 bei der Beklagten beschäftigt. Seit dem 1. August 2003 bezieht er laufende Leistungen der betrieblichen Altersversorgung iHv. zunächst 2.176,23 Euro monatlich. Die Anpassungsprüfung nach § 16 Abs. 1 BetrAVG für die Betriebsrenten der insgesamt 2.466 Versorgungsempfänger führt die Beklagte gebündelt zum 1. Januar eines Jahres durch. Zum 1. Januar 2007 passte die Beklagte die Betriebsrente des Klägers auf 2.300,49 Euro an.

Die Beklagte ist ein Unternehmen der Fotoindustrie. Sie ist eine 100-prozentige Tochter der K Verwaltung GmbH (heute: K Communications GmbH), mit der ein Gewinnabführungsvertrag besteht. Die K Verwaltung GmbH ist wiederum eine 100-prozentige Tochter der K Holding GmbH, die einen Konzernabschluss nach deutschem Recht aufstellt, in den die Beklagte einbezogen ist. Die deutsche K-Gruppe ist in den weltweiten E K-Konzern eingebunden, dessen Leitung der E K C in R, Staat N, USA obliegt.

Die Beklagte vermarktet ausschließlich Produkte und Dienstleistungen des Markennamens „K“ auf dem Gebiet der analogen und digitalen Fotografie (Consumer Digital Group), der Kinotechnik (Entertainment Imaging) und der Druckindustrie (Graphics Communications Group). Sie ist seit dem 1. Oktober 2001 in ein sog. Kommissionärsmodell einbezogen und vertreibt die Produkte und Dienstleistungen in eigenem Namen auf fremde Rechnung. Hierfür erhält sie von der Prinzipalin, der E K S.A.R.L. G, Schweiz - einer Schwestergesellschaft - eine umsatzbezogene Vergütung, die sich im Geschäftsjahr 2007 auf 21,8 vH der erzielten Verkaufserlöse belief, im Jahr 2008 auf 18,5 vH, im Jahr 2009 auf 19,0 vH und im Jahr 2010 auf 14,0 vH. Durch dieses Kommissionärsmodell sollen ua. die Risiken der Bestandsführung und des Forderungsausfalls auf die E K S.A.R.L. G übertragen werden.

In den Geschäftsjahren 2007 bis 2011 belief sich das Eigenkapital der Beklagten durchgängig auf 129.636.504,00 Euro. Aufgrund des mit der K Verwaltung GmbH bestehenden Gewinnabführungsvertrags führte die Beklagte sämtliche Jahresüberschüsse an die K Verwaltung GmbH ab.

Die Mitarbeiterzahl der Beklagten reduzierte sich von 861 Arbeitnehmern im Jahr 2003 auf 470 Arbeitnehmer im Jahr 2010, worin jedoch ein Zugang von 100 Mitarbeitern von einer Schwestergesellschaft enthalten ist. Am Ende des Jahres 2011 waren noch 451 Arbeitnehmer beschäftigt. Bis zum 30. Juni 2012 reduzierte sich diese Anzahl auf 400 Mitarbeiter. Der Personalabbau wurde von Interessenausgleichen und Sozialplänen in den Jahren 2009 bis 2012 begleitet.

Ausgelöst durch veränderte Marktbedingungen und verstärkt durch die Finanzkrise 2008 befindet sich der E K-Konzern seit Jahren in wirtschaftlichen Schwierigkeiten. In den Jahren 2004 bis 2007 wurde der Konzern umstrukturiert und im Zuge der Digitalisierung der Fotografie fast die gesamte Produktpalette ausgetauscht. Der Konzern wandte sich von bestehenden Geschäftsfeldern in der Medizintechnik ab und erschloss neue Geschäftsfelder im Bereich der graphischen Industrie. Der Anpassungsprozess führte weltweit zu einem Arbeitsplatzabbau, wofür über 4 Mrd. US-Dollar aufzubringen waren. Bei rückläufigen Umsätzen betrug der weltweite Verlust 205 Mio. US-Dollar im Jahr 2007, 727 Mio. US-Dollar im Jahr 2008, 232 Mio. US-Dollar im Jahr 2009 und 687 Mio. US-Dollar im Jahr 2010. Für das Jahr 2011 wurde zuletzt ein Verlust von 400 - 600 Mio. US-Dollar im operativen Bereich veranschlagt. Die Belegschaft wurde konzernweit von 51.100 Mitarbeitern im Jahr 2005 auf knapp 20.250 Mitarbeiter im Jahr 2009 und 18.800 Mitarbeiter Ende des Jahres 2010 reduziert. Der Aktienkurs der E K Co. verringerte sich von 35 US-Dollar im Jahr 2005 auf 4,22 US-Dollar am 31. Dezember 2009 und sank in der Folgezeit auf deutlich unter 1 US-Dollar. In den Jahren 2009 und 2010 erfolgten keine Dividendenauszahlungen an Aktionäre. Die Kreditwürdigkeit der Gesellschaft wurde von den Rating-Agenturen als hoch spekulativ bzw. anfällig für Zahlungsverzögerungen eingestuft. Am 19. Januar 2012 beantragte die E K Co. das Insolvenzverfahren in den USA nach „Chapter 11“.

Die Beklagte verweigerte zum 1. Januar 2010 eine Anpassung der Betriebsrenten unter Hinweis auf ihre eigene schlechte wirtschaftliche Lage und die schlechte wirtschaftliche Lage des E K-Konzerns.

Mit seiner Klage hat der Kläger eine monatliche Erhöhung seiner Betriebsrente um 124,23 Euro begehrt. Er hat geltend gemacht, die Anpassungsentscheidung sei fehlerhaft. Die wirtschaftlichen Probleme des amerikanischen Mutterkonzerns würden sich nicht auf die wirtschaftliche Lage der Beklagten auswirken. Maßgeblich seien vielmehr die wirtschaftlichen Verhältnisse der Beklagten zum Zeitpunkt der Anpassungsentscheidung. Die Beklagte habe stets Gewinne erzielt, die weder aufgrund der Konzernverflechtungen noch des Kommissionärsmodells zu relativieren seien. Die Beklagte könne sich nicht auf eine unzureichende Eigenkapitalrendite berufen. Sie stelle zu Unrecht auf das Betriebsergebnis anstatt auf den Jahresüberschuss ab. Im Übrigen seien die Zahlen der Jahre 2008 bis 2010 unzutreffend. Die Beklagte habe durchgehend eine ausreichende Eigenkapitalrendite erwirtschaftet.

