BAG, 10. Senat — 10 AZB 53/20

I. Die Arrestklägerin wendet sich gegen einen Kostenfestsetzungsbeschluss des Arbeitsgerichts.

Die Arrestklägerin beantragte im Ausgangsverfahren die Anordnung eines dinglichen Arrests in das gesamte bewegliche und unbewegliche Vermögen des Arrestbeklagten. Mit Beschluss vom 25. Januar 2018 (- 8 Ga 4/18) ordnete das Arbeitsgericht den dinglichen Arrest an. Die Arrestklägerin erwirkte aufgrund des Arrestbeschlusses mehrere Pfändungs- und Überweisungsbeschlüsse, die Eintragung des Klägers in das Schuldnerverzeichnis und die Eintragung einer Arresthypothek in das Grundbuch. Den Widerspruch des Arrestbeklagten gegen den Arrestbeschluss wies das Arbeitsgericht mit Urteil vom 1. März 2018 zurück. Auf die Berufung des Arrestbeklagten änderte das Landesarbeitsgericht das Urteil des Arbeitsgerichts mit Urteil vom 4. Juli 2018 (- 2 SaGa 2/18 -) ab, hob den Arrestbeschluss auf und wies den Arrestantrag zurück. Nach der Kostenentscheidung im Urteil des Landesarbeitsgerichts hat die Arrestklägerin die Kosten des Rechtsstreits zu tragen.

Nachdem das Landesarbeitsgericht den Arrestbeschluss des Arbeitsgerichts aufgehoben hatte, erwirkte der Prozessbevollmächtigte des Arrestbeklagten, dass die Vollstreckungsmaßnahmen aufgehoben wurden. Mit seinem „Kostenfestsetzungsantrag nach § 788 ZPO“ vom 18. Februar 2019 begehrte der Arrestbeklagte, Rechtsanwaltskosten für die Aufhebung verschiedener Vollstreckungsmaßnahmen in Höhe von insgesamt 17.413,75 Euro gegen die Arrestklägerin festzusetzen. Mit einem weiteren Kostenfestsetzungsantrag vom 31. Mai 2019 begehrte der Arrestbeklagte, Rechtsanwaltskosten für die Aufhebung eines weiteren Pfändungs- und Überweisungsbeschlusses in Höhe von 3.045,09 Euro festzusetzen.

Das Arbeitsgericht hat die von der Arrestklägerin an den Arrestbeklagten zu zahlenden Kosten antragsgemäß auf 17.413,75 Euro und auf weitere 3.045,09 Euro festgesetzt. Der sofortigen Beschwerde der Arrestklägerin hat das Arbeitsgericht nicht abgeholfen und sie dem Landesarbeitsgericht zur Entscheidung vorgelegt. Das Landesarbeitsgericht hat den Kostenfestsetzungsbeschluss aufgehoben und die Kostenfestsetzungsanträge zurückgewiesen. Mit der vom Landesarbeitsgericht zugelassenen Rechtsbeschwerde verfolgt der Arrestbeklagte weiter das Ziel, die Rechtsanwaltskosten für die Aufhebung der Vollstreckungsmaßnahmen gegen die Arrestklägerin festsetzen zu lassen.

II. Die nach § 78 ArbGG, § 574 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 ZPO statthafte und auch im Übrigen zulässige Rechtsbeschwerde ist unbegründet. Das Landesarbeitsgericht hat zutreffend erkannt, dass die Rechtsanwaltskosten für die Aufhebung der Vollstreckungsmaßnahmen nicht nach § 788 Abs. 2 ZPO und auch nicht aufgrund der Kostengrundentscheidung des Landesarbeitsgerichts im Urteil über die Aufhebung des Arrests festgesetzt werden können.

1. Die Kosten des Arrestbeklagten können nicht nach § 788 Abs. 2 ZPO durch das Arbeitsgericht als Vollstreckungsgericht festgesetzt werden (vgl. für die Vollstreckung in das bewegliche Vermögen § 930 Abs. 1 Satz 3 ZPO). Nach § 788 Abs. 1 ZPO fallen die Kosten der Zwangsvollstreckung, soweit sie notwendig waren, dem Schuldner zur Last und sind zugleich mit dem zur Zwangsvollstreckung stehenden Anspruch beizutreiben. Neben der Möglichkeit zur Beitreibung nach § 788 Abs. 1 ZPO kann der Gläubiger die Vollstreckungskosten nach § 788 Abs. 2 iVm. § 103 Abs. 2, §§ 104, 107 ZPO festsetzen lassen. Wie das Landesarbeitsgericht zu Recht ausgeführt hat, betrifft das Festsetzungsverfahren nach § 788 Abs. 2 ZPO entsprechend dem Wortlaut der Norm und dem Zusammenhang mit § 788 Abs. 1 ZPO grundsätzlich nur solche Kosten, die dem Gläubiger durch die Zwangsvollstreckung erwachsen sind. Hier geht es dagegen um Kosten des Schuldners für die Aufhebung von Vollstreckungsmaßnahmen, die nicht nach § 788 Abs. 2 iVm. § 103 Abs. 2, §§ 104, 107 ZPO festgesetzt werden können (vgl. BGH 17. Januar 2006 - VI ZB 46/05 - Rn. 17; Brandenburgisches OLG 25. September 2019 - 6 W 74/19 - zu II 1 c der Gründe).

2. Die Kosten des Arrestbeklagten für die Aufhebung der Vollstreckungsmaßnahmen können nicht auf der Grundlage der Kostenentscheidung des Landesarbeitsgerichts in dem Urteil vom 4. Juli 2018 (- 2 SaGa 2/18 -) über die Aufhebung des Arrestbefehls nach §§ 103 ff. ZPO festgesetzt werden.

a) Es handelt sich nicht um Kosten des Rechtsstreits iSv. § 91 Abs. 1 ZPO im Arrestverfahren. Nur in Bezug auf das Arrestverfahren hat das Landesarbeitsgericht eine Kostengrundentscheidung getroffen. Die Kosten für die Aufhebung der Vollstreckungsmaßnahmen sind dem Arrestvollzugsverfahren zuzuordnen und können nicht aufgrund der im Arrestverfahren ergangenen Kostengrundentscheidung nach §§ 103 ff. ZPO festgesetzt werden (vgl. Saenger/Gierl ZPO 8. Aufl. § 91 Rn. 5). Das hat das Landesarbeitsgericht zutreffend erkannt.

aa) Im Kostenfestsetzungsverfahren wird lediglich der aus der Kostengrundentscheidung resultierende prozessuale Kostenerstattungsanspruch betragsmäßig festgesetzt. Rechtsanwaltskosten können nur festgesetzt werden, wenn sie den Rechtsstreit betreffen, in dem die Kostengrundentscheidung ergangen ist (BGH 7. Februar 2017 - VI ZB 43/16 - Rn. 7 ; 9. Oktober 2008 - VII ZB 43/08 - Rn. 9). Entscheidend ist, welche Verfahrensabschnitte die Kostengrundentscheidung formal umfasst. Kosten für anwaltliche Tätigkeiten in Verfahrensabschnitten, die der Kostengrundentscheidung zeitlich nachfolgen, sind von ihr schon formal nicht umfasst (BGH 7. Februar 2017 - VI ZB 43/16 - Rn. 8).

bb) Der Arrestbeklagte begehrt hier die Festsetzung von Kosten für die Aufhebung von Vollstreckungsmaßnahmen. Die Kosten sind entstanden, nachdem der Arrestbefehl durch das Urteil des Landesarbeitsgerichts vom 4. Juli 2018 (- 2 SaGa 2/18 -) aufgehoben worden ist. Sie sind daher formal nicht von der Kostenentscheidung im vorausgegangenen Urteil erfasst.

cc) Der Arrestbeklagte kann im Rechtsbeschwerdeverfahren nicht mit Erfolg geltend machen, er habe sich bereits während des Arrestverfahrens gegen die Vollstreckungsmaßnahmen gewandt. Es kann dahinstehen, ob dieser Einwand zu einer anderen Beurteilung führen könnte. Das Landesarbeitsgericht hat festgestellt, dass der Arrestbeklagte die Aufhebung der in Vollziehung des Arrests erfolgten Vollstreckungsmaßnahmen erstrebt und erwirkt hat, nachdem das Landesarbeitsgericht den Arrestbefehl aufgehoben hatte. Neuer Tatsachenvortrag kann in der Rechtsbeschwerdeinstanz nach § 577 Abs. 2 Satz 4 iVm. § 559 ZPO nicht berücksichtigt werden (BAG 18. November 2015 - 10 AZB 43/15 - Rn. 11 f., BAGE 153, 261).

dd) Eine Festsetzung der Kosten für die Aufhebung der Vollstreckungsmaßnahmen auf der Grundlage der Kostengrundentscheidung im Urteil des Landesarbeitsgerichts im Arrestverfahren lässt sich auch nicht unter Hinweis auf das Urteil des Bundesgerichtshofs vom 17. Januar 2006 (- VI ZB 46/05 -) begründen. Der Bundesgerichtshof hat in dieser Entscheidung ausgeführt, dass Kosten zur Abwendung der Zwangsvollstreckung aus einem Titel als Verfahrenskosten im weiteren Sinn anzusehen sind, die wie Kosten des Erkenntnisverfahrens der Kostenausgleichung durch das Prozessgericht nach § 104 ZPO zugänglich sind (BGH 17. Januar 2006 - VI ZB 46/05 - Rn. 9 f.).

(1) In dem vom Bundesgerichtshof zu entscheidenden Rechtsstreit ging es um Kosten, die den Beklagten für eine Bankbürgschaft entstanden waren („Avalzinsen“), um die Zwangsvollstreckung aus einem Versäumnisurteil einstweilen einstellen zu lassen. Nachdem es im weiteren Verlauf des Rechtsstreits zu einem Vergleich gekommen war, meldeten die Beklagten diese Kosten zum Kostenfestsetzungsverfahren an.

(2) Der Bundesgerichtshof entschied, dass Kosten des Schuldners zur Abwendung der Zwangsvollstreckung aus einem Titel, der zu einem späteren Zeitpunkt aufgehoben wird, wie Kosten des Erkenntnisverfahrens der Kostenausgleichung durch das Prozessgericht nach § 104 ZPO unterliegen. Die zur Abwehr der Zwangsvollstreckung entstehenden Kosten stellen den wirtschaftlichen Prozesserfolg sicher, indem sie möglicherweise irreversible wirtschaftliche Verluste vor Abschluss des Rechtsstreits verhindern. Sie dienen der Rechtsverteidigung während des laufenden Rechtsstreits und sind keine Kosten der Zwangsvollstreckung, sondern Kosten der Rechtsverteidigung (BGH 17. Januar 2006 - VI ZB 46/05 - Rn. 6 ff.).

(3) Diese Rechtsprechung lässt sich auf die hier gegebene Fallgestaltung nicht übertragen. Der Arrestbeklagte erwirkte eine Aufhebung der Vollstreckungsmaßnahmen nicht während des laufenden Arrestverfahrens, sondern nach dessen Abschluss. Sie diente nicht dem Prozesserfolg im Arrestverfahren, sondern es ging dem Arrestbeklagten nach Abschluss des Arrestverfahrens darum, die Folgen der Arrestvollziehung zu beseitigen.

b) Der Arrestbeklagte kann sich nicht mit Erfolg darauf berufen, bei den Kosten für die Aufhebung der Zwangsvollstreckungsmaßnahmen handele es sich um Kosten iSv. § 788 Abs. 3 ZPO, die auf der Grundlage der Kostenentscheidung im Urteil des Landesarbeitsgerichts vom 4. Juli 2018 (- 2 SaGa 2/18 -) festgesetzt werden können.

aa) Nach verbreiteter Auffassung können die dem Schuldner nach § 788 Abs. 3 ZPO zu erstattenden Kosten der Zwangsvollstreckung auf der Grundlage der Kostenentscheidung in der den Titel aufhebenden Entscheidung nach §§ 103 ff. ZPO festgesetzt werden (MüKoZPO/Schmidt/Brinkmann 6. Aufl. § 788 Rn. 51; BeckOK ZPO/Preuß Stand 1. September 2020 § 788 Rn. 56; Musielak/Voit/Lackmann ZPO 17. Aufl. § 788 Rn. 26; Stein/Jonas/Münzberg ZPO 22. Aufl. § 788 Rn. 52). Das kann jedoch nur gelten, wenn es sich um Kosten handelt, die den Rechtsstreit betreffen, in dem die Kostengrundentscheidung ergangen ist. Dagegen kommt eine Festsetzung auf dieser Grundlage nicht in Betracht, wenn die Kosten erst nach dem Urteil entstanden sind und von dessen Kostenentscheidung formal nicht umfasst werden (vgl. BGH 7. Februar 2017 - VI ZB 43/16 - Rn. 7 f.).

bb) Im Übrigen sind die dem Arrestbeklagten entstandenen Rechtsanwaltskosten für die Aufhebung der Vollstreckungsmaßnahmen keine Kosten iSv. § 788 Abs. 3 ZPO.

(1) Nach § 788 Abs. 3 ZPO sind die Kosten der Zwangsvollstreckung dem Schuldner zu erstatten, wenn das Urteil, aus dem die Zwangsvollstreckung erfolgt ist, aufgehoben wird. Das gilt auch, wenn ein Arrestbefehl aufgehoben wird (MüKoZPO/Schmidt/Brinkmann 6. Aufl. § 788 Rn. 45). § 788 Abs. 3 ZPO beruht auf dem allgemeinen Rechtsgedanken, dass der Gläubiger aus einem noch nicht endgültigen Titel auf eigene Gefahr vollstreckt (BGH 10. Februar 2016 - VII ZB 56/13 - Rn. 18; 9. Juli 2014 - VII ZB 14/14 - Rn. 13).

(2) Unter den materiell-rechtlichen Erstattungsanspruch des § 788 Abs. 3 ZPO fallen Kosten, die der Gläubiger beim Schuldner nach § 788 Abs. 1 ZPO beigetrieben hat oder die vom Schuldner freiwillig gezahlt worden sind (MüKoZPO/Schmidt/Brinkmann 6. Aufl. § 788 Rn. 48; BeckOK ZPO/Preuß Stand 1. September 2020 § 788 Rn. 52). Dagegen zählen eigene Kosten des Schuldners für die Aufhebung von Vollstreckungsmaßnahmen nicht zu den nach § 788 Abs. 3 ZPO zu erstattenden Kosten der Zwangsvollstreckung (MüKoZPO/Schmidt/Brinkmann aaO Rn. 47; Stein/Jonas/Münzberg ZPO 22. Aufl. § 788 Rn. 51; Zöller/Geimer ZPO 33. Aufl. § 788 Rn. 24; Musielak/Voit/Lackmann ZPO 17. Aufl. Rn. 24; aA Saenger/Saenger ZPO 8. Aufl. § 788 Rn. 43).

(3) Der Arrestbeklagte kann sich für seine abweichende Auffassung, dass § 788 Abs. 3 ZPO auch eigene Kosten des Schuldners erfasse, nicht mit Erfolg auf den Wortlaut der Norm berufen. Der vom Arrestbeklagten angeführte Umstand, dass nach dem Gesetzeswortlaut die Kosten zu „erstatten“ und nicht zu „ersetzen“ sind, rechtfertigt kein anderes Verständnis. Die „Kosten der Zwangsvollstreckung“ iSv. § 788 Abs. 3 ZPO umfassen nach der Wortbedeutung nicht die Kosten, die dem Vollstreckungsgegner für die Aufhebung von Vollstreckungsmaßnahmen entstehen.

3. Der Arrestbeklagte kann die Kosten für die Aufhebung der Zwangsvollstreckungsmaßnahmen nicht im Kostenfestsetzungsverfahren titulieren lassen. Ihm steht jedoch gegebenenfalls nach § 945 ZPO ein Schadensersatzanspruch zu, der klageweise geltend zu machen ist (vgl. OLG Düsseldorf 14. Dezember 1989 - 10 W 118/89 - zu 3 der Gründe; OLG München 27. Januar 1989 - 11 W 709/89 - am Ende der Gründe).

III. Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO.