BGH, Kartellsenat — EnZR 65/14

Die Parteien streiten über Ansprüche der Klägerin auf Zahlung vermiedener Netzentgelte für die Einspeisung von Strom im Zeitraum vom 29. Juli 2005 bis 31. Dezember 2006.

Die Klägerin betreibt ein Gas- und Dampfturbinenkraftwerk in Rostock-Marienehe. Der dort erzeugte Strom wird an einem Umspannwerk zu einem kleineren Teil in das damals ebenfalls von der Klägerin betriebene Mittelspannungsnetz (20 Kilovolt) und zum größeren Teil in das von der Beklagten betriebene Hochspannungsnetz (110 Kilovolt) eingespeist. Über dieses wird er zu einem großen Teil in Mittelspannungsnetze transportiert, die damals ebenfalls von der Klägerin betrieben wurden. Die restliche Strommenge vermarktet die Klägerin selbständig an Dritte.

Die Nutzung des Hochspannungsnetzes regelten die Parteien im November 2003 in zwei separaten Verträgen, von denen der eine den Netzzugang zum Zwecke der Durchleitung von Strom zu den anderen Mittelspannungsnetzen der Klägerin und der andere die Netznutzung durch Bezug von Strom und durch Netzeinspeisung aus dem Kraftwerk betrifft.

Am 28. Oktober 2005 beantragte die Beklagte erstmals die Genehmigung ihrer Entgelte gemäß § 23a EnWG. Die Bundesnetzagentur erteilte mit Beschluss vom 4. Oktober 2006 eine Genehmigung für den Zeitraum vom 1. September 2006 bis 31. Dezember 2007.

Mitte 2007 vereinbarten die Parteien und eine aus der Klägerin ausgegliederte Gesellschaft, die den Betrieb der Netze in jenem Jahr übernommen hatte, den Beitritt der neuen Gesellschaft zu den bestehenden Verträgen und die Aufnahme von Verhandlungen mit dem Ziel, diese Verträge schnellstmöglich an die neue Rechtslage anzupassen. Im Juni 2009 teilte die Klägerin mit, der bevorstehende Abschluss der neuen Verträge erfolge ohne Präjudiz für Ansprüche seit Inkrafttreten des neuen Energiewirtschaftsgesetzes. Zugleich meldete sie dem Grunde nach eine Forderung wegen vermiedener Netzentgelte für den Zeitraum vom 1. November 2005 bis 31. Dezember 2006 an.

Im vorliegenden Rechtsstreit begehrt die Klägerin Zahlung von 3.657.586,11 Euro für das Jahr 2006 und im Wege der Stufenklage Auskunft über die Höchstlast und die höchste Bezugslast sowie Zahlung vermiedener Netzentgelte in der sich daraus ergebenden Höhe für den Zeitraum vom 29. Juli bis 31. Dezember 2005.

Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Die Berufung der Klägerin ist erfolglos geblieben. Mit ihrer vom Berufungsgericht zugelassenen Revision verfolgt die Klägerin ihr Begehren in vollem Umfang weiter. Die Beklagte tritt dem Rechtsmittel entgegen.

Die zulässige Revision ist unbegründet.

A. Das Berufungsgericht hat seine Entscheidung (OLG Brandenburg, Urteil vom 25. November 2014 - Kart U 4/12, juris) im Wesentlichen wie folgt begründet:

Nach den im Jahr 2003 geschlossenen Verträgen stehe der Klägerin ein Entgelt für die von ihr vorgenommenen Einspeisungen nicht zu. Für die Nutzung des Hochspannungsnetzes zum Zwecke des Transports zu anderen Mittelspannungsnetzen der Klägerin sei lediglich ein Nutzungsentgelt zugunsten der Beklagten vereinbart. Für die übrige Nutzung des Netzes sei zwar ein nach Mengen gestaffeltes Einspeiseentgelt vereinbart. Den dafür maßgeblichen Mindestwert für die Solleinspeisung habe die Klägerin in den Jahren 2005 und 2006 aber unstreitig nicht erreicht.