Der Kläger hat beantragt,

Die Beklagte hat Klageabweisung beantragt. Sie hat geltend gemacht, die Anpassung der Betriebsrente sei zu Recht unterblieben. Der E K-Konzern habe sich im Anpassungszeitpunkt in einer schweren wirtschaftlichen Krise befunden, die nachfolgend zur Einleitung des Insolvenzverfahrens nach „Chapter 11“ in den USA geführt habe. Seit Jahren habe der E K-Konzern aus strukturellen und wirtschaftlichen Gründen Verluste in Millionenhöhe bei rückläufigen Umsatzzahlen und drastisch sinkendem Personalbestand erwirtschaftet. Sie sei aufgrund der finanziellen, technischen, organisatorischen und sonstigen Verflechtungen im Konzern von der wirtschaftlichen Entwicklung im E K-Konzern unmittelbar abhängig. Dessen schwierige wirtschaftliche Lage habe sich direkt auf sie ausgewirkt und zu einem erheblichen Personalabbau sowie zu Kürzungen der variablen Vergütungen und unterlassenen Gehaltserhöhungen geführt. Ohne das Kommissionärsmodell hätte sie jedenfalls seit dem Jahr 2007 Verluste ausgewiesen, die auf die Schwestergesellschaft in der Schweiz verlagert worden seien. Durch das Kommissionärsmodell seien Gewinne bei ihr garantiert, aber zur Beurteilung der wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit nicht maßgeblich, weil die vereinbarte Vergütung nicht mit marktbezogenen Umsatzerlösen gleichgesetzt werden könne.

Im Übrigen sei auch ihre eigene wirtschaftliche Lage schlecht. In den Jahren 2007 bis 2009 sei ihre Eigenkapitalrendite rückläufig gewesen. Bei einem gleich bleibenden Eigenkapital von 129.636.504,00 Euro und ohne Berücksichtigung von Sondereffekten habe sie im Jahr 2007 als Betriebsergebnis 16.817.917,00 Euro erreicht, im Jahr 2008 nur 3.976.571,00 Euro und im Jahr 2009 13.282.618,00 Euro. Allerdings sei das Betriebsergebnis 2009 um einen Sondereffekt iHv. 9.100.000,00 Euro aufgrund einer fehlerhaften Abrechnung durch den Prinzipal zu korrigieren. Hieraus ergebe sich eine Eigenkapitalrendite im Jahr 2007 von 12,97 vH, im Jahr 2008 von 3,07 vH und im Jahr 2009 von 3,23 vH. Mit Ausnahme des Jahres 2007 lägen diese Werte unterhalb einer angemessenen Eigenkapitalverzinsung, die nicht auf der Basis der Umlaufrenditen von Anleihen der öffentlichen Hand, sondern des Zinssatzes nach der Rückstellungsabzinsungsverordnung zuzüglich eines Risikozuschlags zu berechnen sei; dieser müsse höher als mit 2 vH angesetzt werden. Ihre Prognose habe sich in den Folgejahren auch bestätigt. Im Jahr 2010 habe ein Gewinn von 7.282.586,00 Euro erwirtschaftet werden können; dies habe zu einer Eigenkapitalrendite iHv. 5,52 vH geführt, die nicht angemessen sei.

Das Arbeitsgericht hat dem Klageantrag zu 1. iHv. 3.302,60 Euro brutto zuzüglich Zinsen ab Rechtskraft der Entscheidung für die rückständigen Beträge von Januar 2010 bis April 2012 sowie dem Klageantrag zu 2. hinsichtlich künftiger Leistungen in Höhe eines monatlichen Differenzbetrags von 117,95 Euro brutto ab Mai 2012 entsprochen und die Klage im Übrigen abgewiesen. Das Landesarbeitsgericht hat die Berufung der Beklagten im Wesentlichen zurückgewiesen. Die monatliche Differenz hat es mit lediglich 117,44 Euro brutto ermittelt. Mit der Revision verfolgt die Beklagte ihren Antrag auf vollständige Klageabweisung weiter. Der Kläger begehrt die Zurückweisung der Revision.

Die zulässige Revision ist unbegründet. Die Klage ist im noch rechtshängigen Umfang begründet.

I. Die Revision ist zulässig. Zugunsten des Klägers kann von einem verspäteten Eingang der Revisionsbegründung ausgegangen werden. Jedenfalls ist dem Wiedereinsetzungsantrag der Beklagten gegen die Versäumung der Revisionsbegründungsfrist zu entsprechen.

1. Nach § 233 ZPO ist einer Partei, die ohne ihr Verschulden verhindert war, die Frist zur Begründung der Revision einzuhalten, auf ihren Antrag Wiedereinsetzung in den vorigen Stand zu gewähren. Die gemäß § 74 Abs. 1 Satz 3 ArbGG bis zum 11. April 2013 verlängerte Revisionsbegründungsfrist hat die Beklagte versäumt, wenn man auf den Eingang des Originals der Revisionsbegründung abstellt und davon ausgeht, ein Fax sei vorab nicht eingegangen. Das Original der Revisionsbegründung ist erst am 12. April 2013 und somit nach Ablauf der Revisionsbegründungsfrist beim Bundesarbeitsgericht eingegangen.

2. Ein Verschulden an der Versäumung der Revisionsbegründungsfrist trifft jedoch weder die Beklagte noch ihren Prozessbevollmächtigten, dessen schuldhaftes Verhalten der Beklagten nach § 85 Abs. 2 ZPO zuzurechnen wäre. Dieser hat die ihm obliegenden Sorgfaltspflichten nicht verletzt. Er durfte darauf vertrauen, dass die von ihm am 11. April 2013 fertiggestellte Revisionsbegründung nebst einer Anlage entsprechend seiner Anweisung noch am selben Tag vollständig an das Revisionsgericht per Telefax übermittelt wurde. Die Mitarbeiterin D hat dazu an Eides statt versichert, sie habe am 11. April 2013 um 14:32 Uhr die Revisionsbegründung an das Bundesarbeitsgericht gefaxt und um 14:39 Uhr einen Sendebericht ausgedruckt, wonach ein Fax an das Bundesarbeitsgericht gesendet wurde, dessen Übertragung 6 Minuten und 21 Sekunden gedauert habe. Die Zahl der übermittelten Seiten sei darin mit 16 angegeben und ein Vermerk „OK“ sei aufgedruckt gewesen. Die eidesstattliche Versicherung der Mitarbeiterin D lässt den Schluss zu, dass die mögliche Versäumung der Frist zur Begründung der Revision nicht auf eigenem Verschulden des Prozessbevollmächtigten der Beklagten beruht, insbesondere nicht auf mangelhafter Büroorganisation oder fehlender Überwachung des Büropersonals.

