BGH, 1. Zivilsenat — I ZR 84/14

Die Beklagte strahlt in Arztpraxen unter der Bezeichnung "TV-Wartezimmer" ein Programm auf Bildschirmen aus, die in Wartezimmern angebracht sind. Sie arbeitet dabei mit einem anderen Unternehmer zusammen, der die für die Ausstrahlung erforderlichen Verträge mit den Ärzten schließt.

Die Beklagte warb für ihr Programm "TV-Wartezimmer" mit einem vier Seiten umfassenden Faltprospekt (Anlage K 1 zur Klageschrift) und in einem Internetauftritt (Anlage K 2 zur Klageschrift) dafür, dass Apotheker bei ihr einen Sendeplatz für Werbung bei einem bestimmten Arzt buchten.

Auf der Vorderseite des Prospekts (Anlage K 1) hieß es blickfangmäßig:

Auf der Rückseite des Faltprospekts hieß es dann:

Im Internetauftritt (Anlage K 2) wurde die Leistung der Beklagten wie folgt beschrieben:

Nach Ansicht der Klägerin, der Zentrale zur Bekämpfung unlauteren Wettbewerbs, stellen die Ausstrahlung von Werbespots für Apotheken und die Werbung für eine solche Ausstrahlung ein Verhalten dar, mit dem die Beklagte gegen das apothekenrechtliche Verbot der Zuweisung von Verschreibungen, gegen das nach dem Berufsrecht der Apotheker bestehende Verbot einer an Patienten in Arztpraxen gerichteten Werbung und gegen das nach dem Berufsrecht der Ärzte bestehende Verbot der Verweisung an bestimmte Leistungserbringer verstößt und damit zugleich wettbewerbswidrig handelt.

Die Klägerin hat beantragt, es der Beklagten unter Androhung näher bezeichneter Ordnungsmittel zu verbieten,

Darüber hinaus hat die Klägerin von der Beklagten den Ersatz pauschalierter Abmahnkosten für eine Abmahnung vom 3. Juni 2011 in Höhe von 219,35 € nebst Zinsen begehrt.

Das Landgericht hat der Klage stattgegeben (LG Limburg, Urteil vom 17. Dezember 2012 - 5 O 29/11, juris). Die Berufung der Beklagten ist ohne Erfolg geblieben (OLG Frankfurt am Main, GRUR-RR 2014, 270 = WRP 2014, 600). Mit ihrer vom Berufungsgericht zugelassenen Revision, deren Zurückweisung die Klägerin beantragt, erstrebt die Beklagte weiterhin die Abweisung der Klage.

I. Das Berufungsgericht hat die Unterlassungsanträge als aus §§ 8, 3, 4 Nr. 11 UWG in Verbindung mit § 11 Abs. 1 ApoG begründet angesehen, weil die Beklagte mit der Werbebroschüre gemäß Anlage K 1 für eine Zuwiderhandlung gegen das an Apotheker gerichtete Verbot gemäß § 11 Abs. 1 ApoG geworben habe, mit Ärzten Absprachen über die Zuführung von Patienten zu treffen, und weil für die Begehung einer Zuwiderhandlung gemäß dem Unterlassungsantrag zu 2 eine Erstbegehungsgefahr bestehe. Dazu hat es ausgeführt:

Für die mit der Werbung gemäß Anlage K 1 angesprochenen Apotheker sei diese Werbung dahin zu verstehen, dass sie durch Abschluss des beworbenen Vertrags mit der Beklagten eine gezielte Empfehlung ihrer Apotheke in dem Programm "TV-Wartezimmer" durch den Arzt erreichen könnten. Die Vorschrift des § 11 Abs. 1 ApoG sei eine Marktverhaltensregelung. Die Beklagte sei für den danach gegebenen Verstoß gegen § 4 Nr. 11 UWG in Verbindung mit § 11 Abs. 1 ApoG zwar nicht unter dem Gesichtspunkt der Anstiftung der mit der Werbung angesprochenen Apotheker zu deren unlauterem Verhalten, aber als (Mit-)Täterin verantwortlich. Zwar richte sich das Verbot des § 11 Abs. 1 ApoG direkt nur an Apotheker, und lehne die Rechtsprechung bislang eine täterschaftliche Haftung desjenigen ab, der selbst nicht Adressat der den Unlauterkeitsvorwurf nach § 4 Nr. 11 UWG zugrundeliegenden Norm sei. Zu berücksichtigen sei aber, dass - erstens - nach § 2 Abs. 1 Nr. 1 UWG als geschäftliche Handlung auch ein Verhalten einer Person zugunsten eines fremden Unternehmens einzuordnen sei, das mit der Förderung des Absatzes der Dienstleistungen dieses fremden Unternehmens zusammenhänge, - zweitens - die Haftung des Handelnden als Teilnehmer an oft nicht vorliegende besondere Verschuldensvoraussetzungen geknüpft sei und - drittens - der Bundesgerichtshof die Störerhaftung für den Bereich des Lauterkeitsrechts aufgegeben habe. Danach reiche zur Begründung einer Haftung als Täter zwar nicht jeder Beitrag aus, den ein Außenstehender zu der unlauteren Handlung des Normadressaten leiste. Es genüge aber ein Verhalten, das über eine Teilnahme hinausgehe. Im Streitfall sei das deshalb der Fall gewesen, weil die mit einem weiteren Unternehmer zusammenwirkende Beklagte nicht nur ein eigenes Interesse an der Zuwiderhandlung durch den Apotheker gehabt, sondern auch über die Tatherrschaft für die Erfüllung der Voraussetzungen des § 11 Abs. 1 ApoG verfügt habe.

Aus der Formulierung des Unterlassungsantrags zu 2 ergäben sich zwar gewisse Zweifel über den genauen Verbotsumfang. Der Antrag sei aber, da er auf eine Erstbegehungsgefahr gestützt sei, hinreichend bestimmt und ebenfalls begründet.

Der Anspruch auf Erstattung der Abmahnkosten sei dem Grunde nach aus § 12 Abs. 1 Satz 2 UWG gerechtfertigt und der Höhe nach unbestritten.

II. Die gegen diese Beurteilung gerichtete Revision der Beklagten ist begründet und führt zur Abweisung der Klage. Die Klageansprüche sind weder aus den vom Berufungsgericht angenommenen Gründen gegeben (dazu unter II 1 und 2) noch stellt sich das Berufungsurteil aus anderen Gründen als richtig dar (dazu unter II 3). Eine Haftung der Beklagten für die mit dem Unterlassungsantrag zu 2 beanstandete Ausstrahlung der Werbung unter dem Gesichtspunkt einer Erstbegehungsgefahr besteht ebenfalls nicht (dazu unter II 4). Auf die Frage, ob das Verhalten der bei dem angegriffenen Geschäftsmodell der Beklagten mitwirkenden Ärzte und Apotheker - wie das Berufungsgericht gemeint hat - nach § 11 Abs. 1 Satz 1 Fall 3 ApoG wegen unzulässiger Zuführung von (Kunden mit) Verschreibungen durch einen Arzt an eine Apotheke unzulässig ist (vgl. dazu Rixen in Rixen/Krämer, ApoG, 2014, § 11 Rn. 6 f. und 33 ff., 35 mwN), kommt es nicht an.

1. Das Berufungsgericht ist im rechtlichen Ansatz zutreffend davon ausgegangen, dass die in § 11 Abs. 1 Satz 1 ApoG geregelten Tatbestände, die Kooperationen zwischen Inhabern von Erlaubnissen nach § 1 Abs. 2, § 14 Abs. 1, § 16 oder § 17 ApoG sowie dem Personal von Apotheken und Ärzten sowie anderen Personen, die sich mit der Behandlung von Krankheiten befassen, verbieten, Marktverhaltensregelungen im Sinne von § 4 Nr. 11 UWG sind, deren Verletzung geeignet ist, die Interessen der Verbraucher und Mitbewerber spürbar zu beeinträchtigen (vgl. OLG Karlsruhe, GRUR-RR 2013, 470, 471; v. Jagow in Harte/Henning, UWG, 3. Aufl., § 4 Nr. 11 Rn. 45; MünchKomm.UWG/Schaffert, 2. Aufl., § 4 Nr. 11 Rn. 147; Großkomm.UWG/Metzger, 2. Aufl., § 4 Nr. 11 Rn. 84). Dasselbe gilt für die Beurteilung des Berufungsgerichts, die dort getroffene Regelung richte sich direkt nur an Apotheker (zur Frage, ob die dortigen Verbote sich darüber hinaus auch an Ärzte richten, vgl. Rixen in Rixen/Krämer aaO § 11 Rn. 6 f.). Ebenfalls zutreffend hat das Berufungsgericht angenommen, dass der Bundesgerichtshof bislang eine täterschaftliche Haftung desjenigen abgelehnt hat, der nicht selbst Adressat der dem Unlauterkeitsvorwurf nach § 4 Nr. 11 UWG zugrundeliegenden Norm ist, und daher insoweit allein eine Teilnehmerhaftung in Betracht kommt (vgl. BGH, Urteil vom 24. Juni 2003 - KZR 32/02, BGHZ 155, 189, 194 f. - Buchpreisbindung; Urteil vom 3. Juli 2008 - I ZR 145/05, BGHZ 177, 150 Rn. 13 f. - Kommunalversicherer; MünchKomm.UWG/Fritzsche aaO § 8 Rn. 237; Köhler in Köhler/Bornkamm, UWG, 33. Aufl., § 4 Rn. 11.22, jeweils mwN).

2. Mit Erfolg wendet sich die Revision aber gegen die Beurteilung des Berufungsgerichts, von einer täterschaftlichen Haftung sei auch auszugehen, wenn das konkrete Verhalten desjenigen, der nicht Normadressat sei, die Voraussetzungen eines über die bloße Teilnahme hinausgehenden täterschaftlichen Beitrags erfülle. Das Berufungsgericht lässt bei dieser Sichtweise unberücksichtigt, dass derjenige, der nicht selbst Adressat einer Verbotsnorm ist, nach den im allgemeinen Deliktsrecht und im Lauterkeitsrecht entsprechend geltenden strafrechtlichen Bestimmungen allenfalls als Teilnehmer (Anstifter oder Gehilfe) haften kann (BGHZ 177, 150 Rn. 14 - Kommunalversicherer; BGH, Urteil vom 26. Oktober 2004 - XI ZR 279/03, NJW-RR 2005, 556, 557; MünchKomm.UWG/Schaffert aaO § 4 Nr. 11 Rn. 45; Fezer/Büscher, UWG, 2. Aufl., § 8 Rn. 121 mwN).

Das Berufungsgericht meint demgegenüber, es komme in Fällen wie dem hier vorliegenden zu unvertretbaren Schutzlücken, nachdem der Bundesgerichtshof die Störerhaftung für den Bereich des Lauterkeitsrechts aufgegeben habe (zur Aufgabe der Störerhaftung im Lauterkeitsrecht BGH, Urteil vom 22. Juli 2010 - I ZR 139/08, GRUR 2011, 152 Rn. 48 = WRP 2011, 223 - Kinderhochstühle im Internet I; Urteil vom 18. Juni 2014 - I ZR 242/12, BGHZ 201, 344 Rn. 11 - Geschäftsführerhaftung, mwN). Das Berufungsgericht hat dabei dem Umstand nicht die erforderliche Bedeutung beigemessen, dass in solchen Fällen bei Personen, die nach der früheren Rechtsprechung als Störer in Anspruch genommen werden konnten, eine Haftung als Teilnehmer an einer - gegebenenfalls unter dem Gesichtspunkt der Verletzung einer wettbewerbsrechtlichen Verkehrspflicht (vgl. dazu BGH, Urteil vom 12. Juli 2007 - I ZR 18/04, BGHZ 173, 188 Rn. 22 ff. - Jugendgefährdende Medien bei eBay) begründeten - fremden Haupttat in Betracht kommt. Das bei der Teilnehmerhaftung bestehende Vorsatzerfordernis kann zwar dazu führen, dass der Dritte, der nicht Adressat der Norm ist, zunächst nicht mit Aussicht auf Erfolg wettbewerbsrechtlich in Anspruch genommen werden kann. Es besteht für denjenigen, der sich durch ein entsprechendes Verhalten in seinen wettbewerbsrechtlich geschützten Interessen verletzt sieht, aber die Möglichkeit, den Handelnden zunächst auf die Rechtslage hinzuweisen. Ein entsprechender Hinweis wird regelmäßig zur Folge haben, dass der Adressat der Mitteilung sein Verhalten im Weiteren korrigiert oder dass bei Fortsetzung der Verhaltensweise von einem Teilnehmervorsatz auszugehen ist.

3. Die Revision der Beklagten ist auch nicht gemäß § 561 ZPO zurückzuweisen, weil sich die Entscheidung des Berufungsgerichts - wie die Revisionserwiderung geltend macht - aus anderen Gründen als richtig darstellt.

a) Das Berufungsgericht hat angenommen, von einer Anstiftung von Apothekern oder Ärzten durch die Beklagte könne nicht ausgegangen werden, weil die Abmahnung der Klägerin vom 3. Juni 2011 zwar möglicherweise einen bedingten (Teilnehmer-)Vorsatz auf Seiten der Beklagten begründet habe, eine erneute Verwendung der Werbung der Anlage K 1 durch die Beklagte nach Erhalt dieser Abmahnung aber nicht vorgetragen sei. Dagegen wendet sich die Revisionserwiderung ohne Erfolg mit der Gegenrüge, das Berufungsgericht habe unberücksichtigt gelassen, dass sowohl das Antwortschreiben der Beklagten vom 10. Juni 2011 auf die Abmahnung als auch die in dem beanstandeten Werbeprogramm enthaltenen Disclaimer "Dies ist keine Information Ihres Arztes!" und "Bei diesem regionalen Gesundheitsfenster handelt es sich um Werbung, in keinem Fall um eine Empfehlung Ihres Arztes" zeigten, dass die Beklagte einen Verstoß gegen § 11 Abs. 1 ApoG bereits zuvor für möglich gehalten habe. Das Berufungsgericht habe zudem nicht berücksichtigt, dass die Klägerin ihre Abmahnung und ihre Klage außer auf § 11 Abs. 1 ApoG auch auf § 20 Abs. 2 Nr. 4 der Berufsordnung der Bayerischen Apothekenkammer und auf § 34 Abs. 5 der Musterberufsordnungen für Ärztinnen und Ärzte aF (jetzt: § 31 Abs. 2 der Musterberufsordnung) gestützt und geltend gemacht habe, dass die Beklagte Verstöße gegen diese Vorschriften zumindest billigend in Kauf genommen habe.

b) Die Revisionserwiderung übersieht bei diesen Ausführungen, dass die Klägerin im Blick auf die Anstiftung von Ärzten oder Apothekern allenfalls Versuchshandlungen vorgetragen hat, die nach der entsprechend anzuwendenden Bestimmung des § 30 Abs. 1 StGB noch nicht den Tatbestand einer Zuwiderhandlung im Sinne von § 4 Nr. 11 UWG erfüllen (vgl. BGH, Urteil vom 8. November 2007 - I ZR 60/05, GRUR 2008, 530 Rn. 11 = WRP 2008, 777 - Nachlass bei der Selbstbeteiligung; MünchKomm.UWG/Schaffert aaO § 4 Nr. 11 Rn. 83 mwN).

4. Entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts kommt eine Haftung der Beklagten für die mit dem Unterlassungsantrag zu 2 beanstandete Ausstrahlung der Werbung nicht unter dem Gesichtspunkt einer Erstbegehungsgefahr in Betracht. Das Berufungsgericht ist davon ausgegangen, der mit dem Antrag zu 2 verfolgte Unterlassungsanspruch sei gegeben, weil eine Erstbegehungsgefahr dafür bestehe, dass die Beklagte in "TV-Wartezimmer" entsprechend der Ankündigung Empfehlungen von Ärzten zugunsten von Apotheken ausstrahlen werde. Dem kann nicht zugestimmt werden. Das Berufungsgericht hat in diesem Zusammenhang nicht berücksichtigt, dass die Beklagte in der Berufungsverhandlung ausdrücklich erklärt hat, sie verteidige die Werbung der Anlage K 1 ausschließlich zum Zwecke der Rechtsverteidigung im vorliegenden Verfahren, nachdem die Klägerin in einem unmittelbar vor dieser Verhandlung eingereichten Schriftsatz geltend gemacht hatte, es bestehe jedenfalls Erstbegehungsgefahr. Die Beklagte hat damit zu erkennen gegeben, dass sie das dort vorgestellte Geschäftsmodell in Zukunft nicht betreiben wird. Damit ist eine zuvor in dieser Hinsicht etwa entstandene Erstbegehungsgefahr zumindest nachträglich wieder weggefallen (vgl. BGH, Urteil vom 31. Mai 2001 - I ZR 106/99, GRUR 2001, 1174, 1176 = WRP 2001, 1076 - Berühmungsaufgabe; Urteil vom 15. Januar 2009 - I ZR 57/07, GRUR 2009, 841 Rn. 23 = WRP 2009, 1139 - Cybersky; Urteil vom 29. Oktober 2009 - I ZR 180/07, GRUR 2010, 455 Rn. 26 = WRP 2010, 746 - Stumme Verkäufer II; MünchKomm.UWG/Fritzsche aaO § 8 Rn. 98; GroßKomm.UWG/Paal aaO § 8 Rn. 42, jeweils mwN).

Dass die Beklagte zu dem Internetauftritt der Anlage K 2 keine entsprechende Erklärung abgegeben hat, war unschädlich, weil dort keine Werbung für Apotheken angeführt ist.

5. Eine von der Revisionserwiderung schließlich noch in den Raum gestellte täterschaftliche Haftung der Beklagten wegen Verkehrspflichtverletzung oder Verletzung der fachlichen Sorgfalt im Sinne des § 3 UWG scheidet ebenfalls aus (vgl. oben Rn. 16). Danach ist es - anders als das Berufungsgericht gemeint hat - unerheblich, dass das Tatbestandsmerkmal des § 3 UWG "geschäftliche Handlung" nach § 2 Abs. 1 Nr. 1 UWG auch fremdnützige Verhaltensweisen erfasst.

III. Nach allem kann das mit der Revision angefochtene Urteil des Berufungsgerichts insgesamt keinen Bestand haben; es ist daher aufzuheben. Die Klage ist unter Abänderung des Urteils des Landgerichts abzuweisen.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 Abs. 1 ZPO.