Aus der Einführung des gesetzlichen Entgelts für dezentrale Einspeisung könne die Klägerin für die Zeit bis zum Wirksamwerden der Entgeltgenehmigung am 1. September 2006 schon deshalb keine weitergehenden Rechte herleiten, weil sie bis zu diesem Zeitpunkt eine Anpassung der bestehenden Verträge nicht verlangt habe. Dies ergebe sich aus der Übergangsvorschrift in § 115 Abs. 1 EnWG, die nicht nur für Nutzungsentgelte, sondern auch für Einspeiseentgelte anwendbar sei. Das gemäß § 115 Abs. 1 Satz 2 EnWG erforderliche Anpassungsverlangen könne nicht für bereits vergangene Zeiträume geltend gemacht werden. Rechtsgrundlose Mehrerlöse eines Netzbetreibers seien periodenübergreifend auszugleichen, nicht aber durch Zahlungsansprüche zwischen Netzbetreiber und Kunden.

Für den Zeitraum vom 1. September bis 31. Dezember 2006 könne die Klägerin ein Entgelt nicht verlangen, weil sich nicht feststellen lasse, dass sie für diesen Zeitraum insgesamt mehr bezahlt habe, als sie auf der Grundlage der genehmigten Entgelte nach Abzug des nach § 18 StromNEV geschuldeten Einspeiseentgelts hätte zahlen müssen. Die Höhe der vermiedenen Netzentgelte könne im Streitfall nur anhand der eingespeisten Arbeit bemessen werden, nicht aber anhand der eingespeisten Leistung. Der für die Leistung maßgebliche Höchstwert sei für jedes Kalenderjahr einheitlich zu bestimmen. Im Jahr 2006 sei dieser Wert bereits im Januar und damit außerhalb des in Rede stehenden Zeitraums erzielt worden. Das anhand der eingespeisten Arbeit zu bemessende Einspeiseentgelt belaufe sich auf allenfalls 35.491,51 Euro. Die Differenz zwischen den nach dem Vertrag geschuldeten und den genehmigten Nutzungsentgelten betrage hingegen mehr als 230.000 Euro.

Ein Anspruch auf Schadensersatz wegen unterlassener Vertragsanpassung stehe der Klägerin nicht zu, weil sie bis zum Ablauf des Jahres 2006 eine Anpassung nicht verlangt habe. Ein bereicherungsrechtlicher Anspruch scheide aus, weil Mehrerlöse nur periodenübergreifend abzuschöpfen seien.

B. Die angefochtene Entscheidung hält der rechtlichen Überprüfung im Ergebnis stand.

I. Im Ergebnis zutreffend hat das Berufungsgericht Ansprüche auf Zahlung von Einspeiseentgelt für den Zeitraum vom 29. Juli 2005 bis 31. August 2006 als unbegründet angesehen, weil die Klägerin innerhalb dieses Zeitraums eine Anpassung der bestehenden Nutzungsverträge nicht verlangt hat.

1. Im Ergebnis zu Recht hat das Berufungsgericht vertragliche Zahlungsansprüche der Klägerin für diesen Zeitraum verneint.

a) Nach den von der Revision nicht angegriffenen Feststellungen des Berufungsgerichts kann die Klägerin die geltend gemachten Ansprüche nicht auf die im Jahr 2003 getroffenen Vereinbarungen stützen. Rechtsfehler sind insoweit nicht ersichtlich.

b) Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts sind weitergehende Ansprüche der Klägerin nicht schon deshalb ausgeschlossen, weil unberechtigte Mehreinnahmen nur im Wege der periodenübergreifenden Saldierung ausgeglichen werden könnten.

Nach der Rechtsprechung des erkennenden Senats hat die gesetzliche Regelung in § 118 Abs. 1b Satz 2 EnWG (in der bis 25. August 2009 geltenden Fassung) und § 23a Abs. 5 Satz 1 EnWG, wonach die bisherigen Entgelte bis zur Erteilung einer fristgerecht beantragten Genehmigung beibehalten werden dürfen, zur Folge, dass ein Netzbetreiber gegenüber seinen Kunden bis zur Erteilung der Genehmigung auf der Grundlage der früheren Tarife abrechnen darf und zu einer Rückabwicklung auch dann nicht verpflichtet ist, wenn sich aus der später erteilten Genehmigung ergibt, dass diese Tarife den gesetzlichen Vorgaben nicht entsprochen haben (BGH, Beschluss vom 14. August 2008 - KVR 39/07, RdE 2008, 323 Rn. 6 ff. und Rn. 20 ff. - Vattenfall).

