BGH, 3. Zivilsenat — III ZB 66/15

Die Parteien streiten darüber, ob die Beklagten für das Berufungsverfahren trotz Rücknahme des Rechtsmittels der Klägerin vor Stellung des Berufungszurückweisungsantrags die Erstattung der vollen anwaltlichen Verfahrensgebühr nach Nr. 3200 der Anlage 1 des RVG (RVG VV) nebst Erhöhungsgebühr nach Nr. 1008 RVG VV verlangen können.

Die Klägerin legte gegen das ihre Klage abweisende Urteil des Landgerichts Berufung ein und begründete diese. Mit Beschluss vom 22. Oktober 2014 wies das Oberlandesgericht die Klägerin auf die fehlenden Erfolgsaussichten ihres Rechtsmittels hin, kündigte dessen Zurückweisung nach § 522 Abs. 2 ZPO an und setzte den Parteien Frist zur Stellungnahme bis zum 14. November 2014. Die Klägerin nahm daraufhin mit Schriftsatz vom 12. November 2014, der am selben Tag beim Oberlandesgericht einging und am 20. November 2014 den vorinstanzlichen Prozessbevollmächtigen der Beklagten zugestellt wurde, ihre Berufung zurück. Mit Beschluss vom 13. November 2014 sprach das Oberlandesgericht aus, dass die Klägerin des Rechtsmittels der Berufung verlustig sei und die Kosten des Berufungsverfahrens zu tragen habe. Mit Schriftsatz vom 14. November 2014, eingegangen beim Oberlandesgericht am selben Tag, beantragten die Prozessbevollmächtigten der Beklagten im Wesentlichen unter Bezugnahme auf die Entscheidungsgründe des Landgerichts die Zurückweisung der Berufung der Klägerin.

Auf Antrag der Beklagten hat das Landgericht die von der Klägerin an die Beklagten zu erstattenden Kosten des Berufungsverfahrens unter Berücksichtigung einer 1,6-fachen Verfahrensgebühr (Nr. 3200 RVG VV), einer Erhöhungsgebühr von 0,9 (Nr. 1008 RVG VV) und einer Auslagenpauschale von 20 € (Nr. 7002 RVG VV) auf 905 € nebst Zinsen festgesetzt. Die hiergegen erhobene sofortige Beschwerde der Klägerin hat das Oberlandesgericht zurückgewiesen. Mit ihrer vom Beschwerdegericht zugelassenen Rechtsbeschwerde begehrt die Klägerin die Aufhebung des angefochtenen Beschlusses und die Zurückweisung des Kostenfestsetzungsantrags der Beklagten.

Die nach § 574 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 ZPO statthafte und auch im Übrigen zulässige Rechtsbeschwerde ist begründet. Das Beschwerdegericht hat einen Anspruch der Beklagten auf Erstattung von Rechtsanwaltskosten in Höhe einer 1,6-fachen Verfahrensgebühr gemäß Nr. 3200 RVG VV (nebst Erhöhungsgebühr nach Nr. 1008 RVG VV) zu Unrecht bejaht.

1. Das Beschwerdegericht hat zur Begründung ausgeführt, mit Einreichung des Schriftsatzes vom 14. November 2014 sei für die Prozessbevollmächtigten der Beklagten die volle Verfahrensgebühr nach Nr. 3200 RVG VV angefallen. Wie sich aus Nr. 3201 Nr. 1 RVG VV ergebe, erhalte der Rechtsanwalt die volle Verfahrensgebühr, wenn er einen Schriftsatz einreiche, der einen Sachantrag oder Sachvortrag enthalte. Diese Voraussetzungen erfülle der Schriftsatz der Beklagten vom 14. November 2014. Die den Prozessbevollmächtigten der Beklagten erwachsene 1,6-fache Verfahrensgebühr sei auch erstattungsfähig. Dass die Klägerin ihre Berufung bereits am 12. November 2014 - vor Erstellung des den Berufungszurückweisungsantrag enthaltenden Schriftsatzes - zurückgenommen habe, stehe dem nicht entgegen. Denn von der Rücknahme des Rechtsmittels hätten die Beklagten erst durch Zustellung des diesbezüglichen Schriftsatzes am 20. November 2014 Kenntnis erlangt. Nach der Rechtsprechung des Beschwerdegerichts und anderer Oberlandesgerichte seien die Kosten des Rechtsmittelgegners auch dann erstattungsfähig, wenn weder ihm noch seinem Prozessbevollmächtigten im Zeitpunkt der die Gebühr auslösenden Tätigkeit die Rücknahme des Rechtsmittels bekannt gewesen sei oder hätte bekannt sein müssen. Für den vergleichbaren Fall von in Unkenntnis einer zwischenzeitlichen Rücknahme einer Klage oder eines Verfügungsantrags eingereichten Schriftsätzen gelte nichts anderes. Die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (Beschluss vom 23. November 2006 - I ZB 39/06, NJW-RR 2007, 1575), wonach die durch Einreichung einer Schutzschrift nach Rücknahme eines Antrags auf Erlass einer einstweiligen Verfügung entstandenen Kosten auch bei unverschuldeter Unkenntnis des Antragsgegners von der Antragsrücknahme nicht erstattungsfähig seien, könne nicht ohne Weiteres auf die Fälle der Klageerwiderung oder der Berufungserwiderung in Unkenntnis der zwischenzeitlich erfolgten Rücknahme der Klage oder Berufung übertragen werden. Die Beklagten hätten auch nicht den Ablauf der vom Oberlandesgericht für eine Rücknahme der Berufung gesetzten Frist oder gar eine Entscheidung des Berufungsgerichts nach § 522 ZPO abwarten müssen.

