BGH, 12. Zivilsenat — XII ZB 573/17

Die Beteiligten sind getrennt lebende Eheleute. Sie streiten um Trennungsunterhalt.

In einem einstweiligen Anordnungsverfahrens zum Geschäftszeichen 3 F 250/16 schlossen die Beteiligten am 28. April 2016 vor dem Amtsgericht einen Vergleich zum Trennungsunterhalt. Danach hatte der Antragsteller (im Folgenden: Ehemann) an die Antragsgegnerin (im Folgenden: Ehefrau) ab 1. Mai 2016 monatlich 750 € zu zahlen. In einem noch nicht abgeschlossenen Hauptsacheverfahren begehrt die Ehefrau von ihrem Ehemann Kindes- und Getrenntlebensunterhalt für die Zeit ab November 2015.

Mit Schriftsatz vom 22. September 2016, der als "Abänderungsantrag gem. § 239 FamFG" überschrieben ist, hat der Ehemann beantragt:

Das Amtsgericht hat diesen Antrag unter dem Geschäftszeichen 3 F 1402/16 als neues Verfahren eingetragen, die Durchführung eines schriftlichen Vorverfahrens angeordnet und den Antrag der Ehefrau zugestellt. Sie hat in ihrer Erwiderung auf die Unzulässigkeit des Antrags hingewiesen, dessen kostenpflichtige Zurückweisung beantragt und sich im Übrigen zur Sache eingelassen. Anschließend hat der Ehemann seinen Antrag mit Schriftsatz vom 28. November 2016 abgeändert und nunmehr beantragt,

Das Amtsgericht hat das Verfahren mit dem Geschäftszeichen 3 F 1402/16 zu dem Verfahren 3 F 250/16 verbunden und den Ehemann im Wege der einstweiligen Anordnung in Abänderung der Trennungsunterhaltsvereinbarung vom 28. April 2016 zum - jetzt führenden - Geschäftszeichen 3 F 250/16 verpflichtet, an die Ehefrau ab dem 1. Oktober 2016 einen monatlichen Trennungsunterhalt in Höhe von 401 € zu zahlen. Zur Begründung hat es ausgeführt, dass der Antrag als Abänderungsantrag nach § 54 Abs. 1 FamFG und die damit einhergehende Antragsänderung ebenfalls zulässig seien und letztere insbesondere sachdienlich sei. Auf die Beschwerde der Ehefrau hat das Oberlandesgericht den Beschluss des Amtsgerichts aufgehoben, das "Verfahren betreffend den Antrag im Schriftsatz vom 28. November 2016" abgetrennt und "dem Verfahren 3 F 250/16 (…) hinzuverbunden". Außerdem hat es dem Ehemann die Kosten beider Instanzen in dem Verfahren 3 F 1402/16 auferlegt. Hiergegen wendet sich der Ehemann mit der zugelassenen Rechtsbeschwerde.

Die Rechtsbeschwerde ist unzulässig und deshalb zu verwerfen.

1. Gemäß § 70 Abs. 4 FamFG findet gegen einen Beschluss im Verfahren über die Anordnung, Abänderung oder Aufhebung einer einstweiligen Anordnung die Rechtsbeschwerde nicht statt. § 70 Abs. 4 FamFG findet auch in einem – im Wege einer einstweiligen Anordnung nach § 246 Abs. 1 FamFG geführten – Unterhaltsverfahren Anwendung (vgl. Senatsbeschluss vom 11. September 2013 - XII ZA 54/13 - FamRZ 2013, 1878 Rn. 8).

2. An der Begrenzung des Instanzenzuges durch § 70 Abs. 4 FamFG ändert die Zulassung der Rechtsbeschwerde durch das Beschwerdegericht nichts. § 70 Abs. 1 FamFG bindet das Gericht der Rechtsbeschwerde zwar an die Beurteilung des Beschwerdegerichts zum Vorliegen von Zulassungsgründen; diese Vorschrift vermag allerdings den gesetzlichen Instanzenzug nicht zu erweitern. Daher kann das Beschwerdegericht in einem Verfahren des einstweiligen Rechtsschutzes auch durch die (irrtümliche) Zulassung der Rechtsbeschwerde die nach dem Gesetz ausgeschlossene Anrufung der dritten Instanz nicht ermöglichen (Senatsbeschluss vom 11. September 2013 - XII ZA 54/13 - FamRZ 2013, 1878 Rn. 9 mwN).

Gemessen hieran ist die Rechtsbeschwerde unbeschadet ihrer Zulassung durch das Oberlandesgericht unstatthaft.

1. Der Ehemann wendet sich in der Sache gegen die vom Oberlandesgericht vorgenommene Aufhebung eines im Wege der einstweiligen Anordnung erfolgten Beschlusses des Amtsgerichts über die Abänderung von Trennungsunterhalt.

2. Entgegen der Auffassung des Oberlandesgerichts ist hier – auch unter Heranziehung des Meistbegünstigungsgrundsatzes – kein Fall des § 113 Abs. 1 Satz 1 FamFG iVm § 269 Abs. 5 ZPO gegeben, der die sofortige Beschwerde und nach Zulassung durch das Oberlandesgericht die Rechtsbeschwerde gemäß § 574 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 ZPO eröffnen könnte.

a) Nach Auffassung des Oberlandesgerichts ist die sofortige Beschwerde gemäß §§ 113 Abs. 1 Satz 2 FamFG, 269 Abs. 5, 567 ff. ZPO statthaft. Dass die angefochtene Entscheidung als einstweilige Anordnung bezeichnet werde, gegen die ein Rechtsmittel nicht gegeben sei, stehe dem nicht entgegen. Nach dem Grundsatz der Meistbegünstigung dürften die Verfahrensbeteiligten dadurch, dass das Gericht seine Entscheidung in einer falschen Form erlasse, keinen Rechtsnachteil erleiden. Ihnen stehe deshalb (auch) das Rechtsmittel zu, das bei einer in der richtigen Form erlassenen Entscheidung zulässig wäre. Das Amtsgericht habe auf den Abänderungsantrag des Ehemanns nach § 239 FamFG nach (unzulässiger) Verfahrensänderung und (ebenfalls unzulässiger) Verbindung mit dem Verfahren 3 F 250/16 eine Entscheidung in der Sache im Wege der einstweiligen Anordnung getroffen. Richtig wäre es gewesen, den Antrag im Schriftsatz vom 28. November 2016, also den Trennungsunterhaltsvergleich (nunmehr) im Verfahren der einstweiligen Anordnung zum Aktenzeichen 3 F 250/16 auf der Grundlage des § 54 FamFG abzuändern, von dem anhängigen Streitverfahren zu trennen und mit dem Verfahren 3 F 250/16 zu verbinden sowie hinsichtlich des verbliebenen Hauptsacheverfahrens über die Kosten zu entscheiden. Der spätere Antrag des Ehemanns sei dahingehend umzudeuten gewesen, dass der ursprüngliche Antrag zurückgenommen und ein (neuer) Antrag gem. § 54 FamFG im Verfahren 3 F 250/16 gestellt werde. Dadurch, dass das Amtsgericht ohne Kostenentscheidung in der Sache selbst entschieden habe, habe es den Antrag der Ehefrau, ihrem Ehemann die Kosten des Verfahrens aufzuerlegen, konkludent zurückgewiesen. Hiergegen sei die sofortige Beschwerde statthaft (§§ 113 Abs. 1 Satz 2 FamFG, 269 Abs. 5, 567 ZPO).

Sie sei auch begründet. Der Antrag auf Abänderung der Trennungsunterhaltsvereinbarung sei in der konkreten Form und der gewählten Verfahrensart unzulässig. Gerichtliche Vergleiche, die im Verfahren der einstweiligen Anordnung geschlossen würden, unterlägen der Abänderung nach § 239 FamFG nur in dem hier nicht gegebenen Fall, dass mit ihnen eine endgültige Unterhaltsregelung habe vereinbart werden sollen. Der verfahrenseinleitende Antrag auf Abänderung nach § 239 FamFG sei weder einer Auslegung noch einer Umdeutung zugänglich. Der Antrag habe auch nicht im Wege der Antragsänderung in einen Antrag nach § 54 Abs. 1 Satz 2 FamFG geändert werden können. Es sei nicht um die Änderung des Verfahrensgegenstandes gegangen, sondern um den Übergang vom Hauptsacheverfahren in das Verfahren des einstweiligen Rechtsschutzes, der nicht möglich sei, weil verschiedene Verfahrensarten vorlägen. Dementsprechend seien der Beschluss des Amtsgerichts aufzuheben, der Antrag im Schriftsatz vom 28. November 2016 abzutrennen und mit dem Verfahren 3 F 250/16 zu verbinden sowie dem Ehemann die Kosten des Verfahrens (in beiden Instanzen) aufzuerlegen. Das Amtsgericht werde nun im Verfahren 3 F 250/16 über den geänderten Antrag im Schriftsatz vom 28. November 2016 zu befinden haben.

b) Das hält rechtlicher Nachprüfung nicht stand. Entgegen der Auffassung des Oberlandesgerichts ist die sofortige Beschwerde nicht statthaft gewesen. Gegenstand des Beschwerdeverfahrens ist der im Wege einer einstweiligen Anordnung ergangene und daher gemäß § 57 Satz 1 FamFG nicht anfechtbare Beschluss des Amtsgerichts (vgl. Keidel/Giers FamFG 19. Aufl. § 246 Rn. 5, 12).

