BGH, 3. Zivilsenat — III ZR 164/25

Der Kläger begehrt die Verurteilung der Beklagten zur Zahlung vorgerichtlicher Rechtsanwaltskosten, welche ihm wegen einer Abmahnung der Beklagten entstanden sind.

Der Kläger ist Eigentümer einer Gewerbeimmobilie in München. Deren Ladenfläche ist derzeit an die V. B. GmbH (nachfolgend auch: Mieterin) vermietet. Die Beklagte ist ein auf Immobilien-Dienstleistungen spezialisiertes Unternehmen und bietet insbesondere Maklertätigkeiten an. Die Mieterin des Klägers suchte einen Unter- oder Nachmieter für das Objekt und beauftragte die Beklagte hiermit. Diese vermittelte der Mieterin und dem Kläger im Spätsommer 2023 einen Interessenten, mit dem ein Vertragsschluss jedoch nicht zustande kam.

Jedenfalls im April 2024 vermarktete die Beklagte die Immobilie auf verschiedenen Webseiten als "Exklusive Boutique nahe Maximiliansplatz" zu einer Monatsmiete von 10.363 €. Eine ausdrückliche Beauftragung der Beklagten durch den Kläger, das Objekt öffentlich anzubieten, war nicht erfolgt. Ob der Kläger mit der Vermarktung einverstanden war, ist zwischen den Parteien streitig.

Der Kläger, anwaltlich vertreten, mahnte die Beklagte mit Schreiben vom 4. April 2024 ab und forderte sie zur Abgabe einer strafbewehrten Unterlassungserklärung sowie zum Ersatz der Rechtsanwaltskosten auf. Die Beklagte verpflichtete sich daraufhin "ohne Anerkennung einer Rechtspflicht jedoch rechtsverbindlich ... es zu unterlassen, die vorgenannte Immobilie als Makler zu vermarkten, insbesondere Exposés samt darin enthaltener Fotos auf Immobilienportalen öffentlich zugänglich zu machen oder analog über Broschüren anzubieten". Der Aufforderung, die Rechtsverfolgungskosten zu übernehmen, kam die Beklagte nicht nach.

Der Kläger behauptet, im Januar 2024 selbst einen Makler beauftragt zu haben. Die Veröffentlichung des Exposés der Beklagten sei für die Vermarktung durch den von ihm beauftragten Makler schädlich gewesen. Insbesondere seien die Chancen beeinträchtigt worden, einen höheren als den im Exposé der Beklagten genannten Mietzins zu erzielen. Er ist der Ansicht, die Maklertätigkeit der Beklagten sei rechtswidrig gewesen und stelle eine Beeinträchtigung seines Eigentums dar. Ihm habe daher ein Unterlassungsanspruch zugestanden, den er mit Hilfe eines Rechtsanwalts habe geltend machen dürfen.

Das Amtsgericht - nach dessen Ansicht das Eigentum des Klägers an der Immobilie durch das Verhalten der Beklagten nicht beeinträchtigt worden ist - hat die Klage abgewiesen. Das Landgericht (Berufungsgericht) hat ihr teilweise stattgegeben und im Übrigen die Berufung des Klägers zurückgewiesen. Mit der vom Berufungsgericht "hinsichtlich des Anspruchsgrundes" zugelassenen Revision verfolgt die Beklagte das Ziel, die Berufung des Klägers insgesamt zurückzuweisen.

Die Revision, die das Berufungsgericht zulässigerweise (vgl. zB Senat, Urteil vom 8. November 2007 - III ZR 102/07, K&R 2008, 38 Rn. 6; BGH, Urteil vom 16. September 2009 - VIII ZR 243/08, BGHZ 182, 241 Rn. 11; jew. mwN) auf den Anspruchsgrund beschränkt zugelassen hat, hat Erfolg. Sie führt zur Aufhebung des Berufungsurteils, soweit darin zum Nachteil der Beklagten erkannt worden ist, und in diesem Umfang zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.

Über das Rechtsmittel ist durch Versäumnisurteil zu entscheiden. Das Urteil beruht aber inhaltlich nicht auf der Säumnis des Klägers, sondern auf einer Sachprüfung unter Berücksichtigung des gesamten Sach- und Streitstands (vgl. Senat, Versäumnisurteil vom 10. November 2016 - III ZR 235/15, BGHZ 213, 1 Rn. 18; BGH, Versäumnisurteil vom 4. April 1962 - V ZR 110/60, BGHZ 37, 79, 81 ff).

Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung im Wesentlichen ausgeführt:

Anerkannt sei ein Unterlassungsanspruch des Geschäftsherrn gegen den Geschäftsführer, der sich aus § 681 Satz 1 BGB ableiten lasse, nach dem der Geschäftsführer dem Geschäftsherrn die Geschäftsführung anzuzeigen und im Regelfall dessen Entschließung abzuwarten habe. Diese Verpflichtung impliziere, dass die Entschließung auch bereits vor der Ausführung der ersten Geschäftsführungshandlung dahin lauten könne, diese zu unterlassen. Ferner verpflichte § 684 BGB den Geschäftsführer im Anschluss an eine unberechtigte Geschäftsführung ohne Auftrag auf Ersatz des dem Geschäftsherrn entstandenen Schadens. Wie im Rahmen des § 249 BGB üblich, sei der Ersatzanspruch auf Wiederherstellung desjenigen Zustands gerichtet, der bestanden hätte, wenn die unberechtigte Geschäftsführung nicht erfolgt wäre, was jedenfalls ein Unterlassen weiterer Tätigkeiten enthalte.

Ein solcher Unterlassungsanspruch habe dem Kläger zugestanden. Der Annahme einer Geschäftsführung ohne Auftrag stehe der Vortrag der Beklagten, aufgrund des Verhältnisses zur Mieterin (des Klägers) zur Vermarktung der Immobilie des Klägers berechtigt gewesen zu sein, nicht entgegen. Nach dem eigenen Vortrag der Beklagten habe diese behauptete, aber nicht näher dargelegte Vereinbarung auf den Nachweis beziehungsweise die Vermittlung eines Untermietverhältnisses gezielt. Aus der mit Anlage K 6 vorgelegten Anzeige ergebe sich indes nicht, dass das Objekt (nur) zum Abschluss eines Untermietvertrags öffentlich vermarktet worden sei. Dementsprechend habe sich die Tätigkeit der Beklagten nicht ausschließlich im Bereich der behaupteten Sphäre im Verhältnis zur Mieterin bewegt. Nachdem die Vermarktung ohne jegliche Einschränkung in Bezug auf nur ein Untermietverhältnis erfolgt sei, habe dies unmittelbar die Rechtssphäre des Klägers berührt. Unabhängig davon, dass nach dem Mietvertrag die Zustimmung des Klägers zur Untervermietung erforderlich sei, könne eine Vermittlung eines Mietvertrags nur im Verhältnis zum Kläger erfolgen. Ein (Haupt-)Mietverhältnis habe die Mieterin, auch nach dem Vortrag der Beklagten, nicht begründen können und wollen. Damit habe die Beklagte neben einer eigenen Verpflichtung auch eine objektiv fremde Angelegenheit verfolgt, weshalb hier auch ein Fremdgeschäftsführungswille vermutet werde.

Die Herleitung eines Unterlassungsanspruchs des Immobilieneigentümers gegen den nicht beauftragten Makler entspreche der ratio der Rechtsprechung. Diese liege in der Wahrung der Grundprinzipien der Privatautonomie, nachdem ihm der Makler seine Leistung nicht aufdrängen und hierfür dann auch noch eine Vergütung erhalten dürfe. Es diene der Durchsetzung dieses Grundprinzips, wenn der Eigentümer nicht nur keine Vergütung schulde, sondern zudem Unterlassung der Aktivitäten im eigenen Rechtskreis fordern könne. Gemäß § 249 BGB habe die Beklagte daher die entstandenen erforderlichen Kosten für die Geltendmachung des Unterlassungsanspruchs zu erstatten.

Diese Ausführungen halten der revisionsgerichtlichen Nachprüfung nicht stand. Mit der vom Berufungsgericht gegebenen Begründung lässt sich ein (Schadensersatz-)Anspruch des Klägers nicht bejahen. Für eine verfahrensabschließende Entscheidung des Rechtsstreits bedarf es weiterer Tatsachenfeststellungen durch die Vorinstanz.

Der Senat verneint jedenfalls für die dem Streitfall zugrunde liegende Konstellation die vom Berufungsgericht in seiner Begründung der Revisionszulassung aufgeworfene Frage, ob dem Eigentümer ein Unterlassungsanspruch gegen den von ihm nicht beauftragten Makler aus Geschäftsführung ohne Auftrag (§§ 677, 681 Satz 1 BGB) und bei dessen Geltendmachung ein Schadensersatzanspruch (§ 678 BGB) zusteht. Allerdings kommt nach Maßgabe der Umstände des Einzelfalls ein Unterlassungsanspruch gemäß § 1004 Abs. 1 BGB und bei dessen Geltendmachung ein Anspruch auf Ersatz der Rechtsverfolgungskosten gemäß §§ 677, 683 Satz 1, § 670 BGB in Betracht.

1. a) Der Tatbestand der Geschäftsführung ohne Auftrag des § 677 BGB verlangt, dass der Geschäftsführer ein Geschäft "für einen anderen" besorgt. Das ist der Fall, wenn er das Geschäft nicht (nur) als eigenes, sondern (auch) als fremdes führt, also in dem Bewusstsein und mit dem Willen, zumindest auch im Interesse eines anderen zu handeln (zB Senat, Urteil vom 23. September 1999 - III ZR 322/98, NJW 2000, 72; BGH, Urteil vom 21. Oktober 2003 - X ZR 66/01, NJW-RR 2004, 81, 82; BeckOK BGB/Gehrlein, 1. November 2025, § 677 Rn. 9).

Das Tatbestandsmerkmal "für einen anderen" besagt, dass das Geschäft einem fremden Rechts- oder Interessenkreis entstammt, also der Sorge eines anderen obliegt. Der Geschäftsführer muss bei der Ausübung der Angelegenheit von dem Willen geleitet sein, Interessen eines anderen zu fördern (Fremdgeschäftsführungswille). Zu unterscheiden ist zwischen einem objektiv fremden Geschäft, einem subjektiv fremden Geschäft und einem "auch" fremden Geschäft. Ein objektiv fremdes Geschäft greift schon seinem Inhalt nach in einen fremden Rechts- und Interessenkreis ein - wie etwa die (umfassende) Verwaltung eines fremden Grundstücks, die schon dem äußeren Inhalt nach zum Rechtskreis des Eigentümers gehört (Senat, Urteil vom 21. Oktober 1999 - III ZR 319/98, BGHZ 143, 9, 14) -, während subjektiv fremde (objektiv neutrale) Geschäfte sowohl zum Rechtsbereich des Geschäftsführers als auch des Geschäftsherrn gehören können. Unter die Kategorie des objektiv "auch fremden Geschäfts" fallen Geschäfte, die ihrer äußeren Erscheinung nach nicht nur dem Geschäftsführer, sondern unmittelbar und nicht nur reflexartig auch einem Dritten zugutekommen. Ein zugleich eigenes und fremdes Geschäft besorgt der Handelnde, wenn die Übernahme zugleich im eigenen Interesse und im Interesse eines anderen liegt, woran es fehlt, wenn der Handelnde nur ein eigenes Gewinninteresse verfolgt (Gehrlein aaO Rn. 11 ff mwN). Eine Geschäftsbesorgung für einen anderen kann auch dann vorliegen, wenn der Geschäftsführer zur Besorgung des Geschäfts einem Dritten gegenüber verpflichtet ist (zB Senat aaO S. 13; BGH, Urteile vom 21. Oktober 2003 aaO S. 82 f und vom 9. Juli 2025 - IV ZR 199/24, BeckRS 2025, 17289 Rn. 24; Gehrlein aaO Rn. 16).

b) Nach diesen Grundsätzen ist hier auf der Grundlage des derzeitigen Sach- und Streitstands die im Auftrag allein der Mieterin erfolgte Vermarktung der Immobilie durch die Beklagte zum Zwecke der Suche eines Unter- oder Nachmieters nicht als Geschäftsbesorgung für den Kläger zu qualifizieren. Es kann dabei auf sich beruhen, ob, wie die Revision und ein Teil der Rechtsprechung und Literatur meinen (vgl. OLG Bremen, OLGZ 1965, 20, 23; OLG Hamm, SpuRt 2014, 167, 169; NZG 2020, 828 Rn. 38; LG Dortmund, Urteil vom 16. Dezember 2011 - 3 O 246/11, juris Rn. 38; LG Düsseldorf, Urteil vom 11. November 2014 - 35 O 75/13, juris Rn. 62; MüKoBGB/Althammer, 9. Aufl., § 652 Rn. 27 und 93; Würdinger in Herberger/Martinek/Rüßmann/Weth/Würdinger, jurisPK-BGB, 22. April 2025, § 652 Rn. 182), ein Makler, der einen Unter- oder Nachmieter sucht, stets ausschließlich ein eigenes Geschäft in seinem Provisionsinteresse betreibt.

Die allein vom Mieter betriebene Suche nach einer Unter- oder Nachvermietung, etwa weil er sich wirtschaftlich ganz oder teilweise von dem Mietobjekt lösen will, liegt ausschließlich in dessen Rechts- und Interessensphäre. Dementsprechend wird der von ihm mit einer solchen Suche beauftragte Makler allein in dieser Sphäre tätig. Der Rechtskreis des an den Vorgängen nicht beteiligten Vermieters wird hiervon lediglich reflexhaft betroffen. Denn frühestens, wenn ein Unter- oder Nachmieter gefunden wurde, kann die Rechts- und Interessensphäre des Vermieters konkret und unmittelbar berührt sein, etwa, weil ein Unter- oder Nachmietvertrag zustande kommt oder der Mieter beziehungsweise der neue Mietinteressent auf Zustimmung des Vermieters zum Abschluss eines solchen Vertrags anträgt oder der Mieter einen Anspruch hierauf erhebt. Dem entspricht, dass der Makler vertraglich allein dem Mieter als seinem Auftraggeber gegenüber berechtigt und verpflichtet ist. Soweit die Suche im Reflex die Interessen des Vermieters beeinträchtigt, kommen auf schuldrechtlicher Basis Unterlassungs- und Schadensersatzansprüche nur in dessen Rechtsverhältnis zum Mieter in Betracht.

2. Allerdings ist - nach der Maßgabe weiterer tatrichterlicher Feststellungen - ein Anspruch des Klägers gegen die Beklagte, die Vermarktung des Ladenlokals zu unterlassen, auf sachenrechtlicher Grundlage gemäß § 1004 Abs. 1 BGB und darauf fußend eine Forderung auf Ersatz der Aufwendungen für die Verfolgung des Anspruchs aus §§ 677, 683 Satz 1, § 670 BGB in Betracht zu ziehen.

a) Nach der gefestigten Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs steht das Recht, Fotografien von Bauwerken und Gartenanlagen aufzunehmen und gewerblich zu verwerten, dem Grundstückseigentümer zu, soweit die Abbildungen von seinem Grundstück aus gefertigt werden (zB BGH, Urteile vom 20. September 1974 - I ZR 99/73, JZ 1975, 491, 492 f; vom 17. Dezember 2010 - V ZR 45/10, NJW 2011, 749 Rn. 8, 11 und 13; vom 1. März 2013 - V ZR 14/12, NJW 2013, 1809 Rn. 12 und vom 19. Dezember 2014 - V ZR 324/13, NJW 2015, 2037 Rn. 8; siehe auch OLG Frankfurt am Main, ZUM 2019, 439, 440 f). Für Fotografien von Innenräumen gilt nichts anderes. Ein Verstoß gegen dieses Recht stellt eine nach § 1004 Abs. 1 BGB abwehrbare Eigentumsbeeinträchtigung dar (BGH und OLG Frankfurt am Main jew. aaO).

Die Beklagte vermarktete das Ladenlokal zu gewerblichen Zwecken auf verschiedenen Webseiten mittels eines wesentlich von großformatigen Fotografien aus dem Inneren des Gebäudes geprägten Exposés, so dass ein Eingriff in das Eigentumsrecht des Klägers vorlag. Allerdings ist zu prüfen, ob eine Einwilligung vorliegt, die einen Anspruch aus § 1004 Abs. 1 BGB ausschließt (vgl. BGH, Urteil vom 13. Mai 2022 - V ZR 7/21, WRP 2022, 1140 Rn. 23 f). Das wäre zum Beispiel anzunehmen, wenn der Mieterin nach dem mit dem Kläger bestehenden Mietvertrag das Recht zustand, das Objekt unter Verwendung von Fotografien der Innenräume zum Zwecke der Suche nach einem Unter- oder Nachmieter über einen Makler öffentlich anzubieten, oder wenn der Kläger in sonstiger Weise zu einem solchen Vorgehen seine Einwilligung gegeben hatte. Die bloße Kenntnis des Klägers davon, dass die Mieterin die Beklagte als Maklerin eingeschaltet hatte, allein genügt allerdings nicht, um von einer Einwilligung des Klägers zur öffentlichen Vermarktung der Immobilie auszugehen. Diesbezüglich sind weitere tatrichterliche Feststellungen erforderlich, die in dem neuen Berufungsverfahren nachzuholen sind (vgl. BGH aaO Rn. 23 ff).

b) Ist hiernach von einem Unterlassungsanspruch des Klägers auszugehen, steht ihm - in Anlehnung an die Rechtsprechung zu den Kosten einer Abmahnung bei Wettbewerbsverstößen und Urheberrechtsverletzungen (zB BGH, Urteile vom 15. Oktober 1969 - I ZR 3/68, BGHZ 52, 393, 399 f; vom 2. März 1973 - I ZR 5/72, NJW 1973, 901, 903; vom 11. Juni 2015 - I ZR 7/14, VersR 2016, 1255 Rn. 54 und 63 und vom 17. Dezember 2020 - I ZR 228/19, NJW 2021, 2023 Rn. 56) - gemäß den §§ 677, 683 Satz 1, § 670 BGB ein Anspruch auf Aufwendungsersatz zu (vgl. BGH, Urteil vom 19. Dezember 2014 aaO Rn. 7), welcher die Rechtsanwaltskosten für die Abmahnung der Beklagten umfasst, die der Kläger für die Verfolgung seines Anspruchs aus § 1004 Abs. 1 BGB für erforderlich halten durfte. Denn die - neben dem materiell-rechtlichen Unterlassungsanspruch notwendige - weitere Voraussetzung, dass die Abmahnung wirksam und erforderlich ist, um dem Unterlassungsschuldner einen Weg zu weisen, den Unterlassungsgläubiger ohne Inanspruchnahme der Gerichte klaglos zu stellen (zB BGH, Urteile vom 15. Oktober 1969 aaO; vom 31. Oktober 2018 - I ZR 73/17, NJW-RR 2019, 610 Rn. 24 mwN und vom 17. Dezember 2020 aaO mwN), ist in Ansehung des Abmahnschreibens vom 4. April 2024 erfüllt, mit dem der Kläger von der Beklagten "unter anderem" verlangte, "das von Ihnen erstellte Exposé samt Lichtbildern nicht mehr öffentlich zugänglich zu machen".

Dass der Kläger die öffentliche Vermarktung der Immobilie nicht nur wegen der Verwendung von Fotografien, sondern etwa auch deswegen beanstandete, weil sie "zu einem nicht abgesprochenen Mietzins" erfolgte, steht dem nicht entgegen, weil sich der Kläger in seinem Abmahnschreiben gegen ein konkret umschriebenes Verhalten, nämlich die Veröffentlichung des von der Beklagten erstellten Exposés, wandte und sich der Unterlassungsanspruch aus § 1004 Abs. 1 BGB - vorbehaltlich der vom Berufungsgericht noch zu treffenden Feststellungen (siehe oben unter Buchstabe a) - jedenfalls wegen der Verwendung der Fotografien und somit zumindest unter einem der beanstandeten Gesichtspunkte als begründet erweist. In einer solchen Fallgestaltung sind die für die Abmahnung anfallenden Kosten bereits dann in vollem Umfang ersatzfähig, wenn sich der Anspruch unter einem der genannten Gesichtspunkte als begründet erweist. Die Abmahnung hat sich dann - unabhängig davon, welcher Gesichtspunkt den Anspruch begründet - als objektiv nützlich und zur Streiterledigung geeignet erwiesen. Ist die Abmahnung nach einem der angeführten Gesichtspunkte begründet, handelt es sich deshalb nicht um eine nur teilweise berechtigte Abmahnung, für die Kostenerstattung nur im Umfang des teilweise begründeten Unterlassungsanspruchs zu leisten ist (vgl. BGH, Urteil vom 31. Oktober 2018 aaO Rn. 37).

Das angefochtene Urteil ist demnach aufzuheben, soweit darin zum Nachteil der Beklagten erkannt worden ist (§ 562 Abs. 1 ZPO). Da weitere Feststellungen zu treffen sind, ist die Sache insoweit zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen (§ 563 Abs. 1 Satz 1, Abs. 3 ZPO).