2. Das hält der rechtlichen Nachprüfung nicht stand.

a) Die vom Landgericht antragsgemäß festgesetzte 1,6-fache Verfahrensgebühr nach Nr. 3200 RVG VV gehört nicht zu den erstattungsfähigen Kosten des Gegners im Sinne des § 91 Abs. 1 Satz 1 ZPO, da der Berufungszurückweisungsantrag erst nach Rücknahme des Rechtsmittels gestellt worden ist. Dabei kann dahinstehen, ob durch die Einreichung der Berufungserwiderung am 14. November 2014 - wie das Beschwerdegericht meint - eine volle Verfahrensgebühr gegenüber den Beklagten angefallen ist. Denn die Entstehung der Verfahrensgebühr ist von ihrer Erstattungsfähigkeit streng zu unterscheiden (Maué in Mayer/Kroiß, RVG, 6. Aufl., Nr. 3200-3205 VV Rn. 6).

aa) Gemäß § 91 Abs. 1 Satz 1 ZPO hat die unterliegende Partei oder im Falle der Berufungsrücknahme der Berufungskläger (§ 516 Abs. 3 ZPO) dem Gegner die diesem erwachsenen Kosten zu erstatten, soweit sie zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung oder -verteidigung notwendig waren. Notwendig im Sinne des § 91 Abs. 1 Satz 1 ZPO sind nur Kosten für solche Maßnahmen, die im Zeitpunkt ihrer Vornahme objektiv erforderlich und geeignet zur Rechtsverfolgung oder Rechtsverteidigung erscheinen (vgl. nur Senatsbeschluss vom 26. Januar 2006 - III ZB 63/05, BGHZ 166, 117 Rn. 20; BGH, Beschluss vom 23. November 2006 - I ZB 39/06, NJW-RR 2007, 1575 Rn. 17; Brandenburgisches OLG, Beschluss vom 25. August 2009 – 6 W 70/08, juris Rn. 14; OLG Düsseldorf, NJW-RR 2009, 426 Rn. 2; Hk-ZPO/Gierl, 6. Aufl., § 91 Rn. 13; Musielak/Voit/Lackmann, ZPO, 12. Aufl., § 91 Rn. 8). Das ist vom Standpunkt einer verständigen und wirtschaftlich vernünftigen Partei aus zu beurteilen, wobei grundsätzlich auf den Zeitpunkt der Vornahme der kostenverursachenden Handlung abzustellen ist (Senatsbeschluss vom 26. Januar 2006 aaO; s. auch BGH, Beschlüsse vom 20. Dezember 2011 - VI ZB 17/11, NJW 2012, 1370 Rn. 12; vom 10. Juli 2012 - VI ZB 7/12, NJW 2012, 2734 Rn. 9 und vom 23. Oktober 2013 - V ZB 143/12, NJW-RR 2014, 185 Rn. 10; jew. mwN).

bb) Die Frage, ob im Berufungsverfahren die Kosten für die Einreichung eines Schriftsatzes, mit dem die Zurückweisung des Rechtsmittels beantragt wird, auch dann erstattungsfähig sind, wenn dieser erst nach Rücknahme der Berufung bei Gericht eingeht, ist in der obergerichtlichen Rechtsprechung und in der Literatur umstritten. Nach der unter anderem vom Beschwerdegericht vertretenen Auffassung sind die Kosten des Rechtsmittelgegners in diesen Fällen dann erstattungsfähig, wenn weder der Partei noch ihrem Prozessbevollmächtigten im Zeitpunkt der Einreichung der Berufungserwiderung bekannt war oder bekannt sein musste, dass die Rücknahme des Rechtsmittels bereits erfolgt war (s. auch OLG München, BeckRS 2010, 27585; OLG Celle, Beschluss vom 2. März 2010 - 2 W 69/10, juris Rn. 4 [Erstattungsfähigkeit der Kosten einer nach Klagerücknahme eingereichten Klageerwiderung]; Maué aaO Rn. 8; Gerold/Schmidt/Müller-Rabe, RVG, 22. Aufl., Nr. 3201 VV Rn. 9, 88, Anhang XIII Rn. 46 ff mwN zum Streitstand). Nach anderer Auffassung sind die Kosten eines Rechtsanwalts nicht erstattungsfähig, wenn im Zeitpunkt des Eingangs des Berufungszurückweisungsantrags die Berufung bereits zurückgenommen war. Auf die (unverschuldete) Unkenntnis des Berufungsbeklagten von der Rücknahme des Rechtsmittels komme es nicht an (vgl. Brandenburgisches OLG, Beschluss vom 25. August 2009 - 6 W 70/08, juris Rn. 15; s. auch BGH, Beschluss vom 23. November 2006 - I ZB 39/06, NJW-RR 2007, 1575 Rn. 17 [keine Erstattungsfähigkeit der Anwaltskosten bei Einreichung einer Schutzschrift nach Rücknahme des Antrags auf Erlass einer einstweiligen Verfügung]; OLG Düsseldorf, NJW-RR 2009, 426 Rn. 4 [keine Erstattung von Anwaltskosten bei Klageerwiderung nach Klagerücknahme]; Hk-ZPO/Gierl, 6. Aufl., § 91 Rn. 13; Musielak/Voit/Lackmann, ZPO, 12. Aufl., § 91 Rn. 8; Stein/Jonas/Bork, ZPO, 22. Aufl., § 91 Rn. 48).

cc) Der Senat folgt der Auffassung, nach der die Einreichung einer Berufungserwiderung (mit Berufungszurückweisungsantrag und/oder Sachvortrag) nach Rücknahme des Rechtsmittels keinen prozessualen Kostenerstattungsanspruch zugunsten des Rechtsmittelgegners auslöst. Nach dem unter aa) dargestellten Maßstab stellt die Einreichung einer Berufungserwiderung nach Rücknahme des Rechtsmittels keine zur zweckentsprechenden Rechtsverteidigung im Sinne von § 91 Abs. 1 Satz 1 ZPO objektiv erforderliche Maßnahme dar. Auf die (verschuldete oder unverschuldete) Unkenntnis des Rechtsmittelbeklagten von der Berufungsrücknahme kommt es nicht an. Denn die subjektive Unkenntnis des Rechtsmittelgegners ist nicht geeignet, die Erstattungsfähigkeit der Kosten für eine objektiv nicht erforderliche Handlung zu begründen (vgl. BGH, Beschluss vom 23. November 2006 aaO). Die Gegenmeinung lässt dabei außer Betracht, dass im Rahmen der Prüfung der Notwendigkeit der geltend gemachten Kosten die objektive Sicht einer verständigen und wirtschaftlich vernünftigen Partei maßgeblich ist, die das Gebot sparsamer Prozessführung im Blick hat (Senatsbeschluss vom 26. Januar 2006 - III ZB 63/05, BGHZ 166, 117 Rn. 20). Danach ist die Stellung eines Zurückweisungsantrags nach Rücknahme der Berufung keine zur Rechtsverteidigung objektiv erforderliche Maßnahme. Die Frage, ob dem Rechtsmittelgegner ein materiell-rechtlicher Kostenerstattungsanspruch zusteht, bleibt davon unberührt. In den Fällen, in denen das Berufungsgericht dem Rechtsmittelkläger eine Frist zur Erklärung über die Rechtsmittelrücknahme gesetzt hat, kann der Rechtsmittelbeklagte, der eine Erwiderung zum Fristende erwägt, außerdem eine bestehende Ungewissheit, ob das Rechtsmittel eventuell bereits zurückgenommen ist, durch eine (gegebenenfalls telefonische) Nachfrage bei Gericht rasch und problemlos klären.

Es kommt hinzu, dass bei der Prüfung der Notwendigkeit einer bestimmten Maßnahme der Rechtsverfolgung oder Rechtsverteidigung im Kostenfestsetzungsverfahren, das auf eine formale Prüfung der Kostentatbestände und auf die Klärung einfacher Rechtsfragen des Kostenrechts zugeschnitten ist, eine typisierende Betrachtungsweise geboten ist. Vor diesem Hintergrund wäre es wenig sinnvoll, das Verfahren durch eine übermäßige Differenzierung der Voraussetzungen für die Erstattungsfähigkeit und insbesondere durch die - unter Umständen aufwändige - Prüfung subjektiver Kriterien ("unverschuldete Unkenntnis" der Partei und des Prozessbevollmächtigten) zu belasten (vgl. BGH, Beschluss vom 23. November 2006 aaO mwN; Brandenburgisches OLG, Beschluss vom 25. August 2009 aaO Rn. 15).

Soweit das Beschwerdegericht meint, die vorgenannten Grundsätze zur Erstattungsfähigkeit von Anwaltskosten seien vom Bundesgerichtshof (Beschluss vom 23. November 2006 aaO) lediglich für den Sonderfall der Einreichung einer Schutzschrift nach Rücknahme des Antrags auf Erlass einer einstweiligen Verfügung entwickelt worden und auf die vorliegende Fallkonstellation nicht übertragbar, vermag dem der Senat nicht zu folgen. Bei diesen Grundsätzen handelt es sich vielmehr um den allgemeinen Prüfungsmaßstab für die Beurteilung des Umfangs der Kostenerstattungspflicht im Rahmen des § 91 Abs. 1 Satz 1 ZPO.

b) Die Beklagten können auch nicht gemäß § 91 Abs. 1 Satz 1, § 516 Abs. 3 ZPO die Erstattung einer 1,1-fachen Verfahrensgebühr nach Nr. 3201 RVG VV (i.V.m. einer 0,9-fachen Erhöhungsgebühr nach Nr. 1008 RVG VV) verlangen.

Wenn - wie hier - der Auftrag des Rechtsanwalts durch Rücknahme des Rechtsmittels endigt, bevor ein Schriftsatz, der Sachanträge oder Sachvortrag enthält, eingereicht worden ist, kommt die Erstattung einer ermäßigten Verfahrensgebühr nach Nr. 3201 RVG VV in Betracht. Dies setzt jedoch voraus, dass der Prozessbevollmächtigte des Rechtsmittelgegners auf Grund eines ihm erteilten Auftrags schon vor der Rücknahme des Rechtsmittels das Geschäft im Sinne von Teil 3 Vorbemerkung 3 Abs. 2 RVG VV betrieben hat und damit jedenfalls die ermäßigte 1,1-fache Verfahrensgebühr angefallen ist. Hierfür kann schon die Entgegennahme des Auftrags sowie erster Informationen genügen. (BGH, Beschluss vom 23. November 2006 - I ZB 39/06, NJW-RR 2007, 1575 Rn. 18 f). Daran fehlt es hier. Nach den nicht angegriffenen Feststellungen des Beschwerdegerichts sind die Prozessbevollmächtigten der Beklagten erstmals nach der Rücknahme der Berufung tätig geworden, indem sie am 14. November 2014 die Zurückweisung der Berufung mit kurzer Begründung beantragt haben. Zutreffend weist die Beschwerde darauf hin, dass die darlegungs- und beweisbelasteten Beklagten (vgl. § 104 Abs. 2 Satz 1 ZPO) zu keinem Zeitpunkt vorgetragen haben, ihre Prozessbevollmächtigten hätten im Berufungsverfahren das Geschäft in Erfüllung eines entsprechenden Auftrags vor der Rücknahme des Rechtsmittels in irgendeiner Weise betrieben. Vielmehr ist das Vorbringen der Klägerin, die Prozessbevollmächtigten der Beklagten seien erst nach Beendigung des Berufungsverfahrens tätig geworden, unwidersprochen geblieben. Die Beklagten haben lediglich den unzutreffenden Rechtsstandpunkt eingenommen, die Verfahrensgebühr sei allein durch die Einreichung der Berufungserwiderung nach Rechtsmittelrücknahme entstanden. Es fehlt somit an den Voraussetzungen für die Entstehung einer ermäßigten Verfahrensgebühr nach Nr. 3201 RVG VV.