Ebenso wenig vermag der vom Oberlandesgericht herangezogene Meistbegünstigungsgrundsatz die Statthaftigkeit der sofortigen Beschwerde zu begründen. Nach diesem steht den Verfahrensbeteiligten – wenn das Gericht seine Entscheidung in einer falschen Form erlassen hat – ebenfalls das Rechtsmittel zu, das bei einer in der richtigen Form erlassenen Entscheidung zulässig wäre (Senatsbeschluss vom 28. Februar 2018 - XII ZR 87/17 - NJW-RR 2018, 451 Rn. 13 mwN). Die vom Oberlandesgericht gewählte Konstruktion einer Antragsrücknahme und konkludenten Zurückweisung des Kostenantrags durch das Amtsgericht, die danach allein die Statthaftigkeit der sofortigen Beschwerde begründen könnte, findet in den getroffenen Feststellungen keine Grundlage. Entgegen der Auffassung des Oberlandesgerichts wäre es vorliegend nicht richtig gewesen, im Verfahren zum Geschäftszeichen 3 F 1402/16 eine Kostenentscheidung nach § 113 Abs. 1 Satz 1 FamFG iVm § 269 Abs. 3 Satz 2 ZPO zu treffen, weshalb sich die Statthaftigkeit der sofortigen Beschwerde nicht aus § 113 Abs. 1 Satz 1 FamFG iVm § 269 Abs. 5 ZPO ergeben kann.

aa) Richtig ist allerdings, dass ein vom Ehemann gestellter Abänderungsantrag nach § 239 FamFG nicht erfolgversprechend gewesen wäre, weil der abzuändernde Vergleich den Trennungsunterhalt nicht endgültig regeln sollte (vgl. OLG Jena FamRZ 2012, 54 f.; OLG Köln FamRZ 2015, 598, 599; Langheim FamRZ 2014, 1413, 1419). Es steht zwischen den Beteiligten außer Streit, dass der abzuändernde Vergleich bloß eine vorläufige Regelung des Trennungsunterhalts darstellen sollte. In einem solchen Fall hat der Antragstellende die Wahl, ob er entweder gemäß § 54 FamFG auf Abänderung anträgt oder einen negativen Feststellungsantrag stellt (OLG Jena FamRZ 2012, 54, 55; Giers Einstweiliger Rechtsschutz in der familienrechtlichen Praxis 2. Aufl. Rn. 269; Keidel/Giers 19. Aufl. § 54 Rn. 2).

bb) Es kann dahinstehen, ob der Antrag vom 22. September 2016 trotz des abweichenden Wortlauts bereits als Antrag nach § 54 FamFG auszulegen ist. Jedenfalls ist er analog § 140 BGB in einen solchen Antrag umzudeuten.

(1) Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs kommt die Umdeutung einer fehlerhaften Verfahrenshandlung in Betracht, wenn sie wegen ihrer Eindeutigkeit und Klarheit einer berichtigenden Auslegung nicht zugänglich ist, aber den Voraussetzungen einer anderen, den gleichen Zwecken dienenden entspricht, die verfahrensrechtlich zulässig ist; die Umdeutung darf erfolgen, wenn ein entsprechender Beteiligtenwille genügend deutlich erkennbar ist und kein schutzwürdiges Interesse des Gegners entgegensteht. Denn das Zivilverfahren hat die Verwirklichung des materiellen Rechts zum Ziel; die hierfür geltenden Vorschriften sind nicht Selbstzweck, sondern Zweckmäßigkeitsnormen, die auf eine sachliche Entscheidung des Rechtsstreits im Wege eines zweckmäßigen und schnellen Verfahrens gerichtet sind. Wenn irgend vertretbar, müssen die Verfahrensvorschriften daher so verstanden und angewendet werden, dass sie eine Entscheidung über die materielle Rechtslage nicht verhindern, sondern ermöglichen (vgl. Senatsurteil vom 6. November 1991 - XII ZR 240/90 - FamRZ 1992, 298, 299 mwN zur Umdeutung einer Leistungsklage in eine Abänderungsklage). Dabei stehen einer solchen Umdeutung regelmäßig dann keine schutzwürdigen Interessen entgegen, wenn nicht ersichtlich ist, dass sich die Gegenseite anders verteidigt hätte, wenn von vornherein der zutreffende Antrag gestellt worden wäre (vgl. Senatsurteil vom 20. November 1996 - XII ZR 70/95 - FamRZ 1997, 281, 282). Eine Umdeutung ist auch möglich, wenn dies den Wechsel in eine andere Verfahrensart bedeutet (Senatsurteile BGHZ 165, 223 = FamRZ 2006, 261, 262 zur Umdeutung einer Abänderungsklage in eine prozessuale Gestaltungsklage analog § 767 ZPO; BGHZ 146, 114 = FamRZ 2001, 282 und BGHZ 163, 187 = FamRZ 2005, 1479, 1481 zur Umdeutung einer Vollstreckungsabwehrklage in eine Abänderungsklage).

