BAG, 2. Senat — 2 AZR 560/20

Die Parteien streiten über die Wirksamkeit einer ordentlichen Kündigung und die Entfernung von Abmahnungen aus der Personalakte des Klägers.

Die Beklagte vertreibt Wägeeinrichtungen und Wägegeräte, die sie zumindest zum Teil von der Firma A GmbH (im Folgenden AS) bezieht. Außerdem bietet sie ihren Kunden darauf bezogene Serviceleistungen an. Der Kläger war bei ihr seit 2015 als Servicetechniker im Außendienst beschäftigt. An seinem Einstellungsgespräch nahm auch der damalige Serviceleiter der AS teil. Der Kläger wurde bei der AS eingearbeitet und besuchte deren Produktschulungen. Die Beklagte beschäftigte außer dem Kläger noch einen weiteren Servicetechniker und zwei kaufmännische Angestellte. Ihr Geschäftsführer ist zugleich Geschäftsführer der AS, die ebenfalls Wägeeinrichtungen und Wäge-geräte vertreibt sowie Serviceleistungen anbietet.

Die Beklagte und die AS arbeiten zusammen. Der Internetauftritt der AS weist die Beklagte als weiteren Servicestützpunkt aus. Die Servicetechniker beider Unternehmen werden auch bei den Kunden des jeweils anderen Unternehmens tätig. In Einzelfällen kommt es zu gemeinsamen Einsätzen. Die Einteilung der Dienste der Servicetechniker nimmt bei der Beklagten eine kaufmännische Angestellte vor, bei der AS deren Serviceleiter. Reichen die eigenen Personalkapazitäten nicht aus, wird beim jeweils anderen Unternehmen angefragt, ob für einen bestimmten Serviceauftrag ein Servicetechniker zur Verfügung steht. Ist das der Fall, wird dieser vom eigenen Unternehmen für den Kunden oder die Kundin des anderen Unternehmens eingeteilt. Die für die Kalibrierung von Wägeeinrichtungen erforderlichen Gewichte werden bei Bedarf zwischen der Beklagten und der AS ausgetauscht oder von anderen Unternehmen bezogen. Personalangelegenheiten beider Unternehmen erledigt der Geschäftsführer. Für die Personalverwaltung der beiden Unternehmen ist derselbe externe Steuerberater verantwortlich.

Mit Schreiben vom 17. und 18. Januar 2019 legte der Geschäftsführer der Beklagten dem Kläger Pflichtverletzungen zur Last und mahnte ihn deshalb ab. Vom 5. Februar 2019 bis 22. März 2019 war der Kläger arbeitsunfähig erkrankt. Eine Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung gab er am 5. Februar 2019 bei der Beklagten ab.

Die Beklagte kündigte das Arbeitsverhältnis der Parteien mit Schreiben vom 5. Februar 2019, dem Kläger zugegangen am 7. Februar 2019, ordentlich zum 31. März 2019.

Dagegen hat sich der Kläger mit der vorliegenden Klage gewandt. Die Kündigung sei wegen Verstoßes gegen § 1 KSchG sowie das Maßregelungsverbot des § 612a BGB unwirksam. Die Abmahnungen enthielten unzutreffende Vorwürfe und seien deshalb aus seiner Personalakte zu entfernen.

Der Kläger hat, soweit für das Revisionsverfahren von Interesse, sinngemäß beantragt,

Das Arbeitsgericht hat die Klage abgewiesen. Das Landesarbeitsgericht hat die dagegen gerichtete Berufung des Klägers zurückgewiesen. Mit seiner Revision verfolgt der Kläger seine Klagebegehren weiter.

Die Revision ist zwar zulässig, aber unbegründet.

I. Die Revision ist zulässig, insbesondere statthaft gem. § 72 Abs. 1 Satz 1 ArbGG. Der Antrag betreffend die Abmahnungen ist nur bezüglich ihrer Entfernung aus der Personalakte Gegenstand der Revision. Der Kläger hat bereits im Berufungsverfahren klargestellt, dass dem auf einen Widerruf der Abmahnungen gerichteten Teil des Antrags keine eigenständige Bedeutung zukommen soll. So hat auch das Landesarbeitsgericht den Sachantrag verstanden und lediglich insoweit die Revision zugelassen. Der Revisionsantrag greift den Sachantrag zwar wieder mit dem ursprünglichen Wortlaut auf, jedoch mit dem Hinweis, er sei Gegenstand der Revision nur „bezüglich der Entfernung der Abmahnungen“.

