BGH, 13. Zivilsenat — XIII ZB 58/19

I. Der Betroffene, ein türkischer Staatsangehöriger, reiste 1975 nach Deutschland ein und war bis 2008 regelmäßig erwerbstätig. Mit Bescheid der beteiligten Behörde vom 24. August 2015 wurde der Betroffene wegen zahlreicher Straftaten unter Verhängung eines Einreise- und Aufenthaltsverbots für die Dauer von acht Jahren aus Deutschland ausgewiesen. Zugleich wurde ihm die Abschiebung angedroht, sofern er das Bundesgebiet nicht innerhalb von 30 Tagen nach seiner Entlassung aus der Strafhaft freiwillig verlassen haben sollte. Dieser Bescheid ist nach Abweisung der Klage des Betroffenen durch das Verwaltungsgericht und Ablehnung der Zulassung seiner Berufung durch das Oberverwaltungsgericht seit dem 10. August 2016 bestandskräftig.

Zum Vollzug der Entscheidung kam es zunächst nicht, weil der Betroffene an den während seiner Strafhaft eingeleiteten Versuchen, für ihn Passersatz-papiere zu beschaffen, nicht mitwirkte und nach seiner Haftentlassung am 1. März 2018 untertauchte. Er wurde am 7. August 2018 zur Fahndung ausgeschrieben und am 4. September 2018 durch Polizeibeamte festgenommen.

Auf Antrag der beteiligten Behörde hat das Amtsgericht mit Beschluss vom 5. September 2018 gegen den Betroffenen Haft zur Sicherung seiner Abschiebung in die Türkei bis zum 5. Dezember 2018 angeordnet. Auf die Beschwerde des Betroffenen hat das Landgericht die Haft um einen Tag auf den 4. Dezember 2018 verkürzt, das Rechtsmittel aber im Übrigen zurückgewiesen. Dagegen wendet sich der Betroffene mit der Rechtsbeschwerde, mit der er - nach seiner Entlassung aus der Sicherungshaft im Hinblick auf seinen Erstasylantrag am 29. November 2018 - die Feststellung erreichen will, dass die vollzogene Haft ihn bis zu diesem Tag in seinen Rechten verletzt hat.

II. Das Rechtsmittel des Betroffenen hat Erfolg.

1. Das Beschwerdegericht hält die Haftanordnung für rechtmäßig. Der Haftantrag der beteiligten Behörde enthalte jedenfalls nach deren im Beschwerdeverfahren eingereichter schriftlicher Ergänzung vom 19. Oktober 2018 insbesondere die erforderlichen Ausführungen zur Durchführbarkeit der Abschiebung und zur notwendigen Haftdauer. Ein etwaiger Begründungsmangel sei damit geheilt. Der Betroffene sei aufgrund des Bescheids vom 24. August 2015 vollziehbar ausreisepflichtig. Seit dem 1. März 2018 reiche der Personalausweis des Betroffenen als Rückkehrdokument aus. Der Flug für die begleitete Abschiebung sei für den 3. Dezember 2018 gebucht und von der Zentralstelle für Flugabschiebungen des Landes Nordrhein-Westfalen bestätigt worden. Es liege der Haftgrund der Fluchtgefahr vor, weil der Betroffene trotz entsprechender Belehrung seinen neuen Aufenthalt nach der Haftentlassung nicht angezeigt habe, sondern untergetaucht sei. Die angeordnete Haftdauer sei auch angemessen und erforderlich. Nach dem Aufgriff des Betroffenen am 4. September 2018 sei umgehend am 24. September 2018 ein Flug für den 3. Dezember 2018 gebucht worden.