3. Der Wiedereinsetzungsantrag ist ordnungsgemäß und fristgerecht gestellt worden (§§ 234, 236, 237 ZPO). Die Wiedereinsetzung ist innerhalb von zwei Wochen nach Kenntnis vom nicht rechtzeitigen Eingang der Revisionsbegründung beantragt worden. Der Antrag gibt die Tatsachen an, welche die Wiedereinsetzung begründen. Diese sind durch eidesstattliche Versicherung der Mitarbeiterin D glaubhaft gemacht. Die versäumte Prozesshandlung ist durch die Einreichung des Originals der Revisionsbegründung innerhalb der Antragsfrist vorgenommen worden.

II. Die Revision ist unbegründet. Die Vorinstanzen haben der Klage im noch rechtshängigen Umfang zu Recht entsprochen.

1. Die Beklagte war nach § 16 Abs. 1 BetrAVG verpflichtet, zum 1. Januar 2010 zu prüfen, ob eine Anpassung der Betriebsrente des Klägers an den Kaufkraftverlust zu erfolgen hatte.

a) Nach § 16 Abs. 1 BetrAVG ist der Arbeitgeber verpflichtet, alle drei Jahre eine Anpassung der laufenden Leistungen der betrieblichen Altersversorgung zu prüfen und hierüber nach billigem Ermessen zu entscheiden. Das bedeutet, dass er in zeitlichen Abständen von jeweils drei Jahren nach dem individuellen Leistungsbeginn die Anpassungsprüfung vorzunehmen hat. Diese wäre - ausgehend vom Rentenbeginn des Klägers am 1. August 2003 - am 1. August 2006 und am 1. August 2009 vorzunehmen gewesen.

b) Allerdings hatte die Beklagte alle in ihrem Unternehmen anfallenden Prüfungstermine zulässigerweise zum 1. Januar eines Jahres gebündelt und die Anpassung der Betriebsrente des Klägers erstmalig zum 1. Januar 2007 geprüft. Daraus ergab sich für den Kläger der 1. Januar 2010 als weiterer Prüfungstermin.

aa) Der gesetzlich vorgeschriebene Drei-Jahres-Rhythmus zwingt nicht zu starren, individuellen Prüfungsterminen; die Bündelung aller in einem Unternehmen anfallenden Prüfungstermine zu einem einheitlichen Jahrestermin ist zulässig (vgl. BAG 11. Oktober 2011 - 3 AZR 527/09 - Rn. 18, BAGE 139, 252). Sie vermeidet unverhältnismäßigen Verwaltungsaufwand und beeinträchtigt die Interessen der Betriebsrentner nur geringfügig. Für diese verzögert sich allenfalls die erste Anpassungsprüfung. Die den Versorgungsempfängern daraus entstehenden Nachteile werden regelmäßig dadurch abgemildert, dass ein entsprechend angewachsener höherer Teuerungsausgleich zu berücksichtigen ist. In der Folgezeit muss der Drei-Jahres-Zeitraum allerdings eingehalten sein. Zudem darf sich durch den gemeinsamen Anpassungsstichtag die erste Anpassungsprüfung um nicht mehr als sechs Monate verzögern (BAG 30. November 2010 - 3 AZR 754/08 - Rn. 49 mwN).

bb) Der Kläger bezieht seit dem 1. August 2003 eine Betriebsrente. Diese wurde zum 1. Januar 2007 angepasst. Hieraus leitet sich der weitere Anpassungsstichtag 1. Januar 2010 ab.

2. Die sich aus § 16 Abs. 1 BetrAVG ergebende Verpflichtung ist erfüllt, wenn der Arbeitgeber die Betriebsrente um den Kaufkraftverlust anpasst (§ 16 Abs. 2 Nr. 1 BetrAVG). Der Kaufkraftverlust im hier maßgeblichen Prüfungszeitraum vom 1. August 2003 (Rentenbeginn) bis zum 1. Januar 2010 (Anpassungsstichtag) beträgt - berechnet auf der Grundlage des am Anpassungsprüfungsstichtag veröffentlichten Verbraucherpreisindex (Basis 2005) - 11,13 vH ([107,8 [Wert Dezember 2009] : 97,0 [Wert Juli 2003] - 1] x 100). Danach könnte der Kläger eine Anpassung seiner bisherigen Betriebsrente iHv. 2.300,49 Euro monatlich auf 2.418,44 Euro (Ausgangsrente iHv. 2.176,23 Euro x 1,1113) monatlich und damit eine um 117,95 Euro (2.418,44 Euro - 2.300,49 Euro) monatlich höhere Betriebsrente verlangen. Diesen Wert hatte das Arbeitsgericht zutreffend berechnet. Das Landesarbeitsgericht hat einen monatlichen Differenzbetrag iHv. lediglich 117,44 Euro ermittelt. Da der Kläger gegen das Berufungsurteil weder Revision noch Anschlussrevision eingelegt hat, ist die Klageabweisung hinsichtlich des den Betrag von 117,44 Euro monatlich übersteigenden Differenzbetrags iHv. 0,51 Euro rechtskräftig.

3. § 16 Abs. 1 BetrAVG sieht zudem vor, dass der Arbeitgeber bei der Anpassungsentscheidung neben den Belangen der Versorgungsempfänger auch seine eigene wirtschaftliche Lage berücksichtigt.

a) Die wirtschaftliche Lage des Arbeitgebers iSv. § 16 Abs. 1 BetrAVG ist eine zukunftsbezogene Größe. Sie umschreibt die künftige Belastbarkeit des Arbeitgebers und setzt eine Prognose voraus. Beurteilungsgrundlage für die zum Anpassungsstichtag zu erstellende Prognose ist grundsätzlich die bisherige wirtschaftliche Entwicklung des Unternehmens vor dem Anpassungsstichtag, soweit daraus Schlüsse für dessen weitere Entwicklung gezogen werden können. Für eine zuverlässige Prognose muss die bisherige Entwicklung über einen längeren repräsentativen Zeitraum von in der Regel drei Jahren ausgewertet werden (st. Rspr., vgl. etwa BAG 28. Mai 2013 - 3 AZR 125/11 - Rn. 39). Dabei handelt es sich grundsätzlich um einen Mindestzeitraum, der nicht stets und unter allen Umständen ausreichend ist. Ausnahmsweise kann es geboten sein, auf einen längeren Zeitraum abzustellen. Dies kommt insbesondere in Betracht, wenn die spätere Entwicklung der wirtschaftlichen Lage zu berechtigten Zweifeln an der Vertretbarkeit der Prognose des Arbeitgebers führt (vgl. BAG 25. April 2006 - 3 AZR 50/05 - Rn. 55).

Zwar ist maßgeblicher Beurteilungszeitpunkt der Anpassungsstichtag. Allerdings kann sich auch die wirtschaftliche Entwicklung nach dem Anpassungsstichtag auf die Überprüfung der Anpassungsentscheidung des Arbeitgebers auswirken. Die wirtschaftlichen Daten nach dem Anpassungsstichtag bis zur letzten mündlichen Verhandlung in der Tatsacheninstanz können die frühere Prognose bestätigen oder entkräften. Voraussetzung für die Berücksichtigung einer späteren Entwicklung ist allerdings, dass die Veränderungen in den wirtschaftlichen Verhältnissen des Unternehmens zum Anpassungsstichtag bereits vorhersehbar waren. Spätere unerwartete Veränderungen der wirtschaftlichen Verhältnisse des Unternehmens können erst bei der nächsten Anpassungsprüfung berücksichtigt werden (vgl. BAG 15. April 2014 - 3 AZR 51/12 - Rn. 20; 11. Dezember 2012 - 3 AZR 615/10 - Rn. 41 mwN).

b) Da für die Anpassungsprüfung nach § 16 Abs. 1 BetrAVG die wirtschaftliche Lage des Arbeitgebers maßgeblich ist, kommt es auf die Verhältnisse im Unternehmen des versorgungspflichtigen Arbeitgebers an. Das gilt auch dann, wenn der Arbeitgeber in einen Konzern eingebunden ist. Ein Konzern ist lediglich eine wirtschaftliche Einheit ohne eigene Rechtspersönlichkeit und kann demnach nicht Schuldner der Betriebsrentenanpassung sein (BAG 15. April 2014 - 3 AZR 51/12 - Rn. 21; 11. Dezember 2012 - 3 AZR 615/10 - Rn. 54).

c) Die wirtschaftliche Lage des Arbeitgebers rechtfertigt die Ablehnung einer Betriebsrentenanpassung insoweit, als das Unternehmen dadurch übermäßig belastet und seine Wettbewerbsfähigkeit gefährdet würde. Die Wettbewerbsfähigkeit wird beeinträchtigt, wenn keine angemessene Eigenkapitalverzinsung erwirtschaftet wird oder wenn das Unternehmen nicht mehr über genügend Eigenkapital verfügt. Bei einer ungenügenden Eigenkapitalverzinsung reicht die Ertragskraft des Unternehmens nicht aus, um die Anpassungen finanzieren zu können, weshalb es nicht von Bedeutung ist, in welchem Umfang sich mögliche Anpassungslasten bis zum nächsten Anpassungsstichtag auf die Eigenkapitalverzinsung auswirken. Bei einer ungenügenden Eigenkapitalausstattung muss verlorene Vermögenssubstanz wieder aufgebaut werden, bevor dem Unternehmen die Anpassung von Betriebsrenten zugemutet werden kann. Demnach rechtfertigt die wirtschaftliche Lage des Arbeitgebers die Ablehnung einer Betriebsrentenanpassung nur insoweit, als dieser annehmen darf, dass es ihm mit hinreichender Wahrscheinlichkeit nicht möglich sein wird, den Teuerungsausgleich aus den Unternehmenserträgen und den verfügbaren Wertzuwächsen des Unternehmensvermögens in der Zeit bis zum nächsten Anpassungsstichtag aufzubringen. Demzufolge kommt es auf die voraussichtliche Entwicklung der Eigenkapitalverzinsung und der Eigenkapitalausstattung des Unternehmens an (vgl. etwa BAG 15. April 2014 - 3 AZR 51/12 - Rn. 23; 20. August 2013 - 3 AZR 750/11 - Rn. 30).

d) Die angemessene Eigenkapitalverzinsung bestimmt sich nach einem Basiszins und einem Zuschlag für das Risiko, dem das in dem Unternehmen investierte Kapital ausgesetzt ist.

aa) Bei der Berechnung der Eigenkapitalverzinsung ist einerseits auf die erzielten Betriebsergebnisse, andererseits auf die Höhe des Eigenkapitals abzustellen. Beide Berechnungsfaktoren sind auf der Grundlage der nach den handelsrechtlichen Rechnungslegungsregeln erstellten Jahresabschlüsse zu bestimmen (vgl. BAG 11. Dezember 2012 - 3 AZR 615/10 - Rn. 42 mwN). Bei der Prüfung, ob die wirtschaftliche Lage es dem Arbeitgeber erlaubt, eine Anpassung der Betriebsrenten abzulehnen, ist ein für alle Arbeitgeber einheitlich geltender Maßstab anzulegen, der die wirtschaftliche Lage objektiv wiedergibt. Demgemäß ist zum einen von Abschlüssen auszugehen, über die jeder Arbeitgeber verfügt; zum anderen müssen diese Abschlüsse nach Rechnungslegungsregeln aufgestellt worden sein, die ein den tatsächlichen wirtschaftlichen Bedingungen entsprechendes Bild der wirtschaftlichen Lage des Arbeitgebers geben. Dies ist bei den nach den Rechnungslegungsregeln des Handelsgesetzbuchs erstellten Jahresabschlüssen gewährleistet (BAG 21. August 2012 - 3 ABR 20/10 - Rn. 39 mwN). Davon ausgehend sind sowohl die Höhe des Eigenkapitals als auch das erzielte Betriebsergebnis zu bestimmen (vgl. BAG 28. Mai 2013 - 3 AZR 125/11 - Rn. 42 mwN).

Allerdings sind im Hinblick auf das erzielte Betriebsergebnis die betriebswirtschaftlich gebotenen Korrekturen vorzunehmen. Dies gilt nicht nur für Scheingewinne, sondern beispielsweise auch für betriebswirtschaftlich überhöhte Abschreibungen. Außerordentliche Erträge sind zwar keine Scheingewinne. Ihr Ausnahmecharakter kann jedoch bei der Beurteilung der künftigen Ertragsentwicklung nicht außer Acht gelassen werden. In der Regel sind außerordentliche Erträge und außerordentliche Verluste aus den der Prognose zugrunde gelegten früheren Jahresabschlüssen herauszurechnen. Darüber hinaus sind wirtschaftliche Daten, die auf Entwicklungen oder Umständen beruhen, die nicht fortwirken und sich voraussichtlich nicht wiederholen werden, in der Regel nicht repräsentativ für die weitere Ertragslage und deshalb regelmäßig bei der Ermittlung der Eigenkapitalverzinsung nicht zu berücksichtigen (vgl. BAG 15. April 2014 - 3 AZR 51/12 - Rn. 27; 28. Mai 2013 - 3 AZR 125/11 - Rn. 43 mwN).

bb) Für die Frage, ob der Versorgungsschuldner eine angemessene Eigenkapitalverzinsung erzielt hat, kommt es auf das bilanzielle Eigenkapital iSv. § 266 Abs. 3 Buchst. A HGB an. Dazu zählen nicht nur das gezeichnete Kapital (Stammkapital) und die Kapitalrücklage, sondern auch Gewinnrücklagen, Gewinn- und Verlustvorträge und Jahresüberschüsse/Jahresfehlbeträge (BAG 30. November 2010 - 3 AZR 754/08 - Rn. 55 mwN). Da sich das Eigenkapital während eines Geschäftsjahres ständig verändert, kann weder das zu Beginn des Geschäftsjahres vorhandene noch das am Ende des Geschäftsjahres erreichte Eigenkapital zugrunde gelegt werden. Vielmehr ist von einem Durchschnittswert auszugehen. Das Eigenkapital zu Beginn und zum Ende des Geschäftsjahres sind zu addieren und anschließend zu halbieren (BAG 15. April 2014 - 3 AZR 51/12 - Rn. 28; 11. Oktober 2011 - 3 AZR 527/09 - Rn. 37 mwN, BAGE 139, 252).

cc) Das Eigenkapital kann nicht uneingeschränkt mit dem Betriebsergebnis nach Steuern verglichen werden.

Zwar sind Betriebssteuern (sonstige Steuern) Aufwendungen des Unternehmens und schmälern die verwendungsfähigen Mittel, sodass sie beim erzielten Betriebsergebnis zu berücksichtigen sind. Anders verhält es sich hingegen bei den Steuern vom Einkommen und vom Ertrag; diese sind beim erzielten Betriebsergebnis nicht zu berücksichtigen (st. Rspr., vgl. etwa BAG 21. August 2012 - 3 ABR 20/10 - Rn. 44 mwN). Dasselbe gilt für Steuererstattungen für Vorjahre, die in der Gewinn- und Verlustrechnung ebenfalls unter den Steuern vom Einkommen und vom Ertrag erfasst werden. Auch diese (periodenfremden) Erträge bleiben bei der Ermittlung des erzielten Betriebsergebnisses außer Betracht. Sie zählen zudem zu den außergewöhnlichen, nicht absehbaren Entwicklungen, die sich nicht als Prognosegrundlage eignen (vgl. BAG 21. August 2012 - 3 ABR 20/10 - Rn. 45 mwN).

dd) Die angemessene Eigenkapitalverzinsung bestimmt sich nach einem Basiszins und einem Risikozuschlag.

(1) Nach der Rechtsprechung des Senats entspricht der Basiszins der Umlaufrendite öffentlicher Anleihen. Der Risikozuschlag beträgt 2 vH (vgl. nur BAG 15. April 2014 - 3 AZR 51/12 - Rn. 24; 11. Dezember 2012 - 3 AZR 615/10 - Rn. 43 mwN). Mit dieser Rechtsprechung hat der Senat - wie es seine Aufgabe ist (vgl. BVerfG 9. April 1998 - 1 BvR 415/87 - zu II 2 a der Gründe) - den unbestimmten Rechtsbegriff „wirtschaftliche Lage des Arbeitgebers“ in § 16 Abs. 1 BetrAVG konkretisiert. Der Senat hat dabei in Anlehnung an Modelle der Unternehmensbewertung ein einfach handhabbares und rechtssicheres Modell für alle Branchen geschaffen, das die Ertragsmöglichkeiten einer sicheren Anlage in öffentlichen Anleihen als Basis nimmt und das zusätzliche Risiko einer unternehmerischen Tätigkeit berücksichtigt (vgl. BAG 23. Mai 2000 - 3 AZR 146/99 - zu II 2 c der Gründe).

(2) Gründe der Rechtssicherheit stehen dagegen, diese in langjähriger Rechtsprechung des Senats erfolgte Konkretisierung zu ändern. Überwiegende Gründe, von der bisherigen Rechtsprechung abzuweichen, bestehen nicht.

(a) Der Basiszins für die Bestimmung der angemessenen Eigenkapitalverzinsung ist - entgegen der Rechtsansicht der Beklagten - nicht nach der aufgrund von § 253 Abs. 2 HGB idF des Gesetzes zur Modernisierung des Bilanzrechts (Bilanzrechtsmodernisierungsgesetz - BilMoG) vom 25. Mai 2009 (BGBl. I S. 1102) erlassenen Rückstellungsabzinsungsverordnung zu bestimmen (aA Höfer BetrAVG Stand Oktober 2013 Bd. 1 § 16 Rn. 5304).

Der Senat hat den Zinssatz der Anleihen der öffentlichen Hand als Vergleichsmaßstab herangezogen, weil nur dieser es ermöglicht, den erforderlichen Vergleich zu einer sicheren Anlagemöglichkeit vorzunehmen. Die Zinssätze nach der Rückstellungsabzinsungsverordnung bieten dagegen keinen passenden Vergleichsmaßstab für die Frage der wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit eines Unternehmens (so auch Hinrichs/Menzel NZA 2014, 350, 353). Diese Zinssätze, die monatlich von der Bundesbank festgelegt werden, dienen der Berechnung der Rückstellungen von Betriebsrentenverpflichtungen und damit der Bestimmung der dadurch tatsächlich zu erwartenden Belastungen. Sie besitzen aber keine Aussagekraft für die Frage, welche Eigenkapitalrendite einem Unternehmen als angemessen zuzubilligen ist.

Für eine Heranziehung des Zinssatzes der Rückstellungsabzinsungsverordnung kann zwar angeführt werden, dass dieser einfach festzustellen ist und es sich damit um eine transparente Bezugsgröße handelt. Dies gilt jedoch gleichermaßen für die Umlaufrendite der Anleihen der öffentlichen Hand. Zwar werden diese seit dem Jahr 2012 nicht mehr im Statistischen Jahrbuch für die Bundesrepublik Deutschland wiedergegeben. Allerdings werden die Werte in den Monatsberichten der Bundesbank ausgewiesen, die ua. im Internet (unter www.bundesbank.de) zur Verfügung gestellt werden. Damit bleibt der Zinssatz der Anleihen der öffentlichen Hand für die Normunterworfenen leicht feststellbar.

(b) Auch der Risikozuschlag ist weiterhin mit 2 vH anzusetzen. Dieser Wert ist auch im heutigen Marktumfeld nach Auffassung des Senats noch angemessen und berücksichtigt das unternehmerische Risiko hinreichend (aA LAG Köln 21. Januar 2014 - 12 Sa 704/13 - zu I 1 c bb (2) der Gründe unter Berufung auf Weppler/Stöckler BB 2013, 1067, 1070). Der Risikozuschlag stellt einen Ausgleich für das erhöhte Risiko einer Investition in Unternehmen dar. Im Verhältnis zum Basiszinssatz ist er erheblich, auch wenn es insoweit entsprechend der Wirtschaftslage zu Schwankungen kommt. Gerade in Zeiten geringer Renditen der Anleihen der öffentlichen Hand und niedriger Inflation ist ein Risikozuschlag iHv. 2 vH angemessen.

ee) Die Beklagte ist - entgegen ihrer in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat geäußerten Ansicht - nicht berechtigt, allein wegen des bei ihr erfolgten Arbeitsplatzabbaus eine Anpassung der Betriebsrenten zu verweigern. Ein Arbeitsplatzabbau lässt nicht zwingend auf eine schlechte wirtschaftliche Lage eines Unternehmens schließen. Ist der Arbeitsplatzabbau Folge einer schlechten Ertragslage, so rechtfertigt es bereits diese bei Vorliegen der dafür entwickelten Voraussetzungen, die Anpassung der Betriebsrenten an den Kaufkraftverlust abzulehnen. Ist er hingegen lediglich Teil einer auf die Verbesserung der Ertragslage gerichteten Unternehmenspolitik, gibt es keinen Grund, ihn bei der Beurteilung der wirtschaftlichen Lage des Versorgungsschuldners zu berücksichtigen.

e) Der Arbeitgeber hat darzulegen und zu beweisen, dass seine Anpassungsentscheidung billigem Ermessen entspricht und sich in den Grenzen des § 16 BetrAVG hält.

aa) Die Darlegungs- und Beweislast erstreckt sich auf alle die Anpassungsentscheidung beeinflussenden Umstände. Hinsichtlich des Anpassungskriteriums „wirtschaftliche Lage“ folgt dies auch daraus, dass Sachvortrag und Beweis in der Regel von der Partei zu verlangen sind, die über die maßgeblichen Umstände Auskunft geben kann und über die entsprechenden Beweismittel verfügt. Dieser Grundsatz gilt vor allem dann, wenn es auf die besonderen Interessen einer Partei und deren Vermögensverhältnisse ankommt (vgl. BAG 11. Dezember 2012 - 3 AZR 615/10 - Rn. 50 mwN).

bb) Die handelsrechtlichen Jahresabschlüsse bieten lediglich den geeigneten Einstieg für die Feststellung der erzielten Betriebsergebnisse. Betriebswirtschaftlich gebotene Korrekturen sind vorzunehmen. Allerdings muss der Sachvortrag der Parteien ausreichende Anhaltspunkte dafür enthalten, dass derartige Korrekturen notwendig sind. Davon zu unterscheiden ist die Frage, ob die Jahresabschlüsse handelsrechtlich ordnungsgemäß erstellt wurden. Sofern der Versorgungsberechtigte die Fehlerhaftigkeit testierter Jahresabschlüsse geltend machen will, hat er die nach seiner Ansicht unterlaufenen Fehler näher zu bezeichnen. Hat er die ordnungsgemäße Erstellung der Jahresabschlüsse substantiiert bestritten, hat der Arbeitgeber vorzutragen und unter Beweis zu stellen, weshalb die Jahresabschlüsse insoweit nicht zu beanstanden sind (vgl. BAG 18. Februar 2003 - 3 AZR 172/02 - zu A II 2 c der Gründe, BAGE 105, 72).

4. Die wirtschaftliche Lage der Beklagten steht danach der Anpassung der Betriebsrente des Klägers an den seit dem Rentenbeginn eingetretenen Kaufkraftverlust zum 1. Januar 2010 nicht entgegen. Die Entscheidung der Beklagten, die Betriebsrente des Klägers zum 1. Januar 2010 nicht an den Kaufkraftverlust anzupassen, entspricht nicht billigem Ermessen. Die Beklagte durfte am Anpassungsstichtag 1. Januar 2010 nicht davon ausgehen, dass ihr in der Zeit bis zum nächsten Anpassungsstichtag am 1. Januar 2013 die für eine Betriebsrentenanpassung erforderliche wirtschaftliche Leistungsfähigkeit fehlen würde.

a) Ausgehend von den von der Wirtschaftsprüfungsgesellschaft P AG geprüften und testierten Jahresabschlüssen für die Jahre 2007 und 2008 sowie des nicht testierten Jahresabschlusses für das Jahr 2009 hat die Beklagte - nach Vornahme der betriebswirtschaftlich gebotenen Korrekturen - durchgehend eine hinreichende Eigenkapitalverzinsung erzielt. Dies gilt auch für das auf den Anpassungsstichtag 1. Januar 2010 folgende Geschäftsjahr 2010.