II. Die Revision ist unbegründet. Das Landesarbeitsgericht hat die Berufung des Klägers gegen das die Kündigungsschutzklage sowie die Klage auf Entfernung der Abmahnungen abweisende Urteil des Arbeitsgerichts zu Recht zurückgewiesen.

1. Das Landesarbeitsgericht hat zu Recht angenommen, die Kündigung der Beklagten vom 5. Februar 2019 sei nicht am Maßstab von § 1 KSchG zu überprüfen, weil die Beklagte zum Zeitpunkt des Kündigungszugangs nicht mehr als zehn Arbeitnehmer iSv. § 23 Abs. 1 Satz 3 KSchG beschäftigte. Seine Würdigung, der Kläger sei nicht in einem gemeinsam von der Beklagten und der AS geführten Betrieb beschäftigt gewesen, ist revisionsrechtlich nicht zu beanstanden.

a) Ein gemeinsamer Betrieb mehrerer Unternehmen liegt vor, wenn die in einer Betriebsstätte vorhandenen materiellen und immateriellen Betriebsmittel mehrerer Unternehmen zu arbeitstechnischen Zwecken zusammengefasst, geordnet und gezielt eingesetzt werden und der Einsatz der menschlichen Arbeitskraft von einem einheitlichen Leitungsapparat betriebsbezogen gesteuert wird. Die beteiligten Unternehmen müssen sich zumindest stillschweigend zu einer gemeinsamen Führung rechtlich verbunden haben, so dass der Kern der Arbeitgeberfunktionen im sozialen und personellen Bereich von derselben institutionellen Leitung ausgeübt wird. Eine lediglich unternehmerische Zusammenarbeit genügt nicht (st. Rspr., zB BAG 27. Juni 2019 - 2 AZR 38/19 - Rn. 14, BAGE 167, 170; 13. August 2008 - 7 ABR 21/07 - Rn. 19). Nach § 1 Abs. 2 Nr. 1 BetrVG wird ein gemeinsamer Betrieb mehrerer Unternehmen vermutet, wenn zur Verfolgung arbeitstechnischer Zwecke die Betriebsmittel sowie die Arbeitnehmer von den Unternehmen gemeinsam eingesetzt werden. In dieser Vorschrift ist der Begriff des gemeinsamen Betriebs mehrerer Unternehmen nicht eigenständig definiert, sondern unter Zugrundelegung des von der Rechtsprechung entwickelten Begriffs geregelt, dass unter den genannten Voraussetzungen ein gemeinsamer Betrieb mehrerer Unternehmen vermutet wird (BAG 13. August 2008 - 7 ABR 21/07 - Rn. 20).

b) Die Darlegungs- und Beweislast dafür, dass im Kündigungszeitpunkt ein gemeinsamer Betrieb bestanden hat, trägt der Arbeitnehmer (BAG 24. Oktober 2013 - 2 AZR 1057/12 - Rn. 52, BAGE 146, 257; 24. Mai 2012 - 2 AZR 62/11 - Rn. 21, BAGE 142, 36). Mit Rücksicht auf seine typischerweise nur unzureichende Kenntnis vom Inhalt der zwischen den beteiligten Unternehmen getroffenen vertraglichen Vereinbarungen können ihm dabei Erleichterungen zugutekommen. Der Arbeitnehmer genügt seiner Darlegungslast in einem ersten Schritt, wenn er äußere Umstände aufzeigt, die für die Annahme sprechen, dass sich mehrere Unternehmen über die gemeinsame Führung eines Betriebs unter einem einheitlichen Leitungsapparat geeinigt haben. Darauf hat der Arbeitgeber nach § 138 Abs. 2 ZPO im Einzelnen zu erwidern und - soweit durch den Vortrag des Arbeitnehmers veranlasst - ggf. darzulegen, welche rechtserheblichen Umstände gegen die Annahme eines einheitlichen Betriebs sprechen sollen (BAG 10. April 2014 - 2 AZR 647/13 - Rn. 31).

c) Der Begriff des gemeinsamen Betriebs mehrerer Unternehmen ist ein unbestimmter Rechtsbegriff, dessen Anwendung nur einer eingeschränkten revisionsrechtlichen Überprüfung daraufhin unterliegt, ob das Landesarbeitsgericht den Rechtsbegriff verkannt, bei der Subsumtion des festgestellten Sachverhalts unter den unbestimmten Rechtsbegriff Denkgesetze oder allgemeine Erfahrungssätze verletzt oder wesentlichen Tatsachenstoff unberücksichtigt gelassen hat (BAG 2. März 2017 - 2 AZR 427/16 - Rn. 16; zum Rechtsbeschwerdeverfahren vgl. BAG 13. Februar 2013 - 7 ABR 36/11 - Rn. 31).

d) Danach ist die Würdigung des Landesarbeitsgerichts, die Beklagte und die AS hätten im Zeitpunkt des Zugangs der Kündigung keinen gemeinsamen Betrieb geführt, ohne Rechtsfehler. Auch die Revision zeigt einen solchen nicht auf. Ob die Vermutungsregel des § 1 Abs. 2 BetrVG bei der Bestimmung des Betriebs iSv. § 23 Abs. 1 KSchG zur Anwendung kommt, bedarf keiner Entscheidung. Bei der Beklagten und der AS wurde der Personaleinsatz nicht betriebsübergreifend von einer einheitlichen Leitung gesteuert. Ebenso wurden die materiellen und immateriellen Betriebsmittel nicht unternehmensübergreifend zu gemeinsamen arbeitstechnischen Zwecken eingesetzt.

aa) Das Landesarbeitsgericht hat den zutreffenden Begriff eines gemeinsamen Betriebs mehrerer Unternehmen zugrunde gelegt. Soweit es darauf abgestellt hat, die Beklagte und die AS hätten über eine jeweils „eigenständige Betriebsorganisation“ verfügt und deshalb keinen gemeinschaftlichen Betrieb gebildet, hat es keinen von den vorstehenden Obersätzen abweichenden Maßstab verwendet, sondern mit dieser Formulierung nur den Umstand gewürdigt, dass es keinen einheitlichen Leitungsapparat hinsichtlich des Kerns der Arbeitgeberfunktionen in personellen und sozialen Angelegenheiten gegeben habe.

bb) Das Berufungsgericht hat bei seiner Würdigung weder Denkgesetze oder allgemeine Erfahrungssätze verletzt noch wesentlichen Tatsachenstoff unberücksichtigt gelassen.

(1) Es hat der Personenidentität des Geschäftsführers entgegen der Auffassung der Revision nicht „jegliche Indizwirkung“ abgesprochen, sondern zutreffend angenommen, diese sei allein nicht ausreichend für die Annahme einer einheitlichen Leitung. Die Personenidentität in der Unternehmensleitung kann zwar ein wesentliches Indiz für einen einheitlichen Leitungsapparat auf Betriebsebene sein, lässt aber nicht notwendig auf eine einheitliche Leitung in den wesentlichen personellen und sozialen Angelegenheiten schließen. Der Umstand, dass eine Person mehrere Unternehmen leitet, bedeutet noch nicht, dass sie diese Aufgaben für alle Unternehmen einheitlich wahrnimmt (BAG 25. Mai 2005 - 7 ABR 38/04 - zu B II 2 b bb der Gründe; 11. Februar 2004 - 7 ABR 27/03 - zu B II 2 b bb der Gründe, BAGE 109, 332). Für eine solche Annahme bedarf es vielmehr ergänzender Anhaltspunkte. Solche hat das Landesarbeitsgericht nicht festgestellt.

(2) Das Berufungsgericht hat entgegen der Auffassung des Klägers die Umstände seiner Bewerbung und Einarbeitung nicht „völlig ungewichtet“ gelassen, sondern rechtsfehlerfrei darauf abgestellt, diese gäben weder die betrieblichen Verhältnisse zum Zeitpunkt der Kündigung wieder noch hätten sie eine einheitliche Personalführung erfordert.

(3) Der Personaleinsatz fand nach den Feststellungen des Landesarbeitsgerichts nicht übergreifend für beide Unternehmen statt. Entgegen der Revision hat das Berufungsgericht nicht unberücksichtigt gelassen, dass die Servicetechniker auf Anfrage auch für Kunden des jeweils anderen Unternehmens eingeteilt wurden. Es hat jedoch keine einen übergreifenden Personaleinsatz einheitlich steuernde Leitung festgestellt. Die Einteilung der Dienste der Servicetechniker nahm vielmehr bei der AS dessen Serviceleiter, bei der Beklagten eine ihrer kaufmännischen Angestellten vor. Nur in diesem Zusammenhang hat das Berufungsgericht auch den Umstand gewürdigt, dass der Serviceleiter der AS gegenüber dem Kläger nicht weisungsbefugt gewesen sei. Es hat nicht, wie die Revision meint, allein daraus darauf geschlossen, es liege kein gemeinsamer Betrieb vor. Die Personalangelegenheiten hat zwar der für beide Unternehmen personenidentische Geschäftsführer erledigt. Das Landesarbeitsgericht hat aber keine Anhaltspunkte dafür erkannt, dass er unternehmensübergreifende Personaleinsätze angeordnet oder Vorgesetzte dazu ermächtigt hätte, auf das Personal des jeweils anderen Unternehmens unmittelbar zuzugreifen.

(4) Das Landesarbeitsgericht hätte nicht berücksichtigen müssen, dass die Beklagte und die AS wesentliche Betriebsmittel unternehmensübergreifend einsetzten. Soweit die für die Kalibrierung von Wägeeinrichtungen erforderlichen Gewichte bei Bedarf ausgetauscht wurden, sind weder Umstände festgestellt, die die Annahme rechtfertigten, es habe sich dabei um „wesentliche Betriebsmittel“ gehandelt, noch, dass ihr Austausch zentral gesteuert worden wäre. Eine beachtliche Verfahrensrüge hat der Kläger nicht erhoben.

(5) Ob die Vermutungsregel des § 1 Abs. 2 BetrVG auch im Rahmen von § 23 Abs. 1 KSchG Anwendung findet, bedarf keiner Entscheidung. Ihre Voraussetzungen für die Vermutung eines gemeinsamen Betriebs liegen nach den Feststellungen des Landesarbeitsgerichts nicht vor. Insbesondere wurden von der Beklagten und der AS nicht iSv. § 1 Abs. 2 Nr. 1 BetrVG „die Betriebsmittel sowie die Arbeitnehmer von den Unternehmen gemeinsam eingesetzt“.

(6) Ein revisibler Fehler in der Beweiswürdigung ist weder dargetan noch objektiv ersichtlich. Die Revision setzt lediglich ihre abweichende Würdigung der erhobenen Beweise und der festgestellten Tatsachen an die Stelle derjenigen des Landesarbeitsgerichts.

2. Die Würdigung des Landesarbeitsgerichts, die Kündigung sei nicht gem. § 612a iVm. § 134 BGB nichtig, hält einer revisionsrechtlichen Überprüfung ebenfalls stand. Der Senat kann offenlassen, ob ein Arbeitnehmer, der unter Vorlage einer Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung der Arbeit fernbleibt, iSv. § 612a BGB ein Recht ausübt (zu dieser Frage vgl. APS/Linck 6. Aufl. BGB § 612a Rn. 17; ErfK/Preis 21. Aufl. BGB § 612a Rn. 13; offengelassen auch von BAG 26. Oktober 1994 - 10 AZR 482/93 - zu II 2 c der Gründe, BAGE 78, 174; 16. Februar 1989 - 2 AZR 299/88 - zu B III 3 b und c der Gründe, BAGE 61, 131). Das Berufungsgericht hat jedenfalls ohne Rechtsfehler angenommen, die Beklagte habe nicht iSv. § 612a BGB wegen einer möglicherweise darin liegenden Rechtsausübung des Klägers gekündigt.

a) Nach § 612a BGB darf der Arbeitgeber einen Arbeitnehmer nicht deshalb bei einer Maßnahme benachteiligen, weil dieser in zulässiger Weise seine Rechte ausübt. Das Benachteiligungsverbot soll den Arbeitnehmer in seiner Willensfreiheit bei der Entscheidung darüber schützen, ob ein Recht ausgeübt wird oder nicht (BAG 14. Februar 2007 - 7 AZR 95/06 - Rn. 21, BAGE 121, 247; 15. Februar 2005 - 9 AZR 116/04 - zu B II 2 b ee (1) der Gründe, BAGE 113, 327). Die Norm erfasst einen Sonderfall der Sittenwidrigkeit (BAG 21. September 2011 - 7 AZR 150/10 - Rn. 31). Auch eine Kündigung kann eine Maßnahme iSv. § 612a BGB sein (BAG 16. Februar 1989 - 2 AZR 299/88 - zu B III 3 a der Gründe, BAGE 61, 131; 2. April 1987 - 2 AZR 227/86 - BAGE 55, 190). Ein Verstoß gegen das Maßregelungsverbot des § 612a BGB liegt vor, wenn die zulässige Rechtsausübung der tragende Beweggrund, dh. das wesentliche Motiv für die benachteiligende Maßnahme ist. Es reicht nicht aus, dass die Rechtsausübung nur den äußeren Anlass für die Maßnahme bietet (BAG 21. September 2011 - 7 AZR 150/10 - Rn. 35; 17. März 2010 - 5 AZR 168/09 - Rn. 28; 23. April 2009 - 6 AZR 189/08 - Rn. 12, BAGE 130, 347). Handelt der Arbeitgeber aufgrund eines Motivbündels, so ist auf das wesentliche Motiv abzustellen.

b) Eine Kündigung aus Anlass einer Krankmeldung ist demnach nur dann eine unzulässige Maßregelung, wenn gerade das zulässige Fernbleiben von der Arbeit sanktioniert werden soll. Will der Arbeitgeber dagegen für die Zukunft erwarteten Folgen weiterer Arbeitsunfähigkeit, insbesondere (neuerlichen) Betriebsablaufstörungen, vorbeugen, fehlt es an einem unlauteren Motiv für die Kündigung (BAG 16. Februar 1989 - 2 AZR 299/88 - zu B III 3 d der Gründe, BAGE 61, 131; APS/Linck 6. Aufl. BGB § 612a Rn. 17; Weigert NZA 2019, 1671, 1673 f.). Dem entspricht es, dass Belastungen durch künftig zu erwartende Arbeitsunfähigkeitszeiten eine Kündigung iSv. § 1 Abs. 2 Satz 1 KSchG sozial rechtfertigen können (st. Rspr., etwa BAG 16. Juli 2015 - 2 AZR 15/15 - Rn. 29, BAGE 152, 118). Auch § 8 Abs. 1 Satz 1 EFZG bestätigt, dass eine Kündigung lediglich aus Anlass einer Arbeitsunfähigkeit zulässig sein kann. Die Vorschrift sichert den bereits entstandenen Entgeltfortzahlungsanspruch, falls der Arbeitgeber aus Anlass der Arbeitsunfähigkeit das Arbeitsverhältnis mit dem arbeitsunfähig erkrankten Arbeitnehmer kündigt und das Arbeitsverhältnis dadurch beendet wird (allg. Meinung, vgl. nur Däubler EFZG/Milkau 4. Aufl. § 8 Rn. 1; ErfK/Reinhard 21. Aufl. EFZG § 8 Rn. 1; Schmitt/Küfner-Schmitt in Schmitt EFZG/AAG 8. Aufl. § 8 EFZG Rn. 2 f.).

c) Danach ist die Würdigung des Landesarbeitsgerichts, die Beklagte habe dem Kläger nicht wegen einer in seiner Krankmeldung möglicherweise liegenden Rechtsausübung gekündigt, nicht zu beanstanden.

aa) Das Berufungsgericht hat angenommen, das wesentliche Motiv der Beklagten für die Kündigung sei gewesen, zukünftige Störungen der Einsatzplanung sowie erneute Unannehmlichkeiten für die Kunden zu vermeiden. Es sei ihr um die betrieblichen Auswirkungen eines wiederholten krankheitsbedingten Ausfalls des Klägers gegangen. Dessen Krankmeldung war damit zwar der äußere Anlass für die Kündigung, aber nicht ihr tragender Beweggrund.

bb) Dies lässt einen Rechtsfehler weder erkennen noch zeigt die Revision einen solchen auf. Soweit sie anführt, aus dem Kündigungsschreiben ergebe sich, dass die Beklagte davon ausgegangen sei, der Kläger schiebe seine Arbeitsunfähigkeit nur vor, bedarf keiner Entscheidung, ob dem Senat eine entsprechende Auslegung des Kündigungsschreibens eröffnet wäre. Selbst wenn dies zuträfe, ließe sich auch daraus gerade nicht darauf schließen, eine zulässige Rechtsausübung des Klägers sei das wesentliche Motiv der Beklagten für die Kündigung gewesen. Vielmehr hätte sich die Beklagte allenfalls (auch) aufgrund einer ihres Erachtens gegebenen Pflichtverletzung des Klägers zur Kündigung entschlossen. Maßgeblich für § 612a BGB ist aber nicht, ob die Motive für die Maßnahme objektiv berechtigt waren, sondern ausschließlich, ob der tragende Beweggrund eine zulässige Rechtsausübung war.

3. Die Berufung des Klägers gegen die Abweisung seiner Klage auf Entfernung der Abmahnungen vom 17. und 18. Januar 2019 aus der Personalakte hat das Landesarbeitsgericht ebenfalls zu Recht zurückgewiesen.

a) Das Berufungsgericht hat den Klageantrag zutreffend als vom Kündigungsschutzantrag unabhängig gestellten Hauptantrag verstanden. Der Kläger hat die Entfernung der Abmahnungen ausdrücklich auch für den Fall verlangt, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien beendet ist.

b) Das Landesarbeitsgericht hat angenommen, es seien keine Anhaltspunkte dafür ersichtlich, dass die Abmahnungen dem Kläger trotz der Beendigung des Arbeitsverhältnisses der Parteien noch schaden könnten. Dies lässt keinen Rechtsfehler erkennen. Auch die Revision zeigt einen solchen nicht auf.

III. Der Kläger hat nach § 97 Abs. 1 ZPO die Kosten seiner erfolglosen Revision zu tragen.