BGH, 6. Zivilsenat — VI ZR 183/15

Der Kläger ist Zeitsoldat bei der Bundesmarine. Er nimmt die Beklagte aufgrund eines Verkehrsunfalls auf Zahlung eines Schmerzensgeldes und - soweit für das Revisionsverfahren noch von Interesse - auf Ersatz entgangener Auslandsverwendungszuschläge in Anspruch.

Der Kläger erlitt am 29. Juli 2011 bei einem Verkehrsunfall, für den der Beklagte zu 1 als Halter eines Pkw und die Beklagte zu 2 als dessen Haftpflichtversicherer unstreitig zu 100% einstandspflichtig sind, ein stumpfes Becken- und Bauchtrauma. Anfang November 2011 führte eine linksseitige Adduktorenzerrung in der Leistenregion zu einem mehrtägigen Krankenhausaufenthalt des Klägers. Die damit verbundene Schmerzsymptomatik wurde am 6. November 2011 erfolgreich behandelt. Der Kläger war nach der Bestätigung des Schiffsarztes vom 19. November 2013 im Zeitraum vom 29. Juli 2011 bis 23. Januar 2012 aufgrund von Krankheit arbeits- und dienstunfähig. Er verrichtete nicht - wie geplant - auf der Fregatte "Lübeck" während der Anti-Piraterie-Mission ATALANTA von November 2011 bis März 2012 seinen Dienst, sondern nahm diesen erst ab dem 4. Februar 2012 wieder auf. Der Kläger macht geltend, ihm sei durch den Unfall u.a. ein Auslandsverwendungszuschlag in Höhe von 5.290 Euro entgangen.

Das Landgericht hat der Klage stattgegeben. Auf die Berufung der Beklagten hat das Oberlandesgericht - soweit im Revisionsverfahren noch von Interesse - die Klage abgewiesen. Mit der vom Berufungsgericht zugelassenen Revision verfolgt der Kläger sein Zahlungsbegehren weiter.

Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung im Wesentlichen ausgeführt:

Angesichts fehlender Langzeitfolgen und einer nur kurzfristigen stationären Behandlung sowie trotz allem nur mittelschwerer Verletzungen durch ein stumpfes Becken- und Bauchtrauma, bei einer ihrem Umfang nach nicht mehr sicher feststellbaren, jedenfalls aber nicht über den 6. November 2011 hinaus anhaltenden Schmerzsymptomatik sei trotz der in dem Attest des Bundeswehrkrankenhauses vom 25. April 2012 bescheinigten bis zum 24. Januar 2012 andauernden 100%igen Minderung der Erwerbsfähigkeit über den außergerichtlich gezahlten Betrag von 3.500 € hinaus ein höheres Schmerzensgeld nicht gerechtfertigt.

Der Anspruch des Klägers auf Ersatz der ihm aus dem Unfall entstandenen materiellen Schäden gemäß §§ 7, 17 StVG, § 3 PflVG iVm § 115 VVG umfasse aus Rechtsgründen nicht die Erstattung des ihm unfallbedingt entgangenen Auslandsverwendungszuschlags für die Dauer der vorgesehenen Verwendung auf der Fregatte "Lübeck" vom 18. November 2011 bis zum 4. Februar 2012. Zwar sei nach den zu § 58a BBesG und zu §§ 1 ff. der Verordnung über Zahlung eines Auslandsverwendungszuschlags (AuslVZV) in der bis zum 11. Februar 2009 geltenden Fassung ergangenen Urteilen des Oberlandesgerichts Hamm vom 10. Oktober 2005 (13 U 52/05, VersR 2006, 1281 f.) und des Oberlandesgerichts Stuttgart vom 19. Oktober 2006 (7 U 60/06, VersR 2007, 1524) ein Auslandsverwendungszuschlag ein erstattungsfähiger Verdienstausfallschaden. Der Senat sei jedoch der Auffassung, dass der Auslandsverwendungszuschlag nach der Neufassung der maßgeblichen besoldungsrechtlichen Grundlagen in § 56 BBesG und der Verordnung über Zahlung eines Auslandsverwendungszuschlags nicht mehr uneingeschränkt als Erwerbsschaden zu ersetzen sei. Während der Zuschlag nach § 58a Abs. 2 Satz 2 BBesG a.F. iVm § 1 Abs. 2 Satz 1 AuslVZV a.F. den Zweck verfolgt habe, die mit der besonderen Verwendung verbundenen materiellen und immateriellen Belastungen abzugelten, für die in § 2 Nr. 1 und 2 AuslVZV a.F. allgemeine physische und psychische Belastungen und Gefahren für Leib und Leben als Beispiele genannt worden seien, werde nach § 56 Abs. 2 Satz 2 BBesG n.F. der Zuschlag zumindest auch zum Ausgleich für konkrete Mehraufwendungen gezahlt. Entsprechend seien in der seit dem 12. Februar 2009 geltenden Fassung des § 2 Nr. 3 AuslVZV ausdrücklich Mehraufwendungen berücksichtigt, die durch die besonderen Verhältnisse im Verwendungsgebiet, insbesondere durch Mängel und erschwerende Umstände bei Versorgung und Kommunikation entständen. Diese Mehraufwendungen seien gemäß § 3 Nr. 1 und 2 AuslVZV n.F. Grundlage der ersten beiden des in sechs Stufen gegliederten Auslandsverwendungszuschlags, während die Stufen 3 bis 6 lediglich auf den dort genannten Verschärfungen der über die Stufe 2 hinausgehenden immateriellen Belastungen beruhten. Im Gesamtgefüge der Regelungen ergebe sich kein Anhaltspunkt für die Auffassung, der Zuschlag werde als besonderer materieller Anreiz für die Soldaten zur Teilnahme an Auslandseinsätzen gewährt. Vielmehr seien konkret benannte und in generalisierender Weise nach Stufen geordnete Mehraufwendungen und Belastungen für dessen Gewährung und Bemessung maßgeblich.

Soweit der Zuschlag nach dieser Differenzierung zum Ausgleich der konkreten, nicht schon typischerweise immer mit der Berufstätigkeit eines Soldaten zusammenhängenden materiellen Mehraufwendungen gewährt werde, sei er nicht ersatzfähig, da dem Kläger mangels Teilnahme an dem Einsatz ein derartiger Mehraufwand nicht entstanden sei. Der entgangene Zuschlag sei auch nicht ersatzfähig, soweit er dem Ausgleich immaterieller Belastungen eines solchen Einsatzes habe dienen sollen, da der Kläger solchen Belastungen, insbesondere einer einsatzbedingt gesteigerten Gefahr für Leib und Leben, nicht ausgesetzt gewesen sei.

Das Berufungsurteil hält revisionsrechtlicher Überprüfung nicht stand.

Die Revision wendet sich mit Erfolg gegen die Beurteilung des Berufungsgerichts, dem Kläger sei infolge des Unfalls kein Erwerbsschaden im Sinne der § 842 Fall 1 BGB, § 11 Satz 1 Fall 1 StVG entstanden, weil der entgangene Auslandsverwendungszuschlag nicht ersatzfähig sei. Feststellungen dazu, dass der Kläger den Auslandseinsatz wegen der beim Unfall erlittenen Verletzungen versäumt hat, hat das Berufungsgericht nicht getroffen. Darauf weist die Revisionserwiderung im Rahmen einer Gegenrüge zwar zutreffend hin. Für das Revisionsverfahren hat der Senat aber zu Gunsten des Klägers zu unterstellen, dass die Unfallfolgen kausal für den verspäteten Einsatz des Klägers auf der Fregatte "Lübeck" waren.