Eine vom Tatrichter unterbliebene Umdeutung kann der erkennende Senat als Rechtsbeschwerdegericht selbst vornehmen (vgl. Senatsbeschluss vom 27. Oktober 2010 - XII ZB 136/09 - FamRZ 2011, 31 Rn. 18 mwN zur Auslegung von Berufungsanträgen).

(2) Gemessen hieran ist der Antrag des Ehemanns – wovon auch die Rechtsbeschwerde ausgeht – in einen Antrag nach § 54 FamFG umzudeuten.

(a) § 239 FamFG umfasst – abgesehen vom Vorliegen eines Eilverfahrens – zumindest alle Tatbestandsmerkmale, die auch § 54 FamFG für eine Abänderung erfordert. Nach den vorliegend getroffenen Feststellungen ist offensichtlich, dass der Ehemann die Abänderung des im Verfahren der einstweiligen Anordnung geschlossenen Vergleichs begehrt hat. Wie sich nicht zuletzt aus der Antragserwiderung der Ehefrau und der sich sogleich anschließenden Antragsänderung seitens des Ehemanns ergibt, war der Umstand, dass es sich bei dem abzuändernden Vergleich um keine endgültige, sondern lediglich um eine vorläufige Regelung des Trennungsunterhalts handelte, außer Streit. Dies ergibt sich im Übrigen auch aus der in Ziffer 4 des Vergleichs getroffenen Regelung. Danach hat sich die Ehefrau zur Rückzahlung des zu viel gezahlten Betrages verpflichtet, "sollte sich im Hauptsacheverfahren eine geringere Trennungsunterhaltsverpflichtung" des Ehemanns ergeben. Damit war für die Ehefrau auch erkennbar, was ihr Ehemann mit seinem Antrag erreichen wollte, zumal die Hauptsache bereits gesondert anhängig war. Kern des Verteidigungsvorbringens der Ehefrau war – abgesehen von dem Hinweis auf den unstatthaften Antrag – demgemäß das Bestreiten der Änderung der wirtschaftlichen Verhältnisse.

Zu Recht weist die Rechtsbeschwerde schließlich darauf hin, dass auch im Übrigen keine schutzwürdigen Interessen der Ehefrau gegen eine Umdeutung sprechen. Denn über den Abänderungsantrag ihres Ehemanns wäre – folgte man der Auffassung des Oberlandesgerichts – ohnehin nochmals zu entscheiden, wobei die unterschiedlichen Rechtsauffassungen der Beteiligten hierzu bereits ausgetauscht sind. Daher bliebe der Ehefrau allein ihr Kosteninteresse wegen des ursprünglich (umsonst) eingeleiteten Hauptsacheverfahrens. Bei einem ordnungsgemäß geführten Verfahren hätte indes erst gar kein Hauptsacheverfahren eingeleitet werden dürfen, so dass Gerichtsgebühren schon wegen unrichtiger Sachbehandlung gemäß § 20 FamGKG nicht erhoben werden dürften. Der gebotenen Umdeutung des Antrags stehen auch keine Gebührenforderungen des Rechtsanwalts der Ehefrau entgegen. Denn die Gebühren folgen der Angelegenheit und nicht die Angelegenheit der Gebührenanforderung.

Anders als die Rechtsbeschwerdeerwiderung meint, spricht der Umstand, dass der Ehemann – nachdem er von der Gegenseite auf das Versehen hingewiesen worden war – seinen Antrag geändert hat, nicht gegen eine Umdeutung. Denn die Umdeutung setzt gerade voraus, dass der ursprüngliche Antrag nicht korrekt gestellt worden ist. Wenn ein Antragsteller deshalb seinen Antrag später korrigiert, bedeutet das nicht, dass er mit dem ursprünglich Beantragten etwas anderes verfolgt hat.

Schließlich steht der Umdeutung des Antrages auch nicht der Wechsel von einem Hauptsacheverfahren in ein Verfahren der einstweiligen Anordnung entgegen (im Ergebnis ebenso OLG Jena FamRZ 2012, 54; entsprechend zur Antrags- bzw. Klageänderung Musielak/Voit/Foerste ZPO 15. Aufl. § 263 Rn. 5; Zöller/Vollkommer ZPO 32. Aufl. § 920 Rn. 14; einschränkend OLG Köln FamRZ 2015, 598, 599).

Die Tatsache, dass der Ehemann seinen Abänderungsantrag später (mit Schriftsatz vom 28. November 2016) gemäß § 113 Abs. 1 Satz 1 FamFG iVm § 264 Nr. 2 ZPO erweitert hat, ist für die Umdeutung des früheren Antrags ohne Belang.

(b) Wegen der hier vorzunehmenden Umdeutung des Antrags wird das zunächst eingetragene Hauptsacheverfahren gegenstandslos. Eine Rücknahme des ursprünglichen Antrags und eine damit einhergehende Kostenregelung nach § 113 Abs. 1 Satz 1 iVm § 269 ZPO scheidet damit aus.

3. Entgegen der Auffassung der Rechtsbeschwerde folgt die Statthaftigkeit der Rechtsbeschwerde auch nicht aus dem Meistbegünstigungsgrundsatz.

a) Allerdings dürfen die Verfahrensbeteiligten dadurch, dass das Gericht seine Entscheidung in einer falschen Form erlassen hat, keinen Rechtsnachteil erleiden. Ihnen steht deshalb grundsätzlich sowohl das Rechtsmittel zu, das nach der Art der tatsächlich ergangenen Entscheidung statthaft ist, als auch das Rechtsmittel, das bei einer in der richtigen Form erlassenen Entscheidung zulässig wäre. Der Grundsatz der Meistbegünstigung findet in gleicher Weise Anwendung, wenn das Gericht nach dem von ihm angewandten Verfahrensrecht die Entscheidungsform zwar zutreffend gewählt hat, der Fehler jedoch auf der Anwendung eines falschen Verfahrensrechts beruht (Senatsbeschluss vom 28. Februar 2018 - XII ZR 87/17 - NJW-RR 2018, 451 Rn. 13 mwN).

Der Schutzgedanke der Meistbegünstigung gebietet es indessen nicht, dass das Rechtsmittel auf dem vom vorinstanzlichen Gericht eingeschlagenen falschen Weg weitergehen müsste; vielmehr hat das Rechtsmittelgericht das Verfahren so weiter zu betreiben, wie dies im Falle einer formell richtigen Entscheidung durch die Vorinstanz und dem danach gegebenen Rechtsmittel geschehen wäre. Daher kann die Meistbegünstigung auch nicht zu einer dem korrekten Verfahren widersprechenden Erweiterung des Instanzenzuges führen. Aus dem Meistbegünstigungsgrundsatz lässt sich insoweit nicht herleiten, dass gegen eine inkorrekte Entscheidung auch noch dann ein ihrer äußeren Form entsprechendes Rechtsmittel zum Bundesgerichtshof statthaft ist, wenn gegen eine korrekte Entscheidung die Anrufung des Bundesgerichtshofs aus besonderen Gründen des jeweiligen Verfahrens nicht statthaft wäre (Senatsbeschluss vom 28. Februar 2018 - XII ZR 87/17 - NJW-RR 2018, 451 Rn. 14 mwN).

b) Ein solcher Fall ist hier gegeben. Nach der vom Oberlandesgericht fehlerhaft getroffenen Entscheidung wäre gemäß § 113 Abs. 1 Satz 1 FamFG iVm § 269 Abs. 5 ZPO hinsichtlich der Kostenentscheidung die sofortige Beschwerde und nach Zulassung durch das Oberlandesgericht die Rechtsbeschwerde gemäß § 574 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 ZPO eröffnet gewesen.

Hätte es demgegenüber richtig entschieden, hätte es die Beschwerde gemäß § 57 Satz 1 FamFG verwerfen müssen. Gegen eine solche Entscheidung ist die Rechtsbeschwerde indes gemäß § 70 Abs. 4 FamFG nicht statthaft (vgl. Senatsbeschluss vom 11. September 2013 - XII ZA 54/13 - FamRZ 2013, 1878 Rn. 8).