2. Diese Erwägungen halten einer rechtlichen Prüfung schon deshalb nicht stand, weil der Haftantrag der beteiligten Behörde den gesetzlichen Anforderungen des § 417 Abs. 2 Satz 2 FamFG nicht entsprochen hat und im Beschwerdeverfahren weder durch ausreichenden Vortrag der beteiligten Behörde noch durch entsprechende Feststellungen des Beschwerdegerichts geheilt worden ist.

a) Das Vorliegen eines zulässigen Haftantrags ist eine in jeder Lage des Verfahrens von Amts wegen zu prüfende Verfahrensvoraussetzung, deren Fehlen der Betroffene aber auch gerügt hat. Zulässig ist der Haftantrag der beteiligten Behörde nur, wenn er den gesetzlichen Anforderungen an die Begründung entspricht. Erforderlich sind Darlegungen zur zweifelsfreien Ausreisepflicht, zu den Abschiebungsvoraussetzungen, zur Erforderlichkeit der Haft, zur Durchführbarkeit der Abschiebung und zur notwendigen Haftdauer (§ 417 Abs. 2 Satz 2 Nr. 3 bis 5 FamFG). Zwar dürfen die Ausführungen zur Begründung des Haftantrags knapp gehalten sein, sie müssen aber die für die richterliche Prüfung wesentlichen Punkte ansprechen. Sind diese Anforderungen nicht erfüllt, darf die beantragte Sicherungshaft nicht angeordnet werden (st. Rspr.; vgl. nur Senat, Beschluss vom 12. Februar 2020 - XIII ZB 16/19, InfAuslR 2020, 241 Rn. 7 mwN).

b) Diesen Anforderungen wird der Haftantrag nicht gerecht. Aus dem Haftantrag lässt sich nicht nachvollziehen, warum für die Buchung eines Fluges zur begleiteten Abschiebung des Betroffenen in die Türkei ein Zeitraum von zwölf Wochen benötigt wird.

aa) Eine nähere Erläuterung des für die Buchung eines Fluges mit Sicherheitsbegleitung erforderlichen Zeitaufwandes ist zwar in aller Regel dann nicht geboten, wenn sich die Behörde auf eine Auskunft der zuständigen Stelle oder entsprechende eigene Erfahrungswerte beruft, wonach dieser Zeitraum bis zu sechs Wochen beträgt.

(1) Nach der Rechtsprechung des Senats erschließt sich ohne weiteres, dass der organisatorische Aufwand für eine begleitete Abschiebung einen solchen Zeitraum in Anspruch nimmt. Es müssen nämlich erst die für die Begleitung in Betracht kommenden Personen ermittelt und innerhalb der zur Verfügung stehenden Zeitfenster die Flüge für den Betroffenen und die Begleit-personen gebucht werden. Im Hinblick auf die beschränkten Personalressourcen wird zwangsläufig ein zeitlicher Vorlauf benötigt, der bis zu sechs Wochen in Anspruch nehmen und als angemessen angesehen werden kann, sofern nicht besondere Umstände eine andere Beurteilung rechtfertigen (BGH, Beschlüsse vom 20. September 2018 - V ZB 4/17, InfAuslR 2019, 23 Rn. 11, vom 12. Februar 2020 - XIII ZB 26/19, juris Rn. 9, und vom 24. Juni 2020 - XIII ZB 6/19, juris Rn. 11).

(2) Da die Abschiebungshaft nach § 62 Abs. 1 Satz 2 AufenthG auf die kürzest mögliche Dauer zu beschränken ist und der Zeitraum von sechs Wochen immerhin die Hälfte der normalerweise nach § 62 Abs. 3 Satz 3 AufenthG geltenden Höchstfrist von drei Monaten umfasst, kann für längere Zeiträume nicht von der Darlegung ihrer Notwendigkeit abgesehen werden. Das gilt entgegen der Ansicht des Beschwerdegerichts, das in solchen Fällen auf nähere Feststellungen nach § 26 FamFG verzichten will, erst recht, wenn die Regelhöchstfrist von drei Monaten nach § 62 Abs. 3 Satz 3 AufenthG allein für die Organisation einer begleiteten Abschiebung mit acht Wochen zu zwei Dritteln oder mit 12 Wochen vollständig ausgeschöpft werden soll.

(3) Deshalb bedarf es, wenn die beteiligte Behörde - wie hier - einen längeren Zeitraum für die Organisation der Rückführung des Betroffenen für erforderlich hält und deshalb die Anordnung längerer Haft beantragt, einer auf den konkreten Fall bezogenen Begründung, die dies unter Ausführungen etwa zu Art des Fluges, Buchungslage der in Betracht kommenden Luftverkehrsunternehmen, Anzahl der Begleitpersonen, Personalsituation usw. (vgl. dazu BGH, Beschluss vom 22. November 2018 - V ZB 54/18, Asylmagazin 2019, 79 Rn. 8), nachvollziehbar erklärt (Senat, Beschlüsse vom 12. Februar 2020 - XIII ZB 26/19, juris Rn. 9, und vom 14. Juli 2020 - XIII ZB 74/19, juris Rn. 7, jeweils mwN).

bb) An der danach erforderlichen Erläuterung für die beantragte Sicherungshaft von zwölf Wochen fehlt es hier. Die beteiligte Behörde beschränkt sich darauf, sich auf eine Auskunft der Zentralstelle für Fluganmeldungen zu berufen, ohne dass ersichtlich wird, warum ein Zeitraum von zwölf Wochen für die Buchung eines begleiteten Fluges in die Türkei benötigt wird. Das genügt den dargestellten Anforderungen nicht.

c) Der Mangel des Haftantrags ist auch weder durch die ergänzenden Ausführungen der beteiligten Behörde in ihrem Schriftsatz im Beschwerdeverfahren vom 19. Oktober 2018 noch durch die ergänzenden Feststellungen des Beschwerdegerichts geheilt worden.

aa) Mängel des Haftantrags können mit Wirkung für die Zukunft behoben werden, indem die Behörde von sich aus oder auf richterlichen Hinweis ihre Darlegungen ergänzt und dadurch die Lücken in ihrem Haftantrag schließt oder indem der Haftrichter selbst die Voraussetzungen zur Durchführbarkeit der Ab- oder Zurückschiebung des Ausländers und zu der dafür erforderlichen Haftdauer in seiner Entscheidung feststellt. Zwingende weitere Voraussetzung für eine rechtmäßige Haftanordnung ist in einem solchen Fall, dass der Betroffene zu den ergänzenden Angaben persönlich angehört wird (st. Rspr.; vgl. nur Senat, Beschlüsse vom 12. Februar 2020 - XIII ZB 38/19, juris Rn. 13, und vom 14. Juli 2020 - XIII ZB 74/19, juris Rn. 12, jeweils mwN).

bb) Hier fehlt es zwar nicht an der erforderlichen erneuten persönlichen Anhörung des Betroffenen, wohl aber an der hinreichenden Ergänzung ihrer Darlegungen durch die beteiligte Behörde.

(1) Entgegen der Auffassung des Betroffenen hat das Beschwerdegericht die nach § 68 Abs. 3, § 420 Abs. 1 FamFG gebotene erneute persönliche Anhörung des Betroffenen nicht versäumt. Dieser ist vielmehr, was zulässig ist (BGH, Beschluss vom 17. Juni 2010 - V ZB 127/10, NVwZ 2010, 1318 Rn. 12-15), ausweislich des Anhörungsvermerks vom 20. November 2018 durch den beauftragten Richter der Beschwerdekammer persönlich angehört worden. Das stellt der Betroffene auch nicht in Abrede. Er leitet den Verstoß gegen § 420 Abs. 1 FamFG vielmehr daraus ab, dass die Darlegungen der beteiligten Behörde zum feststehenden Datum der Abschiebung nach diesem Vermerk nicht Gegenstand der Anhörung des Betroffenen gewesen seien. Das trifft zwar zu, ändert aber nichts daran, dass die erforderliche erneute persönliche Anhörung des Betroffenen stattgefunden hat.

(a) Eine im Einzelfall nicht ausreichende Durchdringungstiefe der Anhörung führt nicht dazu, dass die durchgeführte Anhörung als "Nichtanhörung" anzusehen und § 420 Abs. 1 FamFG verletzt wäre, sondern gegebenenfalls dazu, dass die Sachaufklärung den Anforderungen nicht genügt und § 26 FamFG verletzt ist. § 420 Abs. 1 FamFG legt nur fest, dass der Richter den Betroffenen persönlich anhören muss, aber nicht, in welchem Umfang das zu geschehen hat. Das ließe sich auch nicht allgemein festlegen. Der Umfang der Anhörung bestimmt sich vielmehr wie bei allen anderen Maßnahmen der Sachaufklärung gemäß § 26 FamFG danach, was nach den Umständen des Einzelfalls geboten ist, um den Sachverhalt sachgerecht von Amts wegen aufzuklären (BGH, Beschluss vom 17. Juni 2010 - V ZB 3/10, NVwZ 2011, 317 Rn. 22).

(b) Danach musste der beauftragte Richter der Kammer das vorgesehene Abschiebungsdatum bei der Anhörung des Betroffenen nicht von sich aus ansprechen. Die Verfahrensbevollmächtigte des Betroffenen im Beschwerdeverfahren hatte sich zwar für den Termin entschuldigt und an der erneuten persönlichen Anhörung des Betroffenen nicht teilgenommen. Sie hatte sich aber zu den ergänzenden Schriftsätzen der beteiligten Behörde, auch zu dem Schriftsatz vom 19. Oktober 2018, schriftsätzlich geäußert. Der beauftragte Richter der Kammer durfte sich daher auf die ihm noch aufklärungsbedürftig erscheinenden Punkte konzentrieren und es dem Betroffenen überlassen, seinerseits andere Punkte anzusprechen.

(2) Der Mangel des Haftantrags der beteiligten Behörde ist aber deshalb nicht geheilt worden, weil diese ihren Vortrag nicht in ausreichender Weise ergänzt und das Beschwerdegericht die nach § 26 FamFG gebotenen Feststellungen zur Erforderlichkeit der noch ausstehenden sechs Wochen nicht getroffen hat.

(a) Zur Behebung des Begründungsmangels ihres Haftantrags muss die beteiligte Behörde allerdings keine Ausführungen zur Erforderlichkeit der bereits verstrichenen Haft machen. Denn die Heilung wirkt nicht zurück. Maßgeblich für die Heilung des Mangels des Haftantrages ist allein, ob die ergänzenden Angaben die Erforderlichkeit der noch verbleibenden Haftzeit hinreichend begründen. Die hiervon zu unterscheidende Frage, ob das Verfahren mit der gebotenen Beschleunigung geführt wurde, betrifft nicht die Zulässigkeit des Haftantrags (vgl. BGH, Beschluss vom 11. November 2016 - V ZB 90/16, juris Rn. 9).

(b) An den danach für die Herstellung der Zulässigkeit des Haftantrags erforderlichen Darlegungen fehlt es hier.

(aa) Die beteiligte Behörde hat mit ihrem Schriftsatz vom 19. Oktober 2018 zwar mitgeteilt, seit dem 24. September 2018 liege eine von der Zentralstelle für Flugabschiebungen des Landes Nordrhein-Westfalen bestätigte Buchung für einen Abschiebungsflug am 3. Dezember 2018 vor. Ähnlichen Vortrag hat der Bundesgerichtshof nicht nur in Fällen, in denen nur noch wenige Tage Haft bevorstanden (Beschluss vom 17. November 2018 - V ZB 90/16, juris Rn. 9), sondern - allerdings jeweils obiter - auch in Fällen für ausreichend gehalten, in denen zwischen dem ergänzenden Vortrag und dem vorgesehenen Flugtermin deutlich längere Haftzeiträume lagen (Beschlüsse vom 20. September 2017 - V ZB 74/17, juris Rn. 12, und vom 21. März 2019 - V ZB 91/18, juris Rn. 12). Dem vermag der beschließende Senat nicht uneingeschränkt zu folgen.

(bb) Auch für die ergänzenden Angaben zur Erforderlichkeit der noch verbleibenden Haftzeit gelten die Anforderungen des § 417 Abs. 2 Satz 2 FamFG. Deshalb kann die beteiligte Behörde die Heilung eines Mangels des Haftantrags, der in fehlenden Ausführungen zur erforderlichen Dauer der Haft besteht, nur durch nähere Darlegungen erreichen, die erklären, weshalb die angeordnete Haft für den noch nicht verstrichenen Haftzeitraum zur Durch-führung der Abschiebung des Betroffenen erforderlich ist.

(cc) Die Erläuterung des für die - noch nicht erfolgte - Buchung eines Fluges mit Sicherheitsbegleitung erforderlichen Zeitaufwands ist auch in einem ergänzenden Schriftsatz zur Heilung entsprechender Mängel des Haftantrags in aller Regel dann nicht geboten, wenn sich die Behörde auf eigene Erfahrungen oder eine Auskunft der zuständigen Stelle beruft, wonach dieser Zeitraum bis zu sechs Wochen beträgt. Dagegen bedarf es einer auf den konkreten Fall bezogenen Erläuterung, die nachvollziehbar erklärt, weshalb der noch offene Haftzeitraum für die Durchführung der Abschiebung benötigt wird, wenn ein sechs Wochen überschreitender Zeitraum für die Organisation der Rückführung des Betroffenen erforderlich ist oder wenn die Organisation der Rückführung ganz oder teilweise bereits erfolgt ist und nicht oder nicht in vollem Umfang in dem noch offenen Haftzeitraum erfolgen soll.

(dd) Diesen Anforderungen genügt der ergänzende Vortrag der beteiligten Behörde nicht. Bei Eingang des Schriftsatzes vom 19. Oktober 2018, in dem sie diesen Vortrag gehalten hat, standen zwar "nur" noch knapp sechs Wochen der ursprünglich angeordneten Haft von drei Monaten offen. In diesen knapp sechs Wochen noch offener Haft hatte die beteiligte Behörde nach den Angaben in dem Schriftsatz aber nicht vor, die begleitete Abschiebung des Betroffenen in die Türkei erst noch zu organisieren. Sie hatte, ganz im Gegenteil, die Organisation der begleiteten Abschiebung des Betroffenen in die Türkei bei Einreichung des Schriftsatzes schon seit mindestens drei Wochen abgeschlossen. Ihr lag nämlich seit dem 24. September 2018 eine bestätigte Flugbuchung für den 3. Dezember 2018 vor. Dann aber konnte sie die in dem Haftantrag fehlenden Darlegungen zur erforderlichen Dauer einer Haft von drei Monaten nicht mit dem bloßen Hinweis auf die seit dem 24. September 2018 vorliegende Flugbuchung für einen Flug am 3. Dezember 2018 nachholen. Sie musste vielmehr erklären, weshalb der Flug erst für den 3. Dezember 2018 gebucht worden war. Das ist nicht geschehen. Der ergänzende Vortrag der beteiligten Behörde bot deshalb keine Grundlage für eine Heilung des Mangels im Haftantrag.

(ee) Die an sich mögliche Heilung des Mangels durch entsprechende Feststellungen des Beschwerdegerichts (BGH, Beschluss vom 16. Juli 2014 - V ZB 80/13, InfAuslR 2014, 384 Rn. 23) ist ebenfalls nicht eingetreten, weil der Hinweis des Beschwerdegerichts auf eine regelmäßige Dauer von acht bis zwölf Wochen aus den dargelegten Gründen (oben Rn. 9-13, 26) allein nicht genügt und das Beschwerdegericht die erforderlichen ergänzenden Feststellungen nicht getroffen hat.

3. Die Kostenentscheidung beruht auf § 81 Abs. 1 Satz 1 und 2, § 83 Abs. 2 FamFG. Die Festsetzung des Gegenstandswerts folgt aus § 36 Abs. 2 und 3 GNotKG.