1. Gemäß § 842 BGB, § 11 Satz 1 StVG erstreckt sich bei einer Körperverletzung die Verpflichtung zum Schadensersatz auf die (Vermögens-) Nachteile, die der Verletzte durch die Aufhebung oder Minderung seiner Erwerbsfähigkeit erleidet. Die Ersatzpflicht greift ein, wenn durch die Beeinträchtigung der Arbeitskraft des Verletzten in dessen Vermögen ein konkreter Schaden entstanden ist. Ein solcher liegt nicht nur in dem Verlust von Arbeitseinkommen; der Erwerbsschaden umfasst vielmehr alle wirtschaftlichen Beeinträchtigungen, die der Verletzte erleidet, weil und soweit er seine Arbeitskraft verletzungsbedingt nicht verwerten kann, die also der Mangel der vollen Einsatzfähigkeit seiner Person mit sich bringt (vgl. Senatsurteile vom 20. März 1984 - VI ZR 14/82, BGHZ 90, 334, 336 f.; vom 8. April 2008 - VI ZR 49/07, BGHZ 176, 109 Rn. 9; vom 25. Juni 2013 - VI ZR 128/12, BGHZ 197, 316 Rn. 12 f.; siehe auch Senatsbeschluss vom 20. Oktober 2009 - VI ZB 53/08, VersR 2010, 133 Rn. 7; Staudinger/Vieweg, BGB, 2015, § 842 Rn. 13; Palandt/Sprau, BGB, 74. Aufl., § 842 Rn. 2). Aufwandsentschädigungen, die kein zusätzliches Einkommen, sondern nur eine Vergütung für tatsächliche erwerbsbedingte Aufwendungen sind (Spesen, Kleidergeld und dergleichen), sind hingegen nicht vom Schädiger zu ersetzen, wenn der Verletzte verletzungsbedingt nicht in der Lage ist, der mit Aufwendungen verbundenen Tätigkeit nachzugehen. Insoweit ist der Verletzte nicht geschädigt, denn dem Ausbleiben der Aufwandsentschädigung steht die Ersparnis der Aufwendungen gegenüber (Senatsurteile vom 22. September 1967 - VI ZR 46/66, VersR 1967, 1080; vom 24. April 1979 - VI ZR 204/76, VersR 1979, 622, 624 [insoweit nicht abgedruckt in BGHZ 74, 221]; OLG Düsseldorf, VersR 1996, 334, 335; OLG Hamm, OLGR 1996, 90; Bomhard, VersR 1960, 683, 684 ff.; Staudinger/Vieweg, BGB, 2015, § 842 Rn. 75; MünchKomm-BGB/Oetker, 6. Aufl., § 252 Rn. 23; RGRK/Boujong, BGB, 12. Aufl., § 842 Rn. 13; Wussow/Zoll, Unfallhaftpflichtrecht, 16. Aufl., Kap. 32 Rn. 4). Bei Zahlung eines pauschalierten Aufwendungsersatzes ist eine echte Aufwandsentschädigung dann anzunehmen, wenn der Geschädigte auch tatsächlich Aufwendungen gehabt hätte, die mit der Pauschale abgegolten werden sollten. Erhält er hingegen eine Pauschale, die nicht notwendigerweise für tatsächliche Verwendungen bestimmt ist, wird durch den Pauschbetrag sein Einkommen faktisch erhöht. Bei der Berechnung des Anspruchs auf Ersatz des Verdienstausfalls ist der Anspruch auf einen solchen pauschalen Betrag demzufolge als Einkunft zu berücksichtigen (Senatsurteil vom 24. April 1979 - VI ZR 204/76, VersR 1979, 622, 624 [insoweit nicht abgedruckt in BGHZ 74, 221]; OLG München, VersR 1986, 69; OLG Düsseldorf, VersR 1996, 334, 335; MünchKomm-BGB/Oetker, 6. Aufl., § 252 Rn. 23; NK-BGB/Huber, 2. Aufl., § 842 Rn. 2; Küppersbusch/Höher, Ersatzansprüche bei Personenschaden, 11. Aufl., Rn. 43; Jahnke, Der Verdienstausfall im Schadensersatzrecht, 4. Aufl., § 4 Rn. 152 f., § 6 Rn. 50, 52; Greger/Zwickel, Haftungsrecht des Straßenverkehrs, 5. Aufl., § 29 Rn. 65; vgl. auch BGH, Urteile vom 16. Januar 1980 - IV ZR 115/78, FamRZ 1980, 342, 343 f.; vom 6. Oktober 1993 - XII ZR 112/92, NJW 1994, 134, 135; vom 18. April 2012 - XII ZR 73/10, NJW 2012, 2190 Rn. 22; BAGE 13, 301, 304; aA Bomhard, VersR 1960, 683, 685 und 686 a.E.).

2. Im Streitfall handelt es sich entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts nicht um eine echte Aufwandsentschädigung, mit der ein im Einzelnen abzurechnender Aufwand ausgeglichen wird, sondern um einen Pauschbetrag, mit dem bei einem bestimmten Auslandseinsatz aufgrund der örtlichen Verhältnisse im Allgemeinen entstehende Aufwendungen und Erschwernisse abgegolten werden sollen.

a) Der mit dem Gesetz über dienstrechtliche Regelungen für besondere Verwendungen im Ausland (Auslandsverwendungsgesetz - AuslVG) vom 28. Juli 1993 (BGBl. I S. 1394) in § 58a BBesG a.F. geschaffene Auslandsverwendungszuschlag bezweckte, Soldaten einen Anreiz zur Teilnahme an Auslandseinsätzen zu bieten und die mit der Teilnahme verbundenen Belastungen und Gefahren angemessen abzugelten (BT-Drucks. 12/4749, S. 1, 8, 9; zur Anreiz- und Ausgleichsfunktion auch BVerwG, NVwZ-RR 2003, 290, 291; Bayer in Plog/Wiedow, Bundesbeamtengesetz, § 56 BBesG Rn. 17 [Stand: Februar 2014]; Kuhlmey in Schwegmann/Summer, Besoldungsrecht des Bundes und der Länder, § 56 BBesG Rn. 1, 18 [Stand: März 2012]; Lenders in Lenders/Peters/Weber/Grunewald/Lösch, Das Dienstrecht des Bundes, 2. Aufl., § 56 BBesG Rn. 363). Es sollte insbesondere die bis dahin erfolgte Gewährung von Aufwandsentschädigungen, die im Kern auf die Abgeltung eines erhöhten Aufwands gerichtet war, ersetzt werden (BT-Drucks. 12/4749, S. 1, 8). Dementsprechend war auch der Zweck des Auslandsverwendungszuschlags in § 1 Abs. 2 Satz 1 AuslVZV in den ab dem 29. Juli 1995 bis zum 11. Februar 2009 geltenden Fassungen in der Weise beschrieben, dass er die mit der besonderen Verwendung verbundenen materiellen und immateriellen Belastungen und Erschwernisse abgelte. Auch nach Ansicht des Bundesverwaltungsgerichts habe der Auslandsverwendungszuschlag nach § 58a BBesG a.F. zwar die mit der besonderen Verwendung verbundenen materiellen und immateriellen Belastungen und Erschwernisse abgegolten, doch sei nicht die Kompensation materieller Belastungen damit bezweckt worden, sondern sei deren Ausgleich Folge der Zahlung gewesen. Es würden nur die mit den spezifischen, vom Auslandsverwendungszuschlag erfassten Belastungen und Gefahren unmittelbar im Zusammenhang stehenden Aufwendungen abgegolten. Dies entspreche § 1 Satz 2 Erschwerniszulagenverordnung (EZulV), wonach durch die Erschwerniszulage ein mit der Erschwernis verbundener Aufwand abgegolten werde (vgl. BVerwG, NVwZ-RR 2003, 290, 291). Damit übereinstimmend bestand auch bei den Instanzgerichten und in der Literatur Einigkeit zu der nach § 58a BBesG a.F. iVm §§ 1 ff. AuslVZV gegebenen Rechtslage, dass Auslandsverwendungszuschläge uneingeschränkt als Verdienstausfall ersatzfähig seien (OLG Hamm, VersR 2006, 1281 f.; OLG Stuttgart, VersR 2007, 1524; LG Erfurt, zfs 2004, 14, 15; Halm/Fitz, SVR 2006, 254, 257; BeckOK/Schubert, BGB, § 252 Rn. 10 [Stand: 1. November 2011]; MünchKomm-BGB/Wagner, 6. Aufl., § 843 Rn. 27; MünchKomm-BGB/Oetker, aaO, § 252 Rn. 23; Palandt/Grüneberg, BGB, 74. Aufl., § 252 Rn. 7; Geigel/Pardey, Haftpflichtprozess, 27. Aufl., Kap. 4 Rn. 91; Buschbell in MAH Straßenverkehrsrecht, 4. Aufl., § 26 Rn. 127; Greger/Zwickel, Haftungsrecht des Straßenverkehrs, 5. Aufl., § 29 Rn. 65).

b) Mit dem Gesetz zur Neuordnung und Modernisierung des Bundesdienstrechts (Dienstrechtsneuordnungsgesetz - DNeuG) vom 5. Februar 2009 (BGBl. I S. 160, 462) wurde § 58a BBesG a.F. mit Wirkung vom 12. Februar 2009 neu gefasst und mit Wirkung vom 1. Juli 2010 durch § 56 BBesG n.F. ersetzt. Die doppelte Zweckrichtung des Auslandsverwendungszuschlags wurde - entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts - nicht verändert. Nach Maßgabe der Regelung in § 56 Abs. 2 Satz 1 BBesG iVm §§ 1 ff. AuslVZV (Fassung vom 8. April 2009, gültig bis 31. Juli 2013) diente der Auslandsverwendungszuschlag der Abgeltung von materiellen Mehraufwendungen und immateriellen Belastungen der besonderen Verwendung im Ausland in pauschalierter Weise. Vorbehalten blieben die Positionen des deutschen Reisekostenrechts, in die nicht eingegriffen werden sollte, mithin die Reisekostenvergütung. Erfasst wurden insbesondere Mehraufwendungen auf Grund besonders schwieriger Bedingungen im Rahmen der Verwendung oder Belastungen durch Unterbringung in provisorischen Unterkünften sowie Belastungen durch eine spezifische Bedrohung der Mission oder deren Durchführung in einem Konfliktgebiet (§ 56 Abs. 2 Satz 2 BBesG, gültig bis 31. Juli 2013). Durch die Regelungen in §§ 2 und 3 der AuslVZV wurden die Begriffe der allgemeinen physischen und psychischen Belastung sowie in Betracht zu ziehende Mehraufwendungen näher beschrieben und in sechs Stufen des Auslandsverwendungszuschlags eingeteilt, die einen gestaffelten Tagessatz bis zu 110 Euro nach Schwere der Mehraufwendungen und Belastungen vorsahen. Nach dem Willen des Gesetzgebers, der insoweit den Gesetzesmaterialien zu § 58a BBesG in der ab dem 12. Februar 2009 geltenden Fassung (BT-Drucks. 16/7076, S. 145 f.) zu entnehmen ist, sollte allerdings nach Sinn und Zweck der Regelung konkret entstandener Mehraufwand, der über die Pauschale hinausging, nicht mehr erstattet werden. Die pauschale Abgeltung aller materiellen Mehraufwendungen und immateriellen Belastungen durch den Auslandsverwendungszuschlag sollte der Verwaltungsvereinfachung und der Straffung des Abrechnungsverfahrens dienen, weil Einzelnachweise danach entbehrlich wurden (vgl. BT-Drucks. 16/7076, S. 145 f.).

c) In dem im Streitfall maßgebenden Zeitraum wurde gemäß § 56 Abs. 1 Satz 1 BBesG (in der Fassung vom 5. Februar 2009, gültig vom 1. Juli 2010 bis 31. Juli 2013) Auslandsverwendungszuschlag gezahlt bei einer Verwendung im Rahmen einer humanitären und unterstützenden Maßnahme, die auf Grund eines Übereinkommens, eines Vertrages oder einer Vereinbarung mit einer über- oder zwischenstaatlichen Einrichtung oder mit einem auswärtigen Staat auf Beschluss der Bundesregierung im Ausland oder außerhalb des deutschen Hoheitsgebietes auf Schiffen oder in Luftfahrzeugen stattfand (besondere Verwendung im Ausland). Dass der geplante Einsatz des Klägers auf der Fregatte "Lübeck" diesen Anforderungen genügte, steht nicht in Streit.

aa) Soweit das Berufungsgericht die Ersatzfähigkeit des Auslandsverwendungszuschlags hinsichtlich materieller Mehraufwendungen mit dem Argument ablehnt, angesichts der unterbliebenen Teilnahme am Auslandseinsatz sei ausgeschlossen gewesen, dass dem Kläger ein Mehraufwand überhaupt habe entstehen können, übersieht es, dass es sich insoweit nicht um "echten" Aufwendungsersatz, sondern um Pauschalen handelte, die nicht mittels Einzelnachweisen abgerechnet werden.

bb) Soweit das Berufungsgericht den für immaterielle Belastungen gezahlten Auslandsverwendungszuschlag für nicht ersatzfähig hält, weil der Kläger den Belastungen, deren Ausgleich die Zulage dienen soll, nicht ausgesetzt gewesen sei, berücksichtigt es einen Vorteil zu Gunsten der Beklagten, der als Faktor der Schadensberechnung ungeeignet ist, weil die Ersparnis von Belastungen keinen Vermögensvorteil darstellt (vgl. zur Bordzulage Senat, Urteil vom 22. September 1967 - VI ZR 46/66, VersR 1967, 1080). Zwar sind dem Kläger in der Zeit, in der er nicht am Auslandseinsatz teilgenommen hat, die mit diesem verbundenen Unannehmlichkeiten erspart geblieben. Unannehmlichkeiten werden aber mehr oder weniger jedem erspart, der wegen seiner Verletzungen der gewohnten Arbeit nicht nachgehen kann. Es widerspräche Sinn und Zweck der Schadensersatzpflicht, wenn dem Geschädigten wegen eines solchen, von ihm hinzunehmenden, nicht vermögenswerten Vorteils, ein Ersatzanspruch versagt bliebe. Der Geschädigte müsste letztlich für die Verschaffung des ideellen Vorteils zahlen, obwohl die von ihm erlittene Vermögenseinbuße nicht geringer wird. Die Anrechnung immaterieller Vorteile auf den Anspruch auf Zahlung von Schadensersatz kommt danach nicht in Betracht (vgl. OLG Hamm, VersR 2006, 1281, 1282; Thüsing, Wertende Schadensberechnung, S. 456 ff.; Pletzer, JBl 2007, 409, 430 f.; MünchKomm-BGB/Oetker, 6. Aufl., § 249 Rn. 229; BeckOK/Schubert, BGB, § 249 Rn. 111 [Stand: 1. März 2011]; Soergel/Ekkenga/Kuntz, BGB, 13. Aufl., vor § 249 Rn. 292; Geigel/Pardey, Haftpflichtrecht, 27. Aufl., Kap. 9 Rn. 14; aA Klimke, VersR 1969, 111, 112 f.; Erman/Ebert, BGB, 14. Aufl., vor § 249 Rn. 92 a.E.; vgl. auch OLG Hamm, OLGR 1996, 90).

Das Berufungsurteil kann danach keinen Bestand haben, sondern ist, soweit es die Ersatzfähigkeit des Auslandsverwendungszuschlags und damit auch die Höhe des Freistellungsantrags betrifft, aufzuheben und, da weitere Feststellungen zu treffen sind, zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen (§ 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO). Dieses wird auch den Vortrag der Beklagten zur Frage der Kausalität des Unfalls für den Verlust des Auslandverwendungszuschlags zu berücksichtigen haben. Hinsichtlich des Freistellungsantrags ist darauf hinzuweisen, dass sich die außergerichtlichen Rechtsanwaltsgebühren gemäß § 60 Abs. 1 Satz 1 RVG nach Anlage 2 zu § 13 Abs. 1 RVG in der bis zum 31. Juli 2013 geltenden Fassung bestimmen, da der unbedingte Auftrag bereits vor diesem Zeitpunkt erteilt worden ist.