Diese Grundsätze sind für die von der Klägerin geltend gemachten Ansprüche indes nicht einschlägig. Sie gelten lediglich für Entgelte, die nach § 23a EnWG der Genehmigung bedürfen. Hierzu gehört das Entgelt für die dezentrale Einspeisung gemäß § 18 StromNEV nicht.

Einer Genehmigung bedürfen gemäß § 23a Abs. 1 EnWG nur Entgelte für den Netzzugang nach § 21 EnWG. Die Einspeisung von Strom in ein Netz ist zwar eine besondere Form der Netznutzung. Das hierfür vorgesehene Entgelt stellt aber, wie das Berufungsgericht zutreffend dargelegt hat, keine Gegenleistung für die Gewährung des Zugangs dar, sondern einen Ausgleich für die Vorteile, die dem Netzbetreiber aufgrund der Einspeisung zufließen, weil ihm geringere Kosten für die Inanspruchnahme vorgelagerter Netze entstehen.

Dass Einspeiseentgelte auf Seiten des Netzbetreibers als Kosten zu berücksichtigen sind, die in die Kalkulation der genehmigungsbedürftigen Nutzungsentgelte einfließen, führt nicht zu einer abweichenden Beurteilung. Aus diesem Umstand mag sich ergeben, dass die Höhe der gezahlten Einspeiseentgelte im Rahmen eines Genehmigungsverfahrens der Überprüfung durch die Regulierungsbehörde unterliegen kann. Er hat aber nicht zur Folge, dass die Einspeiseentgelte ihrerseits der Genehmigung bedürfen.

c) Zu Recht hat das Berufungsgericht aber entschieden, dass die Klägerin eine rückwirkende Anpassung dieser Verträge für den in Rede stehenden Zeitraum nicht verlangen kann.

aa) Nach der Übergangsvorschrift in § 115 Abs. 1 Satz 2 EnWG kann eine Anpassung von Verträgen, die am 13. Juli 2005 bereits bestanden haben, für einen Zeitraum, der vor der erstmaligen Geltendmachung eines Anpassungsbegehrens liegt, nicht verlangt werden.

Gemäß § 115 Abs. 1 Satz 2 EnWG, der zusammen mit der Neuregelung des Energiewirtschaftsrechts am 13. Juli 2005 in Kraft getreten ist, sind bestehende Verträge über den Anschluss an und den Zugang zu Energieversorgungsnetzen spätestens sechs Monate nach Inkrafttreten einer aufgrund der §§ 17, 18 oder 24 EnWG erlassenen Rechtsverordnung an die Vorschriften dieses Gesetzes und die jeweilige Rechtsverordnung anzupassen, soweit eine Vertragspartei dies verlangt. Für die von der Klägerin geltend gemachten Ansprüche ist die aufgrund von § 24 EnWG erlassene Stromnetzentgeltverordnung maßgeblich, die am 29. Juli 2005 in Kraft getreten ist. Die zwischen den Parteien getroffenen Vereinbarungen über die Nutzung des Hochspannungsnetzes hätten auf ein entsprechendes Verlangen hin folglich spätestens zum 29. Januar 2006 an die Vorschriften dieser Verordnung angepasst werden müssen, und zwar jedenfalls dergestalt, dass der Klägerin ein Anspruch auf Zahlung von Einspeiseentgelt in der in § 18 StromNEV näher bestimmten Höhe zusteht.

Nach den nicht angegriffenen Feststellungen des Berufungsgerichts hat die Klägerin eine dahingehende Anpassung der im Jahr 2003 geschlossenen Verträge, in denen auch die dezentrale Einspeisung von Strom aus dem in Rede stehenden Kraftwerk geregelt war, jedenfalls nicht vor dem Jahr 2007 verlangt. Deshalb kann sie eine Anpassung für die Jahre 2005 und 2006 nach § 115 Abs. 1 Satz 2 EnWG nicht verlangen.

Aus dem Wortlaut von § 115 Abs. 1 Satz 2 EnWG ergibt sich zwar nicht eindeutig, ob eine Vertragspartei die Anpassung eines bestehenden Vertrags auch für einen in der Vergangenheit liegenden Zeitraum verlangen kann. Der Gesetzessystematik und dem Sinn und Zweck der Vorschrift ist aber zu entnehmen, dass ein solches Verlangen nicht zulässig ist.

§ 115 EnWG sieht eine Anpassungspflicht nur für solche Verträge vor, deren Restlaufzeit bei Inkrafttreten der Regelung eine bestimmte Grenze übersteigt. Verträge mit einer kürzeren Restlaufzeit bleiben in ihrem Bestand mithin auch dann unberührt, wenn sie mit den Regelungen des Energiewirtschaftsrechts oder einer auf dessen Grundlage ergangenen Verordnung in Widerspruch stehen. Verträge mit längerer Laufzeit sind grundsätzlich anzupassen. Soweit es um die Belieferung von Haushaltskunden oder sonstigen Letztverbrauchern oder um Nutzungsentgelte geht, die nach § 23a EnWG zu genehmigen sind, ist die Anpassung nach § 115 Abs. 1a, 2 und 3 EnWG unabhängig von einem entsprechenden Verlangen vorzunehmen. Sonstige Regelungen in Verträgen über den Anschluss an und den Zugang zu einem Netz sind nach § 115 Abs. 1 Satz 2 EnWG hingegen nur auf Verlangen anzupassen. Dem ist zu entnehmen, dass den neuen Regelungen in Gesetz und Verordnung gegenüber bestehenden Verträgen kein absoluter Vorrang zukommt, eine Anpassung vielmehr unterbleiben darf, solange keine der Vertragsparteien einen entgegenstehenden Willen äußert.

§ 115 Abs. 1 Satz 2 EnWG enthält damit der Sache nach eine besondere Regelung über die Anpassung von Verträgen an veränderte Umstände. Nach allgemeinen Grundsätzen kommt die Anpassung eines Vertrags wegen Änderung oder Wegfalls der Geschäftsgrundlage regelmäßig nur für die Zukunft in Betracht, sofern sich nicht aus den besonderen Umständen des jeweiligen Falles etwas anderes ergibt (BGH, Urteil vom 7. Juli 2004 - VIII ZR 192/03, NJW 2004, 3115, 3116). In § 115 EnWG hat der Gesetzgeber eine solche Differenzierung selbst getroffen, indem er nur für bestimmte Konstellationen eine Anpassung unabhängig von einem entsprechenden Begehren einer Vertragspartei vorschreibt. Dies spricht dafür, dass es für die in § 115 Abs. 1 Satz 2 EnWG geregelte Konstellation bei dem genannten Grundsatz verbleibt, eine Anpassung also frühestens für denjenigen Zeitpunkt vorzunehmen ist, an dem eine Vertragspartei eine solche verlangt.

Entgegen der Auffassung der Revision ergibt sich aus der Festlegung einer Höchstfrist von sechs Monaten nach Inkrafttreten des Gesetzes oder der einschlägigen Verordnung keine abweichende Schlussfolgerung. Diese Bestimmung betrifft lediglich solche Fälle, in denen eine Partei die Anpassung des Vertrags schon vor Ablauf der genannten Frist verlangt. Sie führt dazu, dass eine Anpassung in solchen Fällen unter Umständen erst von einem späteren Zeitpunkt an verlangt werden kann. Für den Fall, dass eine Anpassung erst nach Ablauf der Frist verlangt wird, kommt der Vorschrift hingegen keine Bedeutung zu. Deshalb ist ein Anpassungsverlangen einerseits nicht schon deshalb unzulässig, weil es erst nach Ablauf der Frist erhoben wurde. Andererseits darf ein solches Verlangen nicht abweichend von den allgemeinen Grundsätzen auf eine Anpassung für die Vergangenheit gerichtet werden.

bb) Ein Anpassungsrecht nach § 115 Abs. 1a EnWG steht der Klägerin nicht zu.

Nach § 115 Abs. 1a EnWG sind die von § 115 Abs. 1 Satz 2 EnWG erfassten Verträge unabhängig von einem entsprechenden Verlangen anzupassen, soweit sie Entgelte regeln, die nach § 23a EnWG zu genehmigen sind. Hierzu gehört das Einspeiseentgelt gemäß § 18 StromNEV aus den bereits oben dargelegten Gründen nicht.

2. Entgegen der Auffassung der Revision kann die Klägerin ihr Begehren nicht auf § 18 StromNEV stützen.

Die in § 18 StromNEV enthaltenen Regelungen über Voraussetzungen und Höhe des Entgelts für die dezentrale Einspeisung von Strom ist für Netzbetreiber und Einspeiser zwar grundsätzlich verbindlich. Diese Regelungen werden aber überlagert durch die Übergangsregelung in § 115 EnWG, wonach Verträge, die bei Inkrafttreten der Stromnetzentgeltverordnung bereits bestanden hatten, nur unter bestimmten Voraussetzungen angepasst werden müssen. Aus dem Zusammenspiel dieser beiden Regelungen ergibt sich, dass ein bestehender Altvertrag, der eine abschließende Regelung über das für die dezentrale Einspeisung zu zahlende Entgelt enthält, maßgeblich bleibt, solange er an die Vorgaben des § 18 StromNEV weder angepasst worden ist noch angepasst werden muss.

Im Streitfall war die dezentrale Einspeisung von Strom aus dem in Rede stehenden Kraftwerk durch die beiden im Jahr 2003 geschlossenen Verträge abschließend geregelt. Diese Verträge betrafen nicht nur die Entnahme von Strom aus dem Hochspannungsnetz durch die Klägerin, sondern auch die Einspeisung des im Kraftwerk erzeugten Stroms.

Der Vertrag über die Netznutzung enthielt nach den Feststellungen des Berufungsgerichts eine Regelung über das Einspeiseentgelt. Damit deckt sich sein Regelungsgegenstand mit demjenigen von § 18 StromNEV. Dass die Regelung inhaltlich von den Vorgaben der Verordnung abweicht, ist aufgrund der Übergangsregelung in § 115 Abs. 1 Satz 2 EnWG unerheblich.

Der Vertrag über den Netzzugang sah demgegenüber zwar kein gesondertes Einspeiseentgelt vor. Dem Umstand, dass die Parteien über die Durchleitung von Strom zu anderen Mittelspannungsnetzen eine besondere vertragliche Regelung getroffen haben, ist mangels abweichender Anhaltspunkte aber zu entnehmen, dass sie alle Aspekte dieser Form des Netzzugangs abschließend regeln, eine auf das von der Klägerin zu zahlende Nutzungsentgelt anzurechnende Einspeisevergütung also gerade ausschließen wollten. Eine solche Regelung lag ohnehin nahe, weil bei dieser Nutzungsform die Menge des eingeleiteten Stroms grundsätzlich der Menge des entnommenen Stroms entspricht und deshalb jeder Nutzungsvorgang sowohl ein Einspeiseentgelt als auch ein Nutzungsentgelt auslösen würde.

II. Aus den aufgezeigten Gründen steht der Klägerin auch für den Zeitraum vom 1. September bis 31. Dezember 2006 ein Einspeiseentgelt nicht zu.

1. Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts scheidet ein Zahlungsanspruch der Klägerin allerdings nicht schon deshalb aus, weil das Entgelt gemäß § 18 StromNEV für diesen Zeitraum allein anhand der Vermeidungsarbeit und nicht auch anhand der Vermeidungsleistung zu bemessen wäre.

a) Wie auch das Berufungsgericht im Ansatz nicht verkannt hat, ist die Vermeidungsleistung gemäß § 18 Abs. 2 Satz 4 StromNEV in der hier maßgeblichen, bis 11. April 2008 geltenden Fassung als Differenz zwischen der zeitgleichen Jahreshöchstlast aller Entnahmen aus der Netz- oder Umspannebene und der Bezugslast aus der vorgelagerten Netz- oder Umspannebene im Zeitpunkt der Jahreshöchstlast zu bestimmen. Die Aufteilung auf die einzelnen dezentralen Einspeisungen hat gemäß § 18 Abs. 3 Satz 1 StromNEV sachgerecht nach individueller Vermeidungsarbeit und Vermeidungsleistung zu erfolgen.

b) Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts ist hieraus die Schlussfolgerung zu ziehen, dass der individuelle Beitrag, den eine während des gesamten Kalenderjahrs betriebene Anlage zu der nach § 18 Abs. 2 Satz 4 StromNEV maßgeblichen Vermeidungsleistung erbracht hat, bei der Bemessung des Einspeiseentgelts nach § 18 StromNEV auch dann zu berücksichtigen ist, wenn ein solches nur für einen Teil des Kalenderjahrs geschuldet ist und der Zeitpunkt der Jahreshöchstlast außerhalb dieses Zeitraums liegt.

Die nach § 18 Abs. 2 Satz 4 StromNEV maßgebliche Vermeidungsleistung kann aufgrund der darin vorgesehenen Anknüpfung an die Jahreshöchstlast für ein Kalenderjahr nur einheitlich bestimmt werden. Dies hat zur Folge, dass ein leistungsbezogener Entgeltanteil grundsätzlich nur für solche Einspeisungen anfallen kann, die einen individuellen Beitrag zu dieser Vermeidungsleistung erbringen. Wenn eine Anlage dieser Anforderung genügt, ist ihr individueller Beitrag zur Vermeidungsleistung aber unabhängig davon zu berücksichtigen, mit welcher Leistung sie an den übrigen Tagen des Kalenderjahrs einspeist. Bliebe der Beitrag einer solchen Anlage nur deshalb unberücksichtigt, weil sie nicht über das ganze Kalenderjahr hinweg in Betrieb war, so führte dies zu einer mit den Verteilungsregeln in § 18 Abs. 2 und 3 StromNEV nicht vereinbaren Bevorzugung des Netzbetreibers oder der übrigen Einspeiser. Für den Fall, dass eine Anlage über das ganze Kalenderjahr hinweg in Betrieb war, aber nur für einen Teil davon ein Einspeiseentgelt zu zahlen ist, kann nichts anderes gelten. Auch in diesem Fall ist ein leistungsbezogener Entgeltanteil geschuldet. Er ist lediglich auf denjenigen Anteil des auf das gesamte Kalenderjahr entfallenden Betrags zu reduzieren, der dem entgeltpflichtigen Zeitraum entspricht, im vorliegenden Zusammenhang also auf ein Drittel des Jahresbetrags, weil es um ein Einspeiseentgelt für einen Zeitraum von vier Monaten geht.

Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts führt diese Berechnungsweise nicht zu einer unzulässigen Auftrennung des Kalenderjahrs in mehrere Einzelzeiträume. Sie stellt aus den aufgezeigten Gründen vielmehr gerade sicher, dass alle Beiträge zur Jahreshöchstlast in angemessener Weise berücksichtigt werden.

2. Die angefochtene Entscheidung erweist sich jedoch aus anderen Gründen als im Ergebnis zutreffend (§ 561 ZPO).

a) Die Klägerin hat für den hier in Rede stehenden Zeitraum ebenfalls keinen Anspruch auf Anpassung der im Jahr 2003 geschlossenen Verträge, weil die Verträge auch insoweit gemäß § 115 Abs. 1 Satz 2 EnWG nur auf Verlangen anzupassen waren und die Klägerin eine Anpassung frühestens im Jahr 2007 verlangt hat.

b) Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts ergibt sich aus dem Grundsatz, dass Netznutzungsentgelte nach Ablauf der in § 118 Abs. 1b EnWG a.F. vorgesehenen Übergangsfrist - im vorliegenden Zusammenhang nach dem 28. Oktober 2005 - eine materielle Grundlage nur noch insofern haben, als sie den Vorgaben des Energiewirtschaftsgesetzes und der auf dessen Grundlage ergangenen Verordnungen haben, keine abweichende Beurteilung.

Nach der Rechtsprechung des erkennenden Senats ist aus dem genannten Grundsatz zwar abzuleiten, dass ein Netzbetreiber Erlöse, die er entgegen den Vorgaben aus Gesetz und Verordnung erzielt hat, nicht behalten darf, sondern im Rahmen einer periodenübergreifenden Saldierung nach dem Vorbild des § 11 StromNEV auszugleichen hat. Für das Verhältnis zu einzelnen Netznutzern ergeben sich aus diesem Grundsatz aber keine unmittelbaren Rechtsfolgen (BGH, Beschluss vom 14. August 2008 - KVR 39/07, RdE 2008, 323 Rn. 20 ff. - Vattenfall).

Für die Entscheidung des Streitfalls kann dahingestellt bleiben, ob die finanziellen Vorteile, die ein Netzbetreiber erzielt, indem er für die dezentrale Einspeisung von Strom nicht die in § 18 StromNEV vorgesehenen Entgelte zahlt, ebenfalls in eine periodenübergreifende Saldierung einzustellen sind. Selbst wenn dies zu bejahen wäre, ergäben sich daraus keine Zahlungsansprüche des Einspeisers. Das diesem zustehende Entgelt richtet sich vielmehr grundsätzlich nach den vertraglichen Vereinbarungen, die er mit dem Netzbetreiber geschlossen hat.

Für eventuelle Zahlungsansprüche der Klägerin gegen die Beklagte sind damit auch für den Zeitraum vom 1. September bis 31. Dezember 2006 die Bestimmungen der im Jahr 2003 geschlossenen Verträge maßgeblich, weil diese gemäß § 115 Abs. 1 Satz 2 EnWG nur auf Verlangen einer Vertragspartei anzupassen waren und eine Anpassung frühestens im Jahr 2007 verlangt wurde.

c) Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts führt der Umstand, dass für die Netzentgelte der Beklagten ab dem 1. September 2006 eine Genehmigung erteilt wurde, ebenfalls nicht zu einer abweichenden Beurteilung.

Mit der Erteilung einer Genehmigung darf der Netzbetreiber allerdings auch im Verhältnis zu den Nutzern keine höheren als die genehmigten Entgelte verlangen. Abweichend von § 118 Abs. 1b EnWG a.F. und § 23a Abs. 5 Satz 1 EnWG ist er mithin grundsätzlich zur Rückabwicklung verpflichtet, wenn er höhere Entgelte vereinnahmt.

Diese Rückabwicklungspflicht gilt aber nur für diejenigen Entgelte, die der Genehmigung bedürfen. Hierzu zählen wie bereits mehrfach erwähnt nur die von den Nutzern zu zahlenden Nutzungsentgelte, nicht aber die an Anlagenbetreiber zu zahlenden Entgelte für dezentrale Einspeisung.

Für Verträge, in denen für die Durchleitung von Strom ein einheitliches Nutzungsentgelt ohne separat ausgewiesenes Einspeiseentgelt vereinbart ist, hat dies zur Folge, dass Rückzahlungsansprüche für Zeiträume, in denen der Vertrag an die Vorgaben aus Gesetz und Verordnungen weder angepasst worden ist noch angepasst werden muss, nur insoweit in Betracht kommen, als das vereinbarte Entgelt die genehmigten Entgelte übersteigt. Eine Saldierung mit dem in § 18 StromNEV vorgesehenen Einspeiseentgelt ist entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts nicht vorzunehmen, weil das Einspeiseentgelt nicht genehmigungsbedürftig ist und sich die Zulässigkeit einer entsprechenden Vereinbarung bei Altverträgen ausschließlich nach § 115 EnWG richtet.

d) Der von der Revision postulierte Grundsatz, Einspeisung und Entnahme seien stets getrennt zu beurteilen, führt ebenfalls nicht zu einer abweichenden Beurteilung.

Dieser Grundsatz ist im vorliegenden Zusammenhang zwar insoweit einschlägig, als das Nutzungsentgelt und das Einspeiseentgelt rechtlich gesondert zu betrachten sind. Hieraus ergibt sich indes, wie die Revisionserwiderung zutreffend aufzeigt, gerade die oben aufgezeigte Konsequenz, dass die Bindungswirkung einer nach § 23a EnWG erteilten Genehmigung nur das Nutzungsentgelt erfasst, nicht aber ein Einspeiseentgelt. Dies gilt auch dann, wenn beide Entgelte durch denselben Nutzungsvorgang ausgelöst werden.

III. Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO.