BGH, 11. Zivilsenat — XI ZR 192/11

Die Parteien streiten darüber, ob der von der Klägerin erhobenen Bürgschaftsforderung die Verjährungseinreden des Beklagten entgegenstehen.

Der Beklagte, der alleiniger Gesellschafter und Geschäftsführer der A. mbH (nachfolgend: Hauptschuldnerin) war, verbürgte sich mit Bürgschaftsvertrag vom 3. Juni 1987 gegenüber der Klägerin unbegrenzt und selbstschuldnerisch für sämtliche Ansprüche der Klägerin aus der Geschäftsverbindung zur Hauptschuldnerin. Mit Schreiben vom 17. September 1993 kündigte die Klägerin die Geschäftsverbindung zur Hauptschuldnerin und stellte den Saldo von deren Kontokorrentkonto in Höhe von 71.978,67 DM zum 15. Oktober 1993 fällig. Mit Schreiben vom 10. November 1993 forderte die Klägerin den Beklagten als Bürgen zum Ausgleich ihrer Forderung bis zum 8. Dezember 1993 auf. Nachdem sich die Hauptforderung durch die Verwertung anderer Sicherheiten reduziert hatte, beantragte die Klägerin am 14. Februar 1994 den Erlass eines Mahnbescheids in Höhe von 58.642,60 DM, der unter der damaligen Adresse des Beklagten (S. straße in Karlsruhe) nicht zugestellt werden konnte. Ein gegen die Hauptschuldnerin gerichteter Konkursantrag wurde am 14. Mai 1994 mangels Masse abgewiesen. Daraufhin wurde die Hauptschuldnerin am 12. Dezember 1994 wegen Vermögenslosigkeit im Handelsregister gelöscht.

Die Zustellung des Mahnbescheids vom 17. Februar 1994 erfolgte nach über 15 Jahren, in denen die Klägerin nach dem Verbleib des Beklagten geforscht hatte, am 10. Juli 2009 unter der jetzigen Anschrift des Beklagten (S. straße in Baden-Baden). Der Beklagte legte am 15. Juli 2009 Widerspruch ein.

In dem vorliegenden Rechtsstreit begehrt die Klägerin die Verurteilung des Beklagten zur Zahlung von 28.989,35 € nebst Zinsen. Das Landgericht hat die Klage wegen Verjährung sowohl der Haupt- als auch der Bürgschaftsforderung abgewiesen. Das Berufungsgericht hat der Klage stattgegeben. Mit der vom Berufungsgericht zugelassenen Revision begehrt der Beklagte die Wiederherstellung des landgerichtlichen Urteils.

Die Revision ist unbegründet.

Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung im Wesentlichen ausgeführt:

Mit der Löschung der Hauptschuldnerin im Handelsregister sei die Hauptforderung weggefallen, weshalb sie nicht mehr habe verjähren können. Die Bürgschaftsforderung bestehe nunmehr als selbständige Forderung weiter. Da sich deren Inhalt, Umfang und Durchsetzbarkeit aber weiterhin nach der Hauptschuld bestimmten, könne sich der Beklagte nach wie vor auf deren Verjährung berufen. Allerdings könne der Gläubiger die Verjährung der Hauptforderung nach ihrem Wegfall durch verjährungshemmende Maßnahmen im Verhältnis zum Bürgen verhindern. Dies sei durch die Zustellung des Mahnbescheids erfolgt. Für die Verjährung der Hauptforderung gelte die dreijährige Verjährungsfrist des § 195 BGB, weil diese kürzer sei und wegen der in § 199 Abs. 4 BGB bestimmten Höchstdauer von zehn Jahren jedenfalls früher ende als die nach der Kündigung vom 17. September 1993 angelaufene dreißigjährige Frist nach § 195 BGB aF (Art. 229 § 6 Abs. 4 EGBGB).