aa) Im Geschäftsjahr 2007 erzielte die Beklagte ein Ergebnis der gewöhnlichen Geschäftstätigkeit iHv. 20.099.319,00 Euro. Daneben erwirtschaftete sie außerordentliche Erträge iHv. 12.767.173,00 Euro; sie hatte außerordentliche Aufwendungen iHv. 1.264.502,00 Euro und folglich ein außerordentliches Ergebnis iHv. 11.502.671,00 Euro erreicht. Darüber hinaus fielen Steuern vom Einkommen und vom Ertrag iHv. 493.144,00 Euro sowie sonstige Steuern iHv. 45.445,00 Euro an. Damit erzielte die Beklagte ein Jahresergebnis von insgesamt 31.063.401,00 Euro, das aufgrund des Gewinnabführungsvertrags mit der K Verwaltung GmbH vollständig an diese abgeführt wurde. Aus diesen Werten ergibt sich - unter Herausrechnen des außerordentlichen Ergebnisses und der Nichtberücksichtigung der Steuern vom Einkommen und vom Ertrag - ein Betriebsergebnis iHv. 20.053.874,00 Euro. Das (durchschnittliche) Eigenkapital der Beklagten belief sich im Geschäftsjahr 2007 auf 129.636.504,00 Euro. Hieraus errechnet sich eine Eigenkapitalverzinsung von 15,47 vH. Diese lag über der angemessenen Eigenkapitalverzinsung. Die Anleihen der öffentlichen Hand erzielten im Jahr 2007 eine Umlaufrendite von 4,3 vH. Zuzüglich des Risikozuschlags von 2 vH betrug die angemessene Eigenkapitalverzinsung 6,3 vH.

bb) Im Geschäftsjahr 2008 erzielte die Beklagte ein Ergebnis der gewöhnlichen Geschäftstätigkeit iHv. 9.013.427,00 Euro. Unter Berücksichtigung von sonstigen Steuern iHv. 2.745,00 Euro ergab sich ein Betriebsergebnis iHv. 9.010.682,00 Euro. Das (durchschnittliche) Eigenkapital der Beklagten belief sich unverändert auf 129.636.504,00 Euro. Hieraus errechnet sich eine Eigenkapitalverzinsung von 6,95 vH. Diese lag über der angemessenen Eigenkapitalverzinsung. Die öffentlichen Anleihen erzielten im Jahr 2008 eine Umlaufrendite von 4,0 vH. Zuzüglich des Risikozuschlags von 2 vH betrug die angemessene Eigenkapitalverzinsung 6,0 vH.

cc) Im Geschäftsjahr 2009 belief sich das Ergebnis der gewöhnlichen Geschäftstätigkeit auf 18.392.597,52 Euro. Hinzu kamen sonstige Steuern iHv. 9.489,24 Euro. Daraus errechnet sich für das Geschäftsjahr 2009 ein Betriebsergebnis iHv. 18.383.108,28 Euro. Es kann dahinstehen, ob von diesem Wert ein Abzug iHv. 9.100.000,00 Euro vorzunehmen ist, wie das Landesarbeitsgericht angenommen hat. Unter Berücksichtigung dieses Betrags belief sich das Betriebsergebnis im Geschäftsjahr 2009 auf 9.283.108,28 Euro. Hieraus errechnet sich bei einem (durchschnittlichen) Eigenkapital im Geschäftsjahr 2009 iHv. 129.636.504,00 Euro eine Eigenkapitalverzinsung von 7,16 vH. Diese lag über der angemessenen Eigenkapitalverzinsung. Die öffentlichen Anleihen erzielten im Jahr 2008 eine Umlaufrendite von 3,1 vH. Zuzüglich des Risikozuschlags von 2 vH betrug die angemessene Eigenkapitalverzinsung 5,1 vH.

dd) In dem auf den Anpassungsprüfungsstichtag am 1. Januar 2010 folgenden Geschäftsjahr 2010 erzielte die Beklagte ein Ergebnis der gewöhnlichen Geschäftstätigkeit iHv. 7.282.586,08 Euro und hatte außerordentliche Aufwendungen iHv. 3.344.280,00 Euro zu erbringen. Darüber hinaus fielen sonstige Steuern iHv. 9.059,84 Euro an. Daraus ergibt sich nach Abzug der außerordentlichen Aufwendungen ein Betriebsergebnis iHv. 7.273.526,24 Euro. Das (durchschnittliche) Eigenkapital der Beklagten belief sich auf 129.636.504,00 Euro. Hieraus errechnet sich eine Eigenkapitalverzinsung von 5,61 vH. Diese lag über der angemessenen Eigenkapitalverzinsung. Die öffentlichen Anleihen erzielten im Jahr 2010 eine Umlaufrendite von 2,4 vH. Zuzüglich des Risikozuschlags von 2 vH betrug die angemessene Eigenkapitalverzinsung 4,4 vH.

b) Auf den von der Beklagten vorgetragenen Personalabbau kommt es nicht an. Wie oben unter Rn. 44 ausgeführt, hat ein Personalabbau für sich genommen keine hinreichende Aussagekraft für die wirtschaftliche Lage des Arbeitgebers.

5. Die Beklagte kann sich auch nicht auf die schlechte wirtschaftliche Lage des E K-Konzerns berufen. Dies hat das Landesarbeitsgericht zu Recht erkannt.

a) Finanzielle, technische, organisatorische oder sonstige Verflechtungen können sich auf die wirtschaftliche Lage des versorgungspflichtigen Arbeitgebers auswirken. Ob und inwieweit sich durch Entwicklungen außerhalb des Unternehmens dessen wirtschaftliche Lage verschlechtern kann, hängt dabei zum einen davon ab, in welchem Umfang das Unternehmen derartigen Einflüssen ausgesetzt ist. Zum anderen kommt es darauf an, wie rasch und effektiv der Versorgungsschuldner auf negative Entwicklungen außerhalb seines Unternehmens reagieren kann. Diese Überlegungen gelten auch für Verflechtungen in einem Konzern (vgl. BAG 10. Februar 2009 - 3 AZR 727/07 - Rn. 17, BAGE 129, 292). Unerheblich ist es, ob die Abhängigkeit von anderen Konzernunternehmen auf einem besonderen Finanzierungssystem, einer weitgehenden Arbeitsteilung und Spezialisierung, dem Fehlen eigener personeller, organisatorischer oder technischer Ressourcen oder auf anderen Gründen beruht (vgl. BAG 10. Februar 2009 - 3 AZR 727/07 - Rn. 19, aaO). Entscheidend für eine Berücksichtigung der schlechten wirtschaftlichen Lage eines anderen Unternehmens bei der zu treffenden Prognoseentscheidung ist, dass zwischen diesem und dem Versorgungsschuldner derart enge Verbindungen und Abhängigkeiten bestehen, die die Prognose rechtfertigen, die schlechte wirtschaftliche Lage werde sich unmittelbar auf die wirtschaftliche Lage des Versorgungsschuldners auswirken und zwar in einem für die Betriebsrentenanpassung relevanten Umfang (vgl. BAG 10. Februar 2009 - 3 AZR 727/07 - Rn. 20, aaO).

b) Das Landesarbeitsgericht hat angenommen, die Beklagte könne sich nicht auf die allgemein schlechte Lage im Konzern berufen. Sie habe sowohl in der Zeit vor dem Anpassungsstichtag als auch in der Zeit danach im Rahmen ihrer Geschäftstätigkeit als Kommissionärin Gewinne erwirtschaftet und an die K Verwaltung GmbH iHv. über 31,063 Mio. Euro (2007), über 9,383 Mio. Euro (2008), über 18,556 Mio. Euro (2009), über 3,929 Mio. Euro (2010) und über 5,527 Mio. Euro (2011) abgeführt. Daran müsse sich die Beklagte festhalten lassen. Durch das Kommissionärsmodell würden mit dem operativen Geschäft einhergehende Verluste oder Gewinne auf die Schweizer Schwestergesellschaft verlagert. Das Kommissionärsgeschäft sei seit dem Jahr 2001 Unternehmenszweck der Beklagten, mit welchen sie bis einschließlich 2008 ua. auch die Anpassung der Betriebsrenten als Versorgungsschuldnerin erwirtschaftet habe.

Zwar habe die Beklagte betont, eine Insolvenz der E K Co. würde unmittelbar auf sie durchschlagen. Ohne K-Produkte gäbe es keine Geschäftstätigkeit, die von ihr ausgeübt werden könnte; ein Scheitern des im Januar 2012 eingeleiteten und auf Sanierung ausgelegten Verfahrens nach „Chapter 11“ würde zur Einleitung einer Insolvenz nach „Chapter 7“ führen und unmittelbar auf die Beklagte durchschlagen. Damit habe die Beklagte allerdings lediglich die abstrakte Gefahr beschrieben, die sich weder zum Anpassungsstichtag noch im Zeitpunkt der Entscheidung der Berufungskammer zu einer konkreten Gefahr verdichtet habe. Hinreichend verlässliche Aussagen ließen sich vermutlich erst im Frühjahr 2013 treffen, wenn die nächste Anpassungsprüfung für den Kläger anstehe. Zu Recht habe das Arbeitsgericht festgestellt, dass zum Anpassungsstichtag keine konkrete Gefahr bestanden habe, es werde bis zum nächsten Anpassungsstichtag keine zu vertreibenden K-Produkte und Dienstleistungen mehr geben. Bei Einleitung eines Verfahrens nach „Chapter 11“ sei von einer Sanierung und Restrukturierung auszugehen.

Nicht absehbar sei zudem gewesen, dass ein Patentrechtsstreit im Vorfeld der Veräußerung zum Prozessverlust führen würde. Ebenso wenig sei absehbar gewesen, dass von der Beklagten weitere Geschäftsbereiche veräußert werden würden, womit eine weitere Umsatz- und Personalreduzierung einhergegangen sei. Diese späteren und unerwarteten Veränderungen der wirtschaftlichen Verhältnisse könnten erst bei späteren Anpassungsprüfungen berücksichtigt werden. Die Beklagte habe auch nicht vorgetragen, zur Abwendung der Insolvenz des amerikanischen Mutterunternehmens in ein Sanierungskonzept eingebunden gewesen zu sein. Ein Kapitaltransfer an die E K Co. habe nicht stattgefunden. Dies habe die Beklagte im Termin zur mündlichen Verhandlung ausdrücklich bestätigt. Ein Sanierungsbeitrag für die E K Co. durch Einschnitte bei den Betriebsrenten könne folglich nicht geleistet werden.

c) Die von der Revision hiergegen geführten Angriffe rechtfertigen keine abweichende Entscheidung. Die Beklagte zeigt keinen Rechtsfehler in der Würdigung des Landesarbeitsgerichts auf.

aa) Entgegen der Auffassung der Revision ist das Landesarbeitsgericht in der angefochtenen Entscheidung nicht davon ausgegangen, dass ein sog. „Durchschlagen“ der Krise des Konzerns dessen drohende Liquidierung voraussetze.

bb) Den von der Beklagten gehaltenen Sachvortrag zu einem möglichen „Durchschlagen“ der wirtschaftlichen Lage des Konzerns hat das Landesarbeitsgericht gewürdigt und für nicht ausreichend angesehen. In der Revision beschränkt sich die Beklagte darauf, geltend zu machen, sie habe ausreichend vorgetragen, worin die Ursache für die Krise des Konzerns liege, wie sich diese Krise bis zum Anpassungsstichtag entwickelt und auf die Beklagte ausgewirkt habe. Dazu habe sie auf ihre eigene wirtschaftliche Lage hingewiesen. Bereits vor dem Anpassungsstichtag habe sich ihre Lage negativ entwickelt und sie habe Personal abgebaut. Eine Trendwende sei nicht absehbar gewesen. Damit setzt die Beklagte lediglich ihre eigene Bewertung an die Stelle der Bewertung des Landesarbeitsgerichts, ohne jedoch einen Rechtsfehler aufzuzeigen.

cc) Soweit die Beklagte geltend macht, das Landesarbeitsgericht hätte die nach dem Anpassungsstichtag eingetretenen Entwicklungen berücksichtigen müssen, verkennt die Revision, dass dies nur dann geboten gewesen wäre, wenn diese Entwicklungen am Anpassungsstichtag bereits vorhersehbar gewesen wären, denn maßgeblicher Beurteilungszeitpunkt ist der Anpassungsstichtag. Im Übrigen ist der von der Beklagten insoweit gehaltene Vortrag in der Revision auf ihre eigene wirtschaftliche Lage zugeschnitten und nicht auf die wirtschaftliche Lage des E K-Konzerns.

III. Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO.