BAG, 9. Senat — 9 AZR 478/21

Die Parteien streiten über das Zustandekommen eines Arbeitsverhältnisses durch unerlaubte Arbeitnehmerüberlassung gemäß § 10 Abs. 1 Satz 1 iVm. § 9 Abs. 1 AÜG.

Auf der Grundlage des Gesetzes über die Schaffung eines besonderen Arbeitgebers für Hafenarbeiter vom 3. August 1950 (BGBl. I S. 352) idF vom 23. Dezember 2003 (BGBl. I S. 2848) (Gesamthafenbetriebsgesetz) ist für Bremen-Bremerhaven ein Gesamthafenbetrieb (GHB) gebildet worden. Dieses Gesetz regelt ua.:

In der aufgrund des Gesamthafenbetriebsgesetzes geschlossenen Vereinbarung zwischen dem Hafenbetriebsverein im Lande Bremen e.V. und der Gewerkschaft Öffentliche Dienste, Transport und Verkehr, Bezirksverwaltung Weser-Ems, vom 1. März 1982 (Errichtungsvereinbarung) heißt es ua.:

Die vom Senator für Arbeit der Freien Hansestadt Bremen genehmigte Verwaltungsordnung für den Gesamthafenbetrieb im Lande Bremen vom 5. September 1989, gültig ab 7. Dezember 1989 (Verwaltungsordnung) regelt ua.:

Der Kläger wurde vom Gesamthafenbetriebsverein im Lande Bremen e.V. (GHBV) durch schriftlichen Arbeitsvertrag vom 2. April 1990 als Gesamthafenarbeiter eingestellt. Im Arbeitsvertrag heißt es ua.:

Weder der GHB noch der GHBV verfügt über eine Erlaubnis zur Arbeitnehmerüberlassung. Der GHBV teilt das Personal unter Berücksichtigung des Arbeitsanfalls und der Anfragen der Hafeneinzelbetriebe täglich in die einzelnen Schichten ein. Dabei wird eine Gruppe als sog. freie Spitze abwechselnd an verschiedenen Terminals bei verschiedenen Hafeneinzelbetrieben eingesetzt, während ein anderer Teil der Gesamthafenarbeiter im Rahmen einer sog. Quote regelmäßig demselben Einzelhafenbetrieb zugeordnet wird. Der GHBV beorderte den Kläger in der Regel zur Erledigung von Hafenarbeit in den von der Beklagten unterhaltenen Hafeneinzelbetrieb. Vor Erhebung seiner am 23. April 2020 bei Gericht eingegangenen Klage war der Kläger nach entsprechender Zuteilung durch den GHBV zuletzt am 23. September 2019 für die Beklagte tätig. Seither war er durchgängig arbeitsunfähig erkrankt und ist in keinem Hafeneinzelbetrieb mehr eingesetzt worden.

Der Kläger hat die Auffassung vertreten, zwischen ihm und der Beklagten bestehe nach § 10 Abs. 1 Satz 1 iVm. § 9 AÜG spätestens seit dem 1. Dezember 2011 ein Arbeitsverhältnis. Der GHBV betreibe zumindest bei unionsrechtskonformer Auslegung des AÜG Arbeitnehmerüberlassung, ohne die dafür erforderliche behördliche Erlaubnis zu besitzen. Der Kläger behauptet, durchgehend durch den GHBV bei der Beklagten eingesetzt worden zu sein. Er sei entsprechend § 12 Abs. 2 der Verwaltungsordnung des GHBV der Beklagten in fester Quote zugeteilt gewesen, was einer nur vorübergehenden Arbeitnehmerüberlassung entgegenstehe.

Soweit § 9 Abs. 4 der Verwaltungsordnung vorsieht, dass mit der Order durch die Verteilungsstelle zwischen dem Hafeneinzelbetrieb und dem Gesamthafenarbeiter für die Dauer der Beschäftigung ein (befristeter) Arbeitsvertrag geschlossen wird, stehe dies dem Zustandekommen eines unbefristeten Arbeitsverhältnisses mit dem Hafeneinzelbetrieb nicht entgegen. Das Entstehen eines lediglich auf eine Schicht befristeten Arbeitsverhältnisses zu der Beklagten gemäß § 10 Abs. 1 Satz 2 AÜG komme nicht in Betracht, weil ein die Befristung des Arbeitsverhältnisses sachlich rechtfertigender Grund nicht vorliege.

Der Kläger hat zuletzt beantragt festzustellen,

Die Beklagte hat ihren Antrag auf Abweisung der Klage ua. darauf gestützt, dass das AÜG vorliegend keine Anwendung finde, weil das Gesamthafenbetriebsgesetz jenem als das speziellere Gesetz vorgehe. Der GHBV überlasse auch nicht Arbeitnehmer im Rahmen einer wirtschaftlichen Tätigkeit iSv. § 1 Abs. 1 Satz 1 AÜG, weil anderen Personaldienstleistern die Vermittlung und Überlassung von Hafenarbeitern im Bereich des GHB untersagt sei und der GHBV insoweit nicht am Marktgeschehen teilnehme. Schließlich stehe dem Vorliegen einer Arbeitnehmerüberlassung iSd. AÜG entgegen, dass aufgrund der Order der Verteilstelle des GHBV jeweils für die Einsatzdauer ein Arbeitsverhältnis zum Hafeneinzelbetrieb entstehe.

Das Arbeitsgericht hat die Klage abgewiesen. Das Landesarbeitsgericht hat die dagegen gerichtete Berufung des Klägers zurückgewiesen. Mit der Revision verfolgt der Kläger sein Klagebegehren weiter.

Die Revision hat keinen Erfolg. Das Landesarbeitsgericht hat die Berufung des Klägers gegen das klageabweisende Urteil des Arbeitsgerichts zu Recht zurückgewiesen. Die zulässige Klage ist unbegründet. Der Kläger kann nicht Feststellung verlangen, dass zwischen den Parteien ein unbefristetes Arbeitsverhältnis besteht.

I. Der Antrag ist als allgemeiner Feststellungsantrag nach § 256 Abs. 1 ZPO zulässig.

1. Nach gebotener Auslegung ist der Antrag festzustellen, dass zwischen den Parteien ein unbefristetes Vollzeitarbeitsverhältnis besteht, gegenwartsbezogen zu verstehen. Der Kläger hat keinen ausdrücklichen Zeitpunkt bezeichnet, sondern nur geltend gemacht, ein Arbeitsverhältnis sei gemäß § 10 Abs. 1 Satz 1 iVm. § 9 Abs. 1 Nr. 1 AÜG kraft gesetzlicher Fiktion zustande gekommen. Die begehrte Feststellung eines Arbeitsverhältnisses bezieht sich damit auf den Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung in der Berufungsinstanz. Soweit der Kläger den Standpunkt einnimmt, das Arbeitsverhältnis bestehe spätestens seit dem 1. Dezember 2011, handelt es sich lediglich um ein Begründungselement, das nicht dahin zu verstehen ist, er begehre die Feststellung des Arbeitsverhältnisses ab diesem in der Vergangenheit liegenden Zeitpunkt.

2. Das für den so verstandenen Feststellungsantrag nach § 256 Abs. 1 ZPO erforderliche Feststellungsinteresse liegt vor. Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts kann ein Arbeitnehmer mit der allgemeinen Feststellungsklage das Bestehen eines Arbeitsverhältnisses zu einem Entleiher auf Grundlage der Vorschriften des AÜG geltend machen (BAG 20. März 2018 - 9 AZR 508/17 - Rn. 17; 20. September 2016 - 9 AZR 735/15 - Rn. 22). Das Feststellungsinteresse entfällt nicht dadurch, dass der Kläger über den Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung hinaus sein - vermeintlich unwirksames - Arbeitsverhältnis zum GHB erfüllt hat. Nach Maßgabe des § 615 Satz 2 BGB ist er gehalten, Einkommen durch anderweitige Verwendung seiner Dienste zu erzielen.

3. Der Antrag ist auch hinreichend bestimmt iSd. § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO. Er bezeichnet sowohl die Parteien des Arbeitsverhältnisses, dessen Feststellung der Kläger mit dem Hauptantrag begehrt, als auch den Umfang der Arbeitszeit (Vollzeit). Zur Bestimmung der Art der Beschäftigung (Hafenarbeiter) und der Vergütungsgrundlage (bei der Beklagten anwendbare Tarifverträge) ist ergänzend die Klagebegründung heranzuziehen (vgl. BAG 27. April 2021 - 9 AZR 343/20 - Rn. 28).

II. Der Feststellungsantrag ist unbegründet. Das Landesarbeitsgericht hat zu Recht angenommen, dass zwischen den Parteien kein unbefristetes Arbeitsverhältnis kraft gesetzlicher Fiktion gemäß § 10 Abs. 1 iVm. § 9 Abs. 1 AÜG zustande gekommen ist.

1. § 10 Abs. 1 Satz 1 AÜG fingiert das Zustandekommen eines Arbeitsverhältnisses ua. bei Fehlen einer Erlaubnis des Verleihers zur Arbeitnehmerüberlassung. Nach dieser Vorschrift gilt ein Arbeitsverhältnis zwischen dem Entleiher und dem Leiharbeitnehmer zu dem zwischen dem Entleiher und dem Verleiher für den Beginn der Tätigkeit vorgesehenen Zeitpunkt als zustande gekommen, wenn der Vertrag zwischen Verleiher und Leiharbeitnehmer nach § 9 Abs. 1 AÜG unwirksam ist. Gemäß § 9 Abs. 1 Nr. 1 AÜG sind Verträge zwischen Verleihern und Entleihern sowie zwischen Verleihern und Leiharbeitnehmern unwirksam, wenn der Verleiher nicht die nach § 1 AÜG erforderliche Erlaubnis hat. § 9 Abs. 1 Nr. 1b AÜG ordnet die Unwirksamkeit von Arbeitsverträgen zwischen Verleihern und Leiharbeitnehmern für den Fall an, dass die nach § 1 Abs. 1b AÜG zulässige Überlassungshöchstdauer überschritten wird.

2. Weder der Erlaubnisvorbehalt nach § 1 Abs. 1 Satz 1 AÜG noch das Rechtsfolgensystem des § 10 Abs. 1 iVm. § 9 Abs. 1 Nr. 1, Nr. 1a und Nr. 1b AÜG findet auf die Überlassung von Gesamthafenarbeitern durch den GHB an die Hafeneinzelbetriebe Anwendung. Die Vorschriften des Gesamthafenbetriebsgesetzes und die aufgrund dessen erlassenen Vorschriften verdrängen das Erfordernis einer behördlichen Erlaubnis für die Überlassung von Arbeitnehmern sowie die den Bestand des Arbeitsverhältnisses regelnden Bestimmungen in den § 9 Abs. 1, § 10 Abs. 1 AÜG (Kolbe/Helmbold EuZA 2021, 406, 413; Petri Das Phänomen „Arbeitgeberzusammenschlüsse“ als Arbeitnehmerüberlassung S. 123 f.; Sandmann/Marschall/Schneider AÜG Stand: Oktober 2019 Art. 1 § 1 Rn. 42 f.; aA Boemke in Boemke/Lembke AÜG 3. Aufl. § 1 Rn. 45; MHdB ArbR/Schüren 5. Aufl. § 144 Rn. 38; Ulber-J. Ulber AÜG 5. Aufl. Einl. C Rn. 124 ff.).

a) Erfüllt ein konkreter Lebensvorgang die abstrakten Tatbestandsmerkmale mehrerer Rechtsnormen, die im gleichen Rangverhältnis zueinander stehen, ist grundsätzlich davon auszugehen, dass sämtliche an den einheitlichen Tatbestand geknüpften Rechtsfolgen gleichrangig nebeneinander eintreten, sofern sie sich nicht gegenseitig ausschließen. Eine Verdrängung der einen Rechtsnorm durch eine andere besondere Rechtsnorm kann vorliegen, wenn ein Fall von Spezialität (lex specialis derogat legi generali) gegeben ist. Spezialität verlangt, dass die verdrängende Rechtsnorm sämtliche Merkmale der allgemeinen Norm enthält und dieser noch ein besonderes Merkmal zur Bildung seines Tatbestandsbegriffs hinzufügt (BAG 18. September 2018 - 9 AZR 162/18 - Rn. 66 mwN, BAGE 163, 282).

b) Das Gesamthafenbetriebsgesetz geht dem Arbeitnehmerüberlassungsgesetz vor.

aa) Beide Gesetzeswerke stehen als Bundesgesetze im gleichen Rangverhältnis und regeln die Überlassung von Arbeitnehmern. Das Gesamthafenbetriebsgesetz regelt jedoch spezifische Rahmenbedingungen für die Errichtung eines GHB, der als besonderer Arbeitgeber auf deutschen Seehäfen ausschließlich für dort geleistete Hafenarbeit gebildet wird, um die in den Häfen anfallenden Arbeiten bedarfsorientiert zu verteilen und den Hafenarbeitern dauerhafte Arbeitsverhältnisse zu ermöglichen (vgl. BT-Drs. 12/5016 S. 91). Der Anwendung des Gesamthafenbetriebsgesetzes steht nicht entgegen, dass es zeitlich vor dem AÜG erlassen wurde. Spezialitätsgrundsatz und Ablösungsprinzip stehen nicht gleichberechtigt nebeneinander. Vielmehr genießt Ersterer Vorrang: Die lex specialis prior geht der lex generalis posterior vor (Ossenbühl in Isensee/Kirchhof Handbuch des Staatsrechts V 3. Aufl. § 100 Rn. 94; Kolbe/Helmbold EuZA 2021, 406, 413).

bb) Das AÜG bestimmt allgemein für das Verhältnis zwischen Verleiher, Entleiher und Leiharbeitnehmer die leiharbeitstypische gespaltene Arbeitgeberstellung. Nach § 1 Abs. 1 Satz 1 AÜG bedürfen Arbeitgeber, die als Verleiher Dritten (Entleihern) Arbeitnehmer (Leiharbeitnehmer) im Rahmen ihrer wirtschaftlichen Tätigkeit zur Arbeitsleistung überlassen (Arbeitnehmerüberlassung) wollen, der Erlaubnis. Arbeitnehmer werden nach der Legaldefinition des § 1 Abs. 1 Satz 2 AÜG zur Arbeitsleistung überlassen, wenn sie in die Arbeitsorganisation des Entleihers eingegliedert sind und deren Weisungen unterliegen. Die Überlassung und das Tätigwerden von Arbeitnehmern als Leiharbeitnehmer ist nur zulässig, soweit zwischen dem Verleiher und dem Leiharbeitnehmer ein Arbeitsverhältnis besteht und die Höchstüberlassungsdauer des § 1 Abs. 1b AÜG nicht überschritten wird.

cc) Begrenzt auf den Gesamthafen ermöglicht das Gesamthafenbetriebsgesetz demgegenüber unbefristet die Möglichkeit, mit dem GHB einen Arbeitgeber zu schaffen, um das in den Hafeneinzelbetrieben anfallende, stark schwankende Arbeitsaufkommen bedarfsgerecht zu verteilen. Die Beschäftigung der dort angestellten Hafenarbeiter entspricht zwar im Hinblick auf die Weisungsgebundenheit und Eingliederung in den Hafeneinzelbetrieb derjenigen von Leiharbeitnehmern im Allgemeinen. Der Zweck einer gegenüber dem AÜG speziellen Arbeitgeberfunktion zur Überlassung von Personal, die staatliche Kontrolle und das Sanktionssystem sind jedoch im Gesamthafenbetriebsgesetz, der Errichtungsvereinbarung und der auf dieser Grundlage erlassenen Verwaltungsordnung eigenständig und abweichend geregelt.

(1) Das Gesamthafenbetriebsgesetz verfolgt gegenüber dem AÜG einen eigenständigen Zweck. In § 1 Gesamthafenbetriebsgesetz werden die zuständigen Arbeitgeberverbände bzw. einzelne Arbeitgeber und Gewerkschaften ermächtigt, durch schriftliche Vereinbarung „zur Schaffung stetiger Arbeitsverhältnisse“ einen besonderen Arbeitgeber zu bilden (vgl. BT-Drs. 12/5016 S. 91). Als gemeinsame Einrichtung der Tarifvertragsparteien (vgl. BAG 25. Januar 1989 - 5 AZR 43/88 - zu II 1 der Gründe, BAGE 61, 29) soll eine dauerhafte Beschäftigung der Gesamthafenarbeiter sichergestellt werden. Als Arbeitnehmerschutzeinrichtung (HaKo-BetrVG/Kloppenburg 6. Aufl. § 1 Rn. 97; Richardi/Maschmann BetrVG 17. Auf. § 1 Rn. 94) ist der GHB nach § 1 Abs. 1 Satz 2 Gesamthafenbetriebsgesetz nicht auf eine erwerbswirtschaftliche Tätigkeit gerichtet. Im Rahmen einer aufgespaltenen Arbeitgeberfunktion nimmt er die von den Hafeneinzelbetrieben übertragenen Arbeitgeberrechte wahr, ohne dass diese dadurch ihre Selbständigkeit verlieren (vgl. BAG 25. Januar 1989 - 5 AZR 43/88 - zu II 1 der Gründe, aaO). Gemäß § 2 Abs. 1 Gesamthafenbetriebsgesetz bestimmt der GHB dazu nach Maßgabe der geltenden Gesetze seine Rechtsform, Aufgaben, Organe und Geschäftsführung, speziell auch die Grundsätze für die Erhebung, Verwaltung und Verwendung von Beiträgen und Umlagen. Insbesondere obliegt es dem GHB, den Begriff der Hafenarbeit iSd. § 1 Abs. 1 Gesamthafenbetriebsgesetz bindend festzulegen.

(2) Zur Umsetzung dieses Gesetzeszwecks haben die Tarifvertragsparteien den GHB durch Errichtungsvereinbarung vom 1. März 1982 gebildet. Die Aufgaben des GHB bestehen nach § 2 Abs. 1 der Errichtungsvereinbarung darin, die in den Häfen anfallenden Arbeitsangelegenheiten auf die Gesamthafenarbeiter zweckmäßig und gerecht zu verteilen sowie die Gesamthafenarbeiter im Rahmen der geltenden Tarife und betrieblichen Vereinbarungen sozial zu betreuen. Die Errichtungsvereinbarung sieht die Bildung verschiedener Organe vor und bestimmt deren Aufgaben im Rahmen der Vorgaben des Gesamthafenbetriebsgesetzes. Sie erstreckt sich aufgrund ihres Normcharakters und ihrer zwingenden Wirkung ähnlich einem Tarifvertrag (vgl. § 4 Abs. 1 TVG) auf alle vom Gesamthafenbetriebsgesetz erfassten Arbeitsrechtsbeziehungen und ist einem Tarifvertrag daher vergleichbar (vgl. BAG 25. November 1992 - 7 ABR 7/92 - zu B II der Gründe, BAGE 72, 12). Der nach § 3 der Errichtungsvereinbarung paritätisch besetzte Ausschuss für Personal und Arbeit erlässt gemäß § 4 der Errichtungsvereinbarung eine sowohl für Hafenbetriebe als auch für Gesamthafenarbeiter bindende Verwaltungsordnung, um die gestellten Aufgaben einer zweckmäßigen und gerechten Verteilung der Arbeitsangelegenheiten durchzuführen. Die Tarifvertragsparteien übertragen damit Regelungsbefugnisse auf dieses Beschlussorgan (vgl. BAG 25. Januar 1989 - 5 AZR 43/88 - zu II 3 der Gründe mwN, BAGE 61, 29). Der Ausschuss für Personal und Arbeit erließ die vom Senator für Arbeit der Freien Hansestadt Bremen genehmigte Verwaltungsordnung vom 5. September 1989, dessen zwingende Bestimmungen wie ein Tarifvertrag Rechtsnormcharakter aufweisen. Die Erledigung der laufenden Verwaltungsangelegenheiten ist nach § 6 Errichtungsvereinbarung dem GHBV übertragen. Er nimmt nach § 6 Errichtungsvereinbarung die Geschäftsführung wahr und vertritt den GHB.

(3) Der Genehmigungsvorbehalt des § 2 Abs. 2 des Gesamthafenbetriebsgesetzes ist auf die besondere Gefährdungslage im GHB zugeschnitten und hebt sich dadurch von dem allgemeinen Erlaubnisvorbehalt des § 1 Abs. 1 Satz 1 AÜG ab (vgl. Kolbe/Helmbold EuZA 2021, 406, 413; Petri Das Phänomen „Arbeitgeberzusammenschlüsse“ als Arbeitnehmerüberlassung S. 123 f.; Sandmann/Marschall/Schneider AÜG Stand: Oktober 2019 Art. 1 § 1 Rn. 43; aA Schüren/Hamann/Hamann AÜG 6. Aufl. § 1 Rn. 17; MHdB ArbR/Schüren 5. Aufl. § 144 Rn. 38).

(a) Als Ausgleich für die weitreichenden Regelungsbefugnisse verlangt das Gesetz eine umfassende, auf die einzelnen Befugnisse des GHB bezogene staatliche Aufsicht. Soweit der GHB nach Maßgabe der geltenden Gesetze seine Rechtsform, Aufgaben, Organe und Geschäftsführung einschließlich der Grundsätze für die Erhebung, Verwaltung und Verwendung von Beiträgen und Umlagen bestimmt, müssen die Regelungen gemäß § 2 Abs. 2 Gesamthafenbetriebsgesetz durch die oberste Arbeitsbehörde des Landes genehmigt werden. Soweit der GHB gemäß § 2 Abs. 3 Gesamthafenbetriebsgesetz nichtgewerbsmäßige Arbeitsvermittlung durchführt, ist er der Aufsicht der Bundesagentur für Arbeit unterstellt und an deren Weisungen gebunden.

(b) Durch die in § 2 Abs. 2 letzter HS Gesamthafenbetriebsgesetz ausdrücklich bestimmte Widerruflichkeit der Genehmigung wird eine stetige staatliche Überwachung der Verwaltungspraxis gewährleistet. Etwaigen Missständen kann durch (Teil-)Widerruf begegnet werden (Kolbe/Rieble ZfA 2015, 125, 156 f.; Löwisch/Rieble TVG 4. Aufl. § 4 Rn. 428b). Der staatlichen Aufsicht unterliegt damit nicht zuletzt die dem GHB nach § 2 Abs. 1 Nr. 2 Errichtungsvereinbarung obliegende Aufgabe, die Gesamthafenarbeiter im Rahmen der geltenden Tarife und betrieblichen Vereinbarungen zu betreuen.

(4) Die den Bestand des Arbeitsverhältnisses regelnden Bestimmungen in den § 9 Abs. 1, § 10 Abs. 1 AÜG finden auf die Beschäftigung der Gesamthafenarbeiter keine Anwendung. Das Gesamthafenbetriebsgesetz verfolgt gegenüber dem AÜG auch insoweit ein eigenständiges Regelungsziel, dem das Sanktionssystem des AÜG widerspricht.

(a) Der Gesetzgeber des AÜG geht davon aus, dass Arbeitnehmerüberlassung infolge von Konjunkturanfälligkeit und wechselnden Einsätzen allgemein mit Unsicherheiten für die Arbeitnehmer verbunden ist (BT-Drs. 18/9232 S. 1). Deshalb sollen die Bestimmungen des AÜG den arbeits- und sozialversicherungsrechtlichen Schutz der überlassenen Arbeitnehmer sicherstellen (BT-Drs. VI/2303 S. 9) und die Überlassung auf ihre Kernfunktion als Instrument der zeitlich begrenzten - vorübergehenden - Deckung des Arbeitskräftebedarfs im Einsatzbetrieb beschränken (BT-Drs. 18/9232 S. 14). Das AÜG zielt dabei auf eine generelle Stärkung der Stellung des Leiharbeitnehmers ab (BT-Drs. 18/9232 S. 14). Dem Leiharbeitnehmerschutz dient auch die Unwirksamkeit des Arbeitsverhältnisses zwischen Leiharbeitnehmer und Verleiher gemäß § 9 Abs. 1 Nr. 1, Nr. 1a und Nr. 1b AÜG, die mithilfe des § 10 Abs. 1 AÜG zu einem Arbeitsverhältnis kraft Gesetzes mit dem Entleiher führt (BT-Drs. VI/2303 S. 13 f.). Diese zivilrechtliche Sanktion soll Verleiher und Entleiher zu einem gesetzmäßigen Verhalten veranlassen (BT-Drs. VI/2303 S. 13). Bei einem Wechsel des Vertragspartners nach § 10 Abs. 1 Satz 1 AÜG verbessert sich regelmäßig die Position des Leiharbeitnehmers. Der Inhalt des mit dem Entleiher gesetzlich begründeten Arbeitsverhältnisses bestimmt sich nach den im Entleiherbetrieb geltenden Vorschriften und Regelungen (§ 10 Abs. 1 Satz 4 AÜG). Zudem erhält der Leiharbeitnehmer eine dauerhafte Beschäftigungsperspektive in dem fingierten Arbeitsverhältnis mit dem Entleiher.

(b) Demgegenüber konterkarierte ein dauerhaftes Arbeitsverhältnis mit dem Hafeneinzelbetrieb an Stelle des Gesamthafenbetriebs das Ziel des Gesamthafenbetriebsgesetzes. Die dort geregelte Ermächtigung der Tarifvertragsparteien, mit dem GHB für die Gesamthafenarbeiter einen besonderen Arbeitgeber zu schaffen, dient dem Interesse und Schutz der Beschäftigten an einer dauerhaften Beschäftigung in allen Betrieben des Gesamthafens (vgl. HaKo-BetrVG/Kloppenburg 6. Aufl. § 1 Rn. 97; Richardi/Maschmann BetrVG 17. Aufl. § 1 Rn. 94). Die Arbeitnehmer sollen nicht im Rahmen unstetiger, kurzfristiger Arbeitsverhältnisse zu den Hafeneinzelbetrieben („Tagelöhner“) beschäftigt, sondern vielmehr im Gesamthafen bedarfsorientiert bei allen Hafenbetrieben eingesetzt werden können. Durch die feste Bindung eines Gesamthafenarbeiters an einen bestimmten Hafeneinzelbetrieb kraft gesetzlicher Fiktion würden aber unstetige Arbeitsverhältnisse nicht vermieden, sondern vielmehr eine Situation hergestellt, die durch die Einrichtung des besonderen, die Hafeneinzelbetriebe zusammenfassenden Arbeitgebers gerade verhindert werden soll.

(c) Die Begründung eines Arbeitsverhältnisses zwischen Gesamthafenarbeiter und Hafeneinzelbetrieb kraft gesetzlicher Fiktion nach § 10 Abs. 1 Satz 1 AÜG ist auch nicht durch das Unionsrecht veranlasst.

(aa) Der Senat kann offenlassen, ob der GHB die Gesamthafenarbeiter den Hafeneinzelbetrieben im Rahmen einer wirtschaftlichen Tätigkeit zuweist und damit unter den Anwendungsbereich der Richtlinie 2008/104/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 19. November 2008 über Leiharbeit (ABl. EU L 327 vom 5. Dezember 2008 S. 9, im Folgenden Leiharbeitsrichtlinie) fällt. Eine wirtschaftliche Tätigkeit besteht darin, Güter oder Dienstleistungen auf einem bestimmten Markt anzubieten. Dazu zählen auch Dienste, die - ohne dass es sich um eine Ausübung hoheitlicher Befugnisse handelte - im allgemeinen Interesse und ohne Erwerbszweck im Wettbewerb mit den Diensten von Wirtschaftsteilnehmern erbracht werden, die einen Erwerbszweck verfolgen (vgl. EuGH 11. November 2021 - C-948/19 - [Manpower Lit] Rn. 37, 39). Der Ausschluss einer erwerbswirtschaftlichen Tätigkeit in § 1 Satz 2 Gesamthafenbetriebsgesetz steht damit einer wirtschaftlichen Tätigkeit des GHB nicht entgegen (Schüren/Hamann/Hamann AÜG 6. Aufl. § 1 Rn. 17; Kolbe/Helmbold EuZA 2021, 406, 413; MHdB ArbR/Krois 5. Aufl. § 291 Rn. 108). Ob das in § 11 Abs. 1 Verwaltungsordnung geregelte Personalgestellungsvorrecht des GHB der erforderlichen Wettbewerbssituation mit sonstigen Personaldienstleistern entgegensteht (so Kolbe/Helmbold EuZA 2021, 406, 413), braucht der Senat nicht zu entscheiden. Die Frage ist nicht entscheidungserheblich.

(bb) Die Leiharbeitsrichtlinie gibt die Begründung eines Arbeitsverhältnisses zwischen dem Entleiher und dem Leiharbeitnehmer als zivilrechtliche Sanktion nicht vor (EuGH 17. März 2022 - C-232/20 - [Daimler] Rn. 97). Gemäß Art. 10 Abs. 2 Satz 1 der Leiharbeitsrichtlinie legen die Mitgliedsstaaten die Sanktionen fest, die im Falle eines Verstoßes gegen die einzelstaatlichen Vorschriften zur Umsetzung dieser Richtlinie Anwendung finden, und treffen die erforderlichen Maßnahmen, um deren Durchführung zu gewährleisten. Die Sanktionen müssen nach Art. 10 Abs. 2 Satz 2 der Leiharbeitsrichtlinie wirksam, angemessen und abschreckend sein. Die Leiharbeitsrichtlinie sieht damit keine eigenen Sanktionen vor, sondern überlässt deren Auswahl den Mitgliedsstaaten. Wegen der Vielzahl möglicher Verstöße gegen Vorschriften des AÜG durch Verleiher und Entleiher sowie möglicher Sanktionen ist die Auswahl wirksamer, angemessener und abschreckender Sanktionen iSv. Art. 10 Abs. 2 Satz 1 und Satz 2 der Leiharbeitsrichtlinie nicht Aufgabe der Gerichte für Arbeitssachen, sondern Sache des Gesetzgebers (EuGH 17. März 2022 - C-232/20 - [Daimler] Rn. 97 ff.; BAG 26. April 2022 - 9 AZR 228/21 - Rn. 54, 56; 10. Dezember 2013 - 9 AZR 51/13 -Rn. 32 ff., BAGE 146, 384). Daraus folgt, dass § 10 Abs. 1 Satz 1 AÜG auf die spezielle Überlassungskonstellation nach dem Gesamthafenbetriebsgesetz auch aus unionsrechtlichen Erwägungen weder direkt noch analog Anwendung findet.

(5) Angesichts dieser Besonderheiten des Gesamthafenbetriebsgesetzes bedarf es keiner abschließenden Entscheidung, ob das Landesarbeitsgericht zu Recht davon ausgegangen ist, die Anwendung der den Bestand des Arbeitsverhältnisses regelnden Bestimmungen in den § 9 Abs. 1, § 10 Abs. 1 AÜG sei bereits deshalb ausgeschlossen, weil nach § 9 Abs. 4 Satz 1 der Verwaltungsordnung mit der Order durch die Verteilungsstelle des GHBV zwischen dem Hafeneinzelbetrieb und dem Gesamthafenarbeiter für die Dauer der Beschäftigung ein (zweiter) Arbeitsvertrag abgeschlossen werde.

(a) Zutreffend geht das Landesarbeitsgericht davon aus, dass es sich bei dem Abschluss eines tarifvertraglich fingierten Arbeitsvertrags für die Dauer des Einsatzes der Hafenarbeiter im Hafeneinzelbetrieb um eine gegenüber dem AÜG spezifische Ausgestaltung der Vertragsbeziehungen zwischen Arbeitnehmer und Entleiher handelt. Grundsätzlich ist die Arbeitnehmerüberlassung iSd. AÜG durch eine spezifische Ausgestaltung der Vertragsbeziehungen zwischen Verleiher und Entleiher einerseits (dem Arbeitnehmerüberlassungsvertrag) und zwischen Verleiher und Arbeitnehmer andererseits (dem Leiharbeitsvertrag) sowie durch das Fehlen einer arbeitsvertraglichen Beziehung zwischen Arbeitnehmer und Entleiher gekennzeichnet (BAG 20. September 2016 - 9 AZR 735/15 - Rn. 29). Letzteres wird im Rechtsfolgensystem des § 10 Abs. 1 iVm. § 9 Abs. 1 AÜG vorausgesetzt, weil das (bis dahin nicht bestehende) Arbeitsverhältnis mit dem Entleiher erst durch § 10 Abs. 1 Satz 1 AÜG begründet wird.

(b) Ob durch § 9 Abs. 4 Satz 1 der Verwaltungsordnung ein zweites Arbeitsverhältnis im statusrechtlichen Sinne (so für den GHB Hamburg BAG 25. November 1992 - 7 ABR 7/92 - zu B II der Gründe, BAGE 72, 12) oder lediglich ein tatsächliches Beschäftigungsverhältnis (so für den GHB Lübeck BAG 25. Januar 1989 - 5 AZR 43/88 - zu II 1 der Gründe, BAGE 61, 29) begründet werden soll und ob den Tarifvertragsparteien die Normsetzungsbefugnis zukommt, losgelöst von einer rechtsgeschäftlichen Umsetzung aus sich heraus Arbeitsverhältnisse zu schaffen (krit. MHdB ArbR/Klumpp 5. Aufl. § 239 Rn. 37; ErfK/Franzen 22. Aufl. TVG § 1 Rn. 43), bedarf ebenso wenig einer Entscheidung wie die Frage, ob und gegebenenfalls welche Bestimmungen des AÜG Anwendung finden, wenn der Leiharbeitnehmer neben dem Leiharbeitsverhältnis auch in einem Arbeitsverhältnis zum Entleiher steht. Durch das AÜG wird die Leiharbeitsrichtlinie umgesetzt. Die Leiharbeitsrichtlinie lässt zwar auch ein doppeltes Arbeitsverhältnis zwischen dem Leiharbeitsunternehmen und dem Leiharbeitnehmer sowie zwischen dem entleihenden Unternehmen und dem Leiharbeitnehmer zu (EuGH 11. April 2013 - C-290/12 - [Della Rocca] Rn. 40), verlangt dieses aber nicht. Die Mindestvorgaben der Leiharbeitsrichtlinie werden bereits durch § 1 Abs. 1 Satz 2 AÜG gewahrt. Danach setzt die Überlassung zur Arbeitsleistung nur voraus, dass der Arbeitnehmer in die Arbeitsorganisation des Entleihers eingegliedert ist und dessen Weisungen unterliegt.

III. Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO.