BAG, 9. Senat — 9 AZR 999/13

Die Parteien streiten über die Verpflichtung der Beklagten, mit dem Kläger ab dem 1. Mai 2015 ein auf sechs Jahre befristetes Altersteilzeitarbeitsverhältnis im Blockmodell einzugehen.

Der am 14. April 1956 geborene Kläger ist bei der Beklagten und deren Rechtsvorgängerin seit Oktober 1988 beschäftigt, zuletzt als Bezirksgeschäftsführer.

Die Beklagte schloss mit dem bei ihr errichteten Gesamtbetriebsrat im Jahr 2006 die „Gesamtbetriebsvereinbarung zur Regelung der Altersteilzeit in ver.di“ (GBV ATZ), die auszugsweise wie folgt lautete:

Die Beklagte kündigte die GBV ATZ zum 31. Dezember 2010 und teilte dem Gesamtbetriebsrat mit, keine neue Betriebsvereinbarung über Altersteilzeit abschließen zu wollen.

Bei der Beklagten existiert eine zwischen den Vorgänger-Einzelgewerkschaften, deren Gesamtbetriebsräten und der Gründungsorganisation von ver.di geschlossene „Vereinbarung zur Erweiterten Mitbestimmung für Betriebsräte in ver.di“ aus April 2001 (GBV EM). Nach § 4 Abs. 1 GBV EM hat der Betriebsrat, soweit keine Ausnahmen geregelt sind, in allen personellen und sozialen Angelegenheiten über das Betriebsverfassungsgesetz hinaus erweitert mitzubestimmen. Zu den in § 4 Abs. 2 und Abs. 3 GBV EM geregelten Ausnahmen gehört nach § 4 Abs. 3 Buchst. b GBV EM in sozialen Angelegenheiten ua. die Entscheidung über die Gewährung freiwilliger sozialer Leistungen. Kommt eine Einigung über eine Angelegenheit nach § 4 Abs. 1 GBV EM nicht zustande, entscheidet nach § 5 Abs. 1 GBV EM die Einigungsstelle. Nach § 8 Abs. 1 GBV EM sind Regelungen, die üblicherweise durch Tarifvertrag geregelt werden, aufgrund der fehlenden tarifrechtlichen Ausgestaltungsmöglichkeiten in ver.di als Gesamtbetriebsvereinbarung zwischen dem Gesamtbetriebsrat und dem Bundesvorstand der Beklagten zu vereinbaren. Kommt es zu keiner Einigung, kann zunächst ein Vermittlungsverfahren und im Falle des Scheiterns des Vermittlungsverfahrens ein sich anschließendes Schlichtungsverfahren eingeleitet werden. Sämtliche sowohl in freien Verhandlungen als auch in einem Vermittlungs- oder Schlichtungsverfahren zustande gekommenen Ergebnisse iSd. § 8 Abs. 1 GBV EM sind gemäß § 8 Abs. 4 Buchst. c GBV EM dem Gewerkschaftsrat vorzulegen. Dieser kann ein Veto mit der Folge einlegen, dass die Verhandlungen der Betriebsparteien wieder aufzunehmen sind. Nach § 8 Abs. 5 GBV EM besteht im Vermittlungs- und Schlichtungsverfahren ein Einlassungszwang.

Der Kläger beantragte mit Schreiben vom 29. März 2011 Altersteilzeit auf der Grundlage der GBV ATZ beginnend ab 1. Mai 2015. Die Beklagte lehnte mit Schreiben vom 7. April 2011 den Abschluss eines Altersteilzeitarbeitsvertrags ab. Darin führte sie ua. aus:

Nach seinem 55. Geburtstag „wiederholte“ der Kläger mit Schreiben vom 2. Mai 2011 seinen Antrag. Unter dem 4. Mai 2011 wies die Beklagte den Antrag erneut zurück, weil für den Abschluss eines Altersteilzeitarbeitsvertrags bei ihr keine „Ermächtigungsgrundlage“ mehr bestehe.

Der Kläger hat die Auffassung vertreten, er könne die begehrte Altersteilzeit beanspruchen, weil die GBV ATZ entsprechend § 77 Abs. 6 BetrVG nachwirke und er die Anspruchsvoraussetzungen erfülle. Die Gesamtbetriebsvereinbarung sei eine tarifersetzende Betriebsvereinbarung iSd. § 8 Abs. 1 GBV EM, da es um eine üblicherweise tariflich geregelte Materie gehe. Zudem handele es sich bei der Altersteilzeit um eine personelle Angelegenheit iSd. § 4 Abs. 1 GBV EM. Die Regelungen der GBV ATZ unterlägen der erweiterten Mitbestimmung. Die überwiegend mitbestimmungspflichtige Materie der Altersteilzeit könne nicht aufgrund der untergeordneten Aufstockungsleistungen insgesamt als eine mitbestimmungsfreie Materie iSd. Ausnahmetatbestands des § 4 Abs. 3 Buchst. b GBV EM qualifiziert werden. Die Annahme einer Nachwirkung sei im Übrigen aufgrund des Umstands geboten, dass die Beklagte als Arbeitgeberin mangels eines Tarifpartners bislang für ihre Arbeitnehmer anstelle von Tarifverträgen Gesamtbetriebsvereinbarungen schließen könne, um materielle Regelungsgegenstände wie die Altersteilzeit zu regeln. Werde ihr solches zugestanden, müsse im Gegenzug eine Nachwirkung entsprechend § 4 Abs. 5 TVG angenommen werden.

Letztlich werde er wegen seines Alters unzulässig diskriminiert, da er seinen Antrag auf Altersteilzeit wegen § 1 GBV ATZ nicht bereits vor Vollendung des 55. Lebensjahres und somit noch während des Bestehens der ungekündigten GBV ATZ habe stellen können. Ein sachlicher Grund, Arbeitnehmern, die zum Zeitpunkt des Ablaufs der Kündigungsfrist am 31. Dezember 2010 bereits kurz vor Vollendung des 55. Lebensjahres standen, den Abschluss eines Altersteilzeitarbeitsvertrags zu verweigern, sei nicht ersichtlich.

Der Kläger hat beantragt,

Die Beklagte hat zur Begründung ihres Klageabweisungsantrags die Auffassung vertreten, die GBV ATZ habe keine tarifersetzende Wirkung. Es handele sich vielmehr um eine freiwillige Betriebsvereinbarung, die eine freiwillige soziale Leistung iSd. § 4 Abs. 3 Buchst. b GBV EM gewähre. Da sie sich entschieden habe, künftig keine Altersteilzeitregelung mehr anzubieten, trete eine Nachwirkung nicht ein. Ein Fall der unzulässigen Altersdiskriminierung liege nicht vor. Der Kläger habe die altersabhängige Anspruchsvoraussetzung für die Gewährung von Altersteilzeit erst erfüllt, nachdem die GBV ATZ zum 31. Dezember 2010 gekündigt worden sei und auch erst nach diesem Zeitpunkt einen Antrag gestellt. Mitarbeitern, die einen Antrag nach dem 31. Dezember 2010 stellten, gewähre sie in Ermangelung einer Anspruchsgrundlage keine Altersteilzeit mehr.

Das Arbeitsgericht hat die Klage abgewiesen. Das Landesarbeitsgericht hat die Berufung des Klägers zurückgewiesen. Mit seiner Revision verfolgt der Kläger den Klageantrag weiter.

Die zulässige Revision des Klägers ist nicht begründet. Der Kläger hat keinen Anspruch gemäß § 1 Abs. 1, § 2 Nr. 2 GBV ATZ auf Abschluss eines Altersteilzeitarbeitsvertrags im Blockmodell.

I. Will ein Arbeitnehmer den in einer Betriebsvereinbarung geregelten Anspruch auf Abschluss eines Altersteilzeitarbeitsvertrags geltend machen, muss das Altersteilzeitarbeitsverhältnis innerhalb der Geltungsdauer der Betriebsvereinbarung beginnen. Die Umwandlung eines Arbeitsverhältnisses in ein Altersteilzeitarbeitsverhältnis muss innerhalb der Laufzeit der Betriebsvereinbarung bewirkt werden (BAG 5. Juni 2007 - 9 AZR 498/06 - Rn. 24).

1. Die GBV ATZ als Anspruchsgrundlage für den Anspruch auf Abschluss eines Altersteilzeitarbeitsvertrags wurde zum 31. Dezember 2010 und damit vor der Stellung des Antrags des Klägers und vor Vollendung seines 55. Lebensjahres gekündigt.

2. Die GBV ATZ wirkt nicht nach. Dies hat der Erste Senat des Bundesarbeitsgerichts in seiner Entscheidung vom 10. Dezember 2013 (- 1 ABR 39/12 - BAGE 147, 19) eingehend begründet. Die vom Kläger gegen diese Entscheidung vorgebrachten Argumente greifen nicht durch.

a) Der Erste Senat hat in seiner Entscheidung dargelegt, dass die Voraussetzungen für eine Nachwirkung der GBV ATZ nach § 77 Abs. 6 BetrVG nicht vorliegen (BAG 10. Dezember 2013 - 1 ABR 39/12 - Rn. 23 ff., BAGE 147, 19). Eine Nachwirkung nach § 77 Abs. 6 BetrVG tritt nicht ein, wenn ein Arbeitgeber - wie vorliegend die Beklagte - nach Ablauf der Kündigungsfrist keine Mittel mehr für Aufstockungsleistungen zur Verfügung stellt (vgl. bereits BAG 5. Juni 2007 - 9 AZR 498/06 - Rn. 22). Die Betriebsparteien haben eine Nachwirkung der GBV ATZ zudem weder ausdrücklich vereinbart, noch folgt sie aus § 77 Abs. 6 BetrVG analog iVm. §§ 4, 5 Abs. 1 Satz 1 GBV EM. Das nach § 4 Abs. 1 Satz 1 GBV EM bestehende Beteiligungsrecht über die Ausgestaltung von Altersteilzeit wird durch § 4 Abs. 3 Buchst. b 1. Spiegelstrich GBV EM wieder beschränkt. Nach dieser Vorschrift gilt die Erweiterung der Mitbestimmung in sozialen Angelegenheiten nicht bei der Entscheidung über die Gewährung freiwilliger sozialer Leistungen. Bei den Aufstockungsleistungen nach der GBV ATZ handelt es sich um Sozialleistungen, die die Beklagte ohne vertragliche oder gesetzliche Verpflichtung als Ausgleich für die mit der Reduzierung der individuellen Arbeitszeit verbundenen finanziellen Einbußen der Arbeitnehmer in Altersteilzeit gezahlt hat. Die Entscheidung über die Gewährung solcher Leistungen unterliegt genauso wenig der erweiterten Mitbestimmung des Betriebsrats nach § 4 Abs. 1 Satz 1 GBV EM wie die Entscheidung über die Einstellung dieser Leistungen (zum Ganzen BAG 10. Dezember 2013 - 1 ABR 39/12 - Rn. 32, BAGE 147, 19). Schließlich findet § 4 Abs. 5 TVG mangels Regelungslücke keine entsprechende Anwendung (BAG 10. Dezember 2013 - 1 ABR 39/12 - Rn. 35, aaO).

b) Der Kläger hat in der Revision keine Argumente vorgebracht, die die tragenden Ausführungen des Ersten Senats infrage stellen könnten.

aa) Er hat keine Umstände aufgezeigt, aus denen - entgegen der Annahme des Ersten Senats - folgt, dass es sich bei dem Anspruch auf Altersteilzeit nach der GBV ATZ nicht um die Gewährung freiwilliger sozialer Leistungen iSv. § 4 Abs. 3 Buchst. b 1. Spiegelstrich GBV EM handelt. Das Argument des Klägers, dass nur die Aufstockungsleistungen nach § 4 GBV ATZ eine freiwillige soziale Leistung der Beklagten darstellten und es sich dabei um einen „ungewichtigen Nebenpunkt“ innerhalb der GBV ATZ handele, überzeugt nicht. Der Übergang vom Arbeitsverhältnis in ein Altersteilzeitarbeitsverhältnis ist im Vergleich zur Vereinbarung eines „klassischen“ Teilzeitarbeitsverhältnisses gerade wegen der damit verbundenen Aufstockungsleistungen für den Arbeitnehmer attraktiv (Däubler/Winter TVG 3. Aufl. § 1 Rn. 559). Es sind die Aufstockungsleistungen, die den Arbeitnehmer motivieren sollen, seinen Arbeitsplatz vorzeitig freizumachen. Mithilfe dieser Arbeitgeberleistungen erhält er über das Teilzeitentgelt hinaus die finanziellen Mittel, die einen Übergang in den gleitenden Ruhestand attraktiv machen und gleichzeitig in etwa seinen bisherigen Lebensstandard sichern (BAG 11. April 2006 - 9 AZR 369/05 - Rn. 52, BAGE 118, 1). Es handelt sich bei § 4 GBV ATZ mithin um ein Kernstück der Gesamtbetriebsvereinbarung und keinesfalls um einen Nebenpunkt untergeordneter Bedeutung.

bb) Der Kläger macht zu Unrecht geltend, der Erste Senat habe unzureichend gewürdigt, dass es sich bei der GBV ATZ um eine tarifersetzende Regelung nach § 8 Abs. 1 GBV EM handele, bei der eine Mitbestimmung wegen des § 76 BetrVG entsprechenden Vermittlungs- oder Schlichtungsverfahrens erzwingbar sei. Der Erste Senat hat darauf hingewiesen, dass ohne besondere Vereinbarung tarifersetzende Regelungen über den Zeitpunkt ihrer Beendigung hinaus keine Nachwirkung entfalten (BAG 10. Dezember 2013 - 1 ABR 39/12 - Rn. 35, BAGE 147, 19). Im Übrigen kann von einer Erzwingbarkeit schon deshalb keine Rede sein, weil sämtliche, sowohl in freien Verhandlungen als auch im Vermittlungs- oder Schlichtungsverfahren erzielten Ergebnisse tarifüblichen Inhalts nach § 8 Abs. 4 Buchst. c GBV EM dem Gewerkschaftsrat vorzulegen sind, der über ein Vetorecht verfügt. Im Gewerkschaftsrat ist die Beklagte durch die Mitglieder ihres Bundesvorstands stimmberechtigt vertreten (vgl. § 41 Abs. 7 der Satzung der Beklagten), wohingegen der Gesamtbetriebsrat keinen unmittelbaren Einfluss auf die Willensbildung des Gewerkschaftsrats nehmen kann. Nur wenn der Gewerkschaftsrat von seinem Vetorecht keinen Gebrauch macht, tritt die tarifersetzende Regelung gemäß § 8 Abs. 4 Buchst. c GBV EM als Gesamtbetriebsvereinbarung in Kraft. Die Ergebnisse der Vermittlungs- oder Schlichtungsstelle ersetzen danach die Einigung zwischen dem Gesamtbetriebsrat und der Beklagten nicht.

cc) Letztlich geht auch der Verweis des Klägers auf § 12 Abs. 3 GBV ATZ fehl. Die Vorschrift beinhaltet lediglich eine Verpflichtung, bei einer Änderung der gesetzlichen Grundlagen unverzüglich Verhandlungen mit dem Ziel einer Anpassung der GBV ATZ aufzunehmen, beinhaltet aber weder einen Einigungszwang noch die Vereinbarung einer Nachwirkung bis zum Erzielen einer Einigung.

II. Der Kläger wird durch die Zurückweisung seines Antrags auf Abschluss eines Altersteilzeitarbeitsvertrags nicht wegen seines Alters benachteiligt.

1. Der Kläger macht nicht geltend, dass die Anknüpfung an das 55. Lebensjahr in § 1 Abs. 1 GBV ATZ als Anspruchsvoraussetzung altersdiskriminierend iSv. §§ 1, 3 Abs. 1 und Abs. 2, § 7 Abs. 1, § 10 AGG gewesen sei (vgl. zur Rechtfertigung einer Altersgrenze für die Gewährung von Altersteilzeit: LAG Düsseldorf 15. Dezember 2010 - 7 Sa 1288/10 - zu II 2 a der Gründe; LAG Schleswig-Holstein 22. Juni 2010 - 5 Sa 415/09 - zu II 5 der Gründe; 4. November 2009 - 6 Sa 18/09 - zu II 3 c der Gründe). Vielmehr ist er der Ansicht, dass die Altersdiskriminierung darin zu sehen sei, dass er wegen der Altersgrenze in § 1 Abs. 1 GBV ATZ die Voraussetzungen für den Anspruch auf Altersteilzeit während der Geltungsdauer der GBV ATZ nicht erfüllen und demnach keinen (Erfolg versprechenden) Antrag stellen konnte. In seinem Schriftsatz vom 26. März 2015 hat der Kläger ausgeführt, dass es ihm „nicht darum [gehe], dass er bereits mit 54 in die Altersteilzeit wechseln [wolle]“, sondern er „vielmehr die Auffassung [vertrete], dass der vereitelte Zugang zu einer Altersteilzeit mit 55 Jahren altersdiskriminierend [sei]“. Damit rügt der Kläger in der Sache die Zurückweisung seines Antrags wegen der Abschaffung der ältere Arbeitnehmer begünstigenden Regelung als Benachteiligung jüngerer Arbeitnehmer.

2. Dabei legt der Kläger ein unzutreffendes Verständnis von § 3 Abs. 1 AGG zugrunde. Die Vorschrift verlangt für eine unmittelbare Benachteiligung eine weniger günstige Behandlung als eine andere Person in vergleichbarer Situation wegen des Alters. Gemeint ist das Lebensalter (BT-Drs. 16/1780 S. 31). „Wegen“ seines Alters wird dem Kläger aber der Abschluss einer Altersteilzeitvereinbarung nicht verwehrt, sondern weil die anspruchsbegründende betriebliche Vorschrift zum Zeitpunkt der Antragstellung im Frühjahr 2011 nicht mehr galt. Dies wird aus dem Ablehnungsschreiben der Beklagten vom 7. April 2011 deutlich. Darin wird die Ablehnung damit begründet, dass es nach Ablauf der Kündigungsfrist „keine Rechtsgrundlage“ mehr gebe. Im Schreiben vom 4. Mai 2011 ist davon die Rede, dass für den Abschluss eines Altersteilzeitarbeitsvertrags „keine Ermächtigungsgrundlage“ mehr bestehe. Insofern wird der seit Mitte April 2011 55-jährige Kläger so behandelt wie alle anderen Kollegen - gleich ob 40-, 50- oder 60-jährig -, die zu diesem Zeitpunkt einen Antrag auf Altersteilzeit gestellt haben. Der Antrag wird mangels Anspruchsgrundlage abgelehnt.

3. Die Einbeziehung einer in der Vergangenheit erfolgten Begünstigung der Vergleichsperson in den Wortlaut des § 3 Abs. 1 AGG („erfahren hat“) führt nicht dazu, dass eine unmittelbare Benachteiligung des Klägers anzunehmen wäre. Denn dass einem vor dem 31. Dezember 2010 gestellten Antrag eines Kollegen, der zu diesem Zeitpunkt bereits das 55. Lebensjahr vollendet hatte, bei Vorliegen der sonstigen Voraussetzungen entsprochen worden wäre, ändert nichts an der fehlenden Kausalität zwischen der konkreten Zurückweisung des klägerischen Antrags auf Altersteilzeit und seinem Alter.

4. Der Umstand, dass dem Kläger die Inanspruchnahme von Altersteilzeit während der Geltungsdauer der GBV ATZ nicht möglich war, weil er die Altersgrenze nach § 1 Abs. 1 GBV ATZ damals (noch) nicht erreicht hatte, führt ebenfalls zu keiner Altersdiskriminierung. Es ist nicht Sinn und Zweck von §§ 1, 3 Abs. 1, § 7 Abs. 1, § 10 AGG, zusätzliche Voraussetzungen für die Rechtmäßigkeit der Abschaffung einer Regelung aufzustellen, die ältere Mitarbeiter begünstigt. Denn jede Beendigung einer solchen Regelung führt zwangsläufig dazu, dass den jüngeren Arbeitnehmern der künftige Wechsel in die Gruppe der begünstigten Arbeitnehmer verwehrt wird. §§ 1, 3 Abs. 1, § 7 Abs. 1, § 10 AGG dienen jedoch nicht der ewigen Perpetuierung einer altersdifferenzierenden Begünstigung, sondern der Verhinderung von altersbedingten Benachteiligungen. Mit anderen Worten: Das im Hinblick auf die Geltungsdauer einer begünstigenden Regelung „verspätete“ Altwerden wird durch das AGG nicht geschützt.

5. Aus den gleichen Gründen liegt auch eine mittelbare Benachteiligung nach § 3 Abs. 2 AGG nicht vor.

III. Der Kläger hatte unter der Geltung der GBV ATZ weder eine Anwartschaft noch eine vergleichbare gesicherte Rechtsposition erworben, die ihm durch die Kündigung der Gesamtbetriebsvereinbarung genommen wurde (vgl. zu den Voraussetzungen, nach denen selbst ein entstandener Anspruch, der aus einer kollektiven Norm erwachsen ist, rückwirkend geändert werden kann BAG 2. Februar 2006 - 2 AZR 58/05 - Rn. 20 ff., BAGE 117, 53). Der Kläger erleidet lediglich einen Nachteil, den die Kündigung einer begünstigenden kollektiven Vorschrift zu einem bestimmten Termin oder Stichtag typischerweise mit sich bringt. Es besteht kein Anlass, die Folgen der Kündigung einer Betriebsvereinbarung über einen Anspruch auf Altersteilzeit ebenso nach den Grundsätzen der Verhältnismäßigkeit und des Vertrauensschutzes zu begrenzen wie die Folgen der Kündigung einer Betriebsvereinbarung über betriebliche Altersversorgung (vgl. hierzu BAG 11. Mai 1999 - 3 AZR 21/98 - zu III 2 der Gründe, BAGE 91, 310; Rolfs in Blomeyer/Rolfs/Otto BetrAVG 6. Aufl. Anh. § 1 Rn. 593). Die Einräumung eines Anspruchs auf Abschluss eines Altersteilzeitarbeitsverhältnisses ist keine Gegenleistung des Arbeitgebers für geleistete Arbeit oder Betriebstreue. Der Kläger hat durch den Wegfall der Möglichkeit, in Altersteilzeit zu wechseln, auch keine finanziellen Nachteile, die er nach der Kündigung der Betriebsvereinbarung nicht mehr ausgleichen könnte. Im Gegenteil, der Kläger hätte im Rahmen der Altersteilzeit nur einen geringeren Entgeltanspruch gehabt. Ohne den Wechsel in die Altersteilzeit verbleibt es bei seiner bisherigen Vergütung.

IV. Letztlich ergibt sich der Anspruch des Klägers auch nicht aus dem allgemeinen arbeitsrechtlichen Gleichbehandlungsgrundsatz. Dieser ist - soweit die Beklagte unter Geltung der GBV ATZ nach deren Voraussetzungen Altersteilzeit nur bestimmten Arbeitnehmern gewährte - schon nicht anwendbar, weil es sich insoweit um Normenvollzug handelte (vgl. BAG 16. Oktober 2014 - 6 AZR 661/12 - Rn. 54 mwN).

V. Der Kläger hat gemäß § 97 Abs. 1 ZPO die Kosten seiner erfolglosen Revision zu tragen.