Der Beginn der neuen dreijährigen Regelverjährung hänge auch in dem hier zu beurteilenden Überleitungsfall von den subjektiven Voraussetzungen des § 199 Abs. 1 Nr. 2 BGB ab. Dabei sei die Stichtagsregelung in Art. 229 § 6 Abs. 4 Satz 1 EGBGB so zu verstehen, dass der 1. Januar 2002 als frühestmöglicher Fristbeginn für die regelmäßige Verjährung nach § 195 BGB nur dann maßgeblich sei, wenn an diesem Stichtag die subjektiven Voraussetzungen des § 199 Abs. 1 Nr. 2 BGB vorlägen. Dies sei hier nicht der Fall gewesen, denn die Klägerin habe am 1. Januar 2002 zwar die den Anspruch begründenden Umstände und den Namen des Beklagten, aber nicht mehr dessen aktuelle Anschrift gekannt. Dass die Klägerin die Anschrift des Beklagten im Zeitpunkt ihrer Kündigung am 17. September 1993 gekannt habe, sei unerheblich, denn zu diesem Zeitpunkt habe ihr Anspruch noch der dreißigjährigen Regelverjährung nach § 195 BGB aF unterlegen. In derartigen Überleitungsfällen komme es nicht auf die Entstehung des Anspruches, sondern auf den nach Art. 229 § 6 Abs. 4 Satz 1 EGBGB maßgeblichen Stichtag an. Dies folge nicht nur aus Wortlaut und Systematik der Vorschrift, sondern auch aus der sonst eintretenden Schlechterstellung des Überleitungsgläubigers im Vergleich zu Fällen, in denen ausschließlich entweder altes oder neues Verjährungsrecht Anwendung finde.

Danach habe die Verjährungsfrist des § 195 BGB nicht vor dem Schluss des Jahres 2009 und damit auch nicht vor der Zustellung des Mahnbescheides am 10. Juli 2009 begonnen, denn die Klägerin habe die Anschrift des Beklagten erst im Laufe des Jahres 2009 in Erfahrung gebracht. Die Frage, ob und seit wann die Klägerin die Möglichkeit gehabt habe, die Verjährung durch die öffentliche Zustellung einer Klage zu hemmen, sei für den Beginn der Verjährung ohne Bedeutung. Die Beschränkung der Voraussetzungen des § 199 Abs. 1 Nr. 2 BGB für den Beginn der Verjährung auf die Kenntnis oder grob fahrlässige Unkenntnis von der Person des Schuldners zeige, dass dem Gläubiger die für eine öffentliche Zustellung erforderlichen Nachforschungen sowie deren Nachweis gegenüber dem Gericht nicht zugemutet werden sollten.

Diese Ausführungen halten rechtlicher Überprüfung im Wesentlichen stand, so dass die Revision zurückzuweisen ist. Der Beklagte kann sich weder in Bezug auf die Haupt- noch in Bezug auf die Bürgschaftsforderung mit Erfolg auf die Einrede der Verjährung berufen.

1. Rechtsfehlerfrei und von der Revision nicht angegriffen ist das Berufungsgericht davon ausgegangen, dass die Hauptschuldnerin mit ihrer Löschung im Handelsregister wegen Vermögenslosigkeit am 12. Dezember 1994 als Rechtsperson untergegangen ist (vgl. Senatsurteil vom 14. Juli 2009 - XI ZR 18/08, BGHZ 182, 76 Rn. 14, 26) sowie dass die gegen sie gerichtete Hauptforderung der Klägerin damit vor dem Eintritt ihrer Verjährung weggefallen ist und deswegen nicht mehr verjähren kann (Senatsurteil vom 28. Januar 2003 - XI ZR 243/02, BGHZ 153, 337, 340, 341; vgl. auch BGH, Urteil vom 5. April 1979 - II ZR 73/78, BGHZ 74, 212, 215).

2. Ebenfalls rechtsfehlerfrei und von der Revision nicht angegriffen ist das Berufungsgericht davon ausgegangen, dass der infolge des Unterganges der Hauptschuldnerin als Rechtsperson eingetretene Wegfall der Hauptforderung nicht zum Wegfall der Bürgschaftsforderung geführt hat. Die Bürgschaftsforderung besteht in einem solchen Fall als selbständige Forderung weiter, deren Inhalt, Umfang und Durchsetzbarkeit sich gemäß §§ 767, 768 BGB nach der Hauptschuld richten (BGH, Urteil vom 25. November 1981 - VIII ZR 299/80, BGHZ 82, 323, 326 f. mwN). Der Bürge kann sich deshalb gegenüber dem Gläubiger auch weiterhin auf die Einrede der Verjährung der Hauptforderung berufen (Senatsurteil vom 28. Januar 2003 - XI ZR 243/02, BGHZ 153, 337, 340 ff. mwN). Demgegenüber kann der Gläubiger die Unterbrechungs- bzw. Hemmungsmaßnahmen hinsichtlich der Verjährung der Hauptforderung - wegen des Wegfalls des Hauptschuldners und der Verselbständigung der Bürgschaft - nur noch im Verhältnis zum Bürgen bewirken (Senatsurteil vom 28. Januar 2003 - XI ZR 243/02, BGHZ 153, 337, 342 f.).

3. Weiter hat das Berufungsgericht, das insoweit nicht zwischen Haupt- und Bürgschaftsforderung unterschieden hat, angenommen, dass vor der am 10. Juli 2009 erfolgten Zustellung des Mahnbescheids an den Beklagten keine Verjährung eingetreten ist, so dass durch die Zustellung des Mahnbescheids nach § 204 Abs. 1 Nr. 3 BGB die Verjährung gehemmt worden ist. Dagegen wendet sich die Revision ohne Erfolg. Das gilt nicht nur in Bezug auf die - gemäß vorstehenden Ausführungen weggefallene - Hauptforderung, sondern auch für die Bürgschaftsforderung.

a) Die Verjährungsfrist für den der Höhe nach unstreitigen Anspruch der Klägerin auf Ausgleich des Kontokorrentsaldos aus §§ 607, 609 BGB aF und die entsprechende Bürgschaftsforderung aus § 765 Abs. 1 BGB betrug zunächst dreißig Jahre ab Fälligkeit (§§ 195, 198 BGB aF) und hätte somit erst im Oktober 2023 geendet. Mit Inkrafttreten des Schuldrechtsmodernisierungsgesetzes gilt jedoch seit dem 1. Januar 2002 die dreijährige Regelverjährung des § 195 BGB, die gemäß Art. 229 § 6 Abs. 1 Satz 1, Abs. 4 Satz 1 EGBGB ab dem 1. Januar 2002 zu berechnen ist und somit grundsätzlich am 31. Dezember 2004 geendet hätte (Senatsurteil vom 21. Oktober 2008 - XI ZR 466/07, WM 2009, 420 Rn. 13). Allerdings ist der Fristbeginn in Überleitungsfällen nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs gemäß Art. 229 § 6 Abs. 4 Satz 1 EGBGB unter Einbeziehung der subjektiven Voraussetzungen des § 199 Abs. 1 BGB zu berechnen (Senatsurteil vom 23. Januar 2007 - XI ZR 44/06, BGHZ 171, 1 Rn. 19 ff.; BGH, Urteile vom 9. November 2007 - V ZR 25/07, WM 2008, 89 Rn. 8, vom 8. Mai 2008 - VII ZR 106/07, WM 2008, 2272 Rn. 10 und vom 8. Juli 2010 - III ZR 249/09, BGHZ 186, 152 Rn. 25). Zu der danach erforderlichen Kenntnis oder grob fahrlässigen Unkenntnis von der Person des Schuldners gehört auch dessen Anschrift (Senatsurteil vom 23. September 2008 - XI ZR 395/07, WM 2008, 2165 Rn. 12 mwN).

b) Nicht zu beanstanden ist, dass das Berufungsgericht bei der Berechnung des Beginns der Verjährungsfrist nach neuem Recht auch bezüglich der Hauptforderung auf die Kenntnis des Gläubigers - hier der Klägerin - von der Person des Bürgen - hier des Beklagten - abgestellt hat. Wenn nämlich dem schutzwürdigen Interesse des Gläubigers an der Unterbrechung der Verjährung der Hauptforderung nach Wegfall des Hauptschuldners und Verselbständigung der Bürgschaft dadurch Rechnung getragen wird, dass nunmehr allein Unterbrechungsmaßnahmen gegen den Bürgen genügen (Senatsurteil vom 28. Januar 2003 - XI ZR 243/02, BGHZ 153, 337, 342 f.), kann für die vorgelagerte Frage nach dem Beginn der Verjährungsfrist bezüglich der Hauptforderung in Überleitungsfällen nichts anderes gelten. Ab dem Zeitpunkt des Wegfalls des Hauptschuldners - hier im Jahr 1994 - bleibt folglich als einziger Anknüpfungspunkt der subjektiven Merkmale des § 199 Abs. 1 BGB die Person des Bürgen.

Nach den rechtsfehlerfreien und unangegriffenen Feststellungen des Berufungsgerichts hat die Klägerin die neue Anschrift des Beklagten nach dem Inkrafttreten des Schuldrechtsmodernisierungsgesetzes am 1. Januar 2002 erst im Laufe des Jahres 2009 in Erfahrung gebracht. Die Verjährungsfrist des § 195 BGB begann danach hinsichtlich Hauptforderung und Bürgschaftsforderung nicht vor Schluss des Jahres 2009 und damit nicht vor Zustellung des Mahnbescheids am 10. Juli 2009 zu laufen.

c) Ohne Erfolg beruft sich die Revision demgegenüber darauf, dass der Klägerin nach den Feststellungen des Berufungsgerichts vor dem Inkrafttreten des Schuldrechtsmodernisierungsgesetzes am 1. Januar 2002 bei der Kündigung des Darlehens gegenüber der Hauptschuldnerin und damit zum Zeitpunkt der Entstehung des Bürgschaftsanspruches (vgl. Senatsurteil vom 23. September 2008 - XI ZR 395/07, WM 2008, 2165 Rn. 10) die damalige Anschrift des Beklagten bekannt war. Zu Recht hat das Berufungsgericht diese Kenntnis für unerheblich gehalten. Vor dem Inkrafttreten des Schuldrechtsmodernisierungsgesetzes galt die kenntnisunabhängige dreißigjährige Verjährungsfrist des § 195 BGB aF. Erst seit dem 1. Januar 2002 gilt die nach § 199 Abs. 1 Nr. 2 BGB kenntnisabhängige dreijährige Verjährungsfrist des § 195 BGB nF. Zu diesem Zeitpunkt hatte die Klägerin nach den unangegriffenen Feststellungen des Berufungsgerichts jedoch keine Kenntnis mehr von der Anschrift des Beklagten. Hat der Gläubiger - wie hier die Klägerin - vor dem Stichtag des 1. Januar 2002 Kenntnis von der Anschrift des Schuldners - hier des Beklagten -, verliert er diese Kenntnis jedoch vor diesem Stichtag, beginnt die nach § 199 Abs. 1 Nr. 2 BGB kenntnisabhängige dreijährige Verjährungsfrist des § 195 BGB erst, wenn der Gläubiger nach dem genannten Stichtag erstmals wieder Kenntnis von der Anschrift des Schuldners erlangt oder grob fahrlässig nicht erlangt. Dies folgt aus dem vom Gesetzgeber mit der Einführung der subjektiven Voraussetzungen des § 199 Abs. 1 Nr. 2 BGB für den Beginn der Verjährungsfrist verfolgten Konzept.

aa) Der Gesetzgeber hat die Einführung der kurzen Regelverjährungsfrist von drei Jahren deshalb als unbedenklich angesehen, weil die Verkürzung der Frist durch den nach dem subjektiven System des § 199 BGB hinausgeschobenen Fristbeginn kompensiert wird und die Höchstfristen die Gefahr der Verjährung von unbekannten Ansprüchen auf ein hinnehmbares Maß reduzieren (BT-Drucks. 14/6040 S. 108; Senatsurteil vom 23. Januar 2007 - XI ZR 44/06, BGHZ 171, 1 Rn. 29). Diesem Anliegen wird nur dann Rechnung getragen, wenn in Überleitungsfällen für das Vorliegen der subjektiven Voraussetzungen des § 199 Abs. 1 Nr. 2 BGB auf den Stichtag des 1. Januar 2002 bzw. die Zeit danach abgestellt wird. Nur dadurch steht dem Gläubiger die dreijährige Überlegungsfrist des § 195 BGB in vollem Umfang zur Verfügung.

bb) Die von der Revision vertretene Gegenansicht würde dazu führen, dass die Dreijahresfrist des § 195 BGB entgegen ihrer gesetzgeberischen Konzeption (vgl. BT-Drucks. 14/6040 S. 95, 97) nicht kenntnisabhängig und daher keine Überlegungsfrist mehr wäre (vgl. Senatsurteil vom 23. Januar 2007 - XI ZR 44/06, BGHZ 171, 1 Rn. 26). Die neue dreijährige Verjährungsfrist des § 195 BGB würde selbst dann mit Ablauf des 31. Dezember 2004 enden, wenn der Gläubiger zwischen dem 1. Januar 2002 und dem Schluss des Jahres 2004 keine Kenntnis von der Anschrift des Schuldners erlangt, sofern er diese Kenntnis zu einem früheren Zeitpunkt hatte und später - sei es auch durch Untertauchen des Schuldners - wieder verlor. Dies hätte eine vom Gesetzgeber nicht gewollte (Senatsurteil vom 23. Januar 2007 - XI ZR 44/06, BGHZ 171, 1 Rn. 27) Schlechterstellung des Überleitungsgläubigers zur Folge, weil er die dreißigjährige Verjährungsfrist nach altem Recht verlieren würde, ohne gleichzeitig in den Genuss der nach § 199 Abs. 1 Nr. 2 BGB für den Beginn der dreijährigen Verjährungsfrist erforderlichen subjektiven Voraussetzungen zu kommen.

d) Die Revision kann sich auch nicht mit Erfolg darauf berufen, dass eine Bank als Bürgschaftsgläubiger wegen der erst bei Fälligkeit der Hauptforderung eintretenden Entstehung des Bürgschaftsanspruches im eigenen Interesse die Obliegenheit trifft, sich zeitnah zu vergewissern, ob die ihr bekannte Wohnanschrift des Bürgen noch aktuell ist, und sich gegebenenfalls nach der neuen Adresse des Bürgen zu erkundigen (vgl. Senatsurteil vom 23. September 2008 - XI ZR 395/07, WM 2008, 2165 Rn. 14). Wie das Berufungsgericht rechtsfehlerfrei und von der Revision unangegriffen festgestellt hat, hat der hinsichtlich der subjektiven Voraussetzungen des § 199 Abs. 1 Nr. 2 BGB darlegungs- und beweisbelastete Beklagte (Senatsurteil vom 3. Juni 2008 - XI ZR 319/06, WM 2008, 1346 Rn. 33) insoweit weder Erkenntnismöglichkeiten aufgezeigt, denen sich die Klägerin grob fahrlässig verschlossen hätte, noch hat er dargelegt, dass entsprechende Nachforschungen rechtzeitig zum Erfolg geführt hätten.

e) Anders als die Revision unter Bezugnahme auf vereinzelt gebliebene Stimmen in der Literatur (Peters/Jacoby in Staudinger, BGB, Neubearbeitung 2009, § 199 Rn. 6, 70 und Henrich/Spindler in Bamberger/Roth, BGB, 2. Aufl., § 199 Rn. 31 unter Verweis auf ein Urteil des OLG Frankfurt am Main, NJW-RR 1999, 1474, 1477) meint, steht das Wissen um die Nichtermittelbarkeit des Aufenthaltsortes des Schuldners der Kenntnis von dessen Anschrift auch nicht deshalb gleich, weil der Gläubiger die öffentliche Zustellung der Klage beantragen könnte.

Diese Auffassung widerspricht dem Sinn und Zweck des § 199 Abs. 1 Nr. 2 BGB, da sie höhere Anforderungen an die Erkundigungspflicht des Gläubigers und dementsprechend bei deren Nichterfüllung niedrigere Anforderungen an den Fristbeginn stellt, als dies der Gesetzgeber in § 199 Abs. 1 Nr. 2 BGB vorgesehen hat.

aa) Die öffentliche Zustellung einer Klage gem. § 185 Nr. 1 ZPO kommt erst dann in Betracht, wenn sowohl der Aufenthaltsort einer Person unbekannt als auch eine Zustellung an einen Vertreter oder Zustellungsbevollmächtigten nicht möglich ist. Dabei muss der Aufenthaltsort nicht nur dem Gegner und dem Gericht, sondern allgemein unbekannt sein (BGH, Urteil vom 19. Dezember 2001 - VIII ZR 282/00, BGHZ 149, 311, 314). Da die öffentliche Zustellung einer Klageschrift unmittelbar das rechtliche Gehör und die Rechtsverfolgungs- und Rechtsverteidigungsmöglichkeiten der Partei berührt (BGH, Beschluss vom 14. Februar 2003 - IXa ZB 56/03, WM 2003, 653, 654 f.), gelten hier strenge Anforderungen (vgl. BGH, Beschlüsse vom 1. Juni 2001 - AnwZ (B) 14/00, juris Rn. 2 und vom 14. Februar 2003 - IXa ZB 56/03, WM 2003, 653, 654 f.; BFH, Urteil vom 13. Januar 2005 - V R 44/03, juris Rn. 16 f. und BVerwG, Urteil vom 18. April 1997 - 8 C 43/95, BVerwGE 104, 301, 306 f. jeweils zu § 15 VwZG).

Liegen die Voraussetzungen einer öffentlichen Zustellung gemäß § 185 Nr. 1 ZPO vor, schließt dies folglich die Bejahung der subjektiven Tatbestandsmerkmale des § 199 Abs. 1 Nr. 2 BGB denknotwendig aus. Ist der Aufenthaltsort des Schuldners nämlich allgemein - und somit auch für den Gläubiger - unbekannt, scheidet auch seine grob fahrlässige Unkenntnis dieses Aufenthaltsortes von vornherein aus.

bb) Die Rechtsansicht der Revision würde den Schuldner zudem im Ergebnis benachteiligen. Wäre der Gläubiger nämlich zwecks Hemmung der Verjährung gehalten, die öffentliche Zustellung der Klage zu betreiben, so wäre die Gefahr, dass die betroffene Partei erst nach Ablauf der gesetzlichen Ausschlussfrist des § 234 Abs. 3 ZPO Kenntnis vom Verfahren (öffentliche Zustellung der Klageschrift) und der gegen sie ergangenen Entscheidung (öffentliche Zustellung eines Versäumnisurteils) erlangt, besonders groß, weil bei öffentlichen Zustellungen die Wahrscheinlichkeit, dass der Zustellungsadressat von der öffentlichen Zustellung tatsächlich Kenntnis erlangt, gering ist (BGH, Urteil vom 19. Dezember 2001 - VIII ZR 282/00, BGHZ 149, 311, 320). Der Schuldner hätte dann keine Möglichkeit mehr, dem titulierten Anspruch inhaltlich entgegenzutreten.

cc) Anders als die Revision meint, lässt sich aus dem Urteil des Bundesgerichtshofs vom 6. Mai 2004 (IX ZR 205/00, NJW 2004, 3418 f.) schon deswegen nichts Gegenteiliges herleiten, weil dieser Entscheidung eine Prozesssituation nach altem Verjährungsrecht zugrunde lag.