BGH, 3. Zivilsenat — III ZR 56/17

Der in der Liste qualifizierter Einrichtungen nach § 4 UKlaG eingetragene Kläger nimmt das beklagte Telekommunikationsunternehmen wegen Regelungen in seinen Tarifbestimmungen im Zusammenhang mit einer sogenannten Datenautomatik auf Unterlassung in Anspruch.

Die von der Beklagten verwendete "Preisliste Mobilfunk Postpaid" (Stand 13. Mai 2015) enthält in einer tabellarischen Darstellung bei den betroffenen Tarifen nach der Angabe des jeweiligen Inklusiv-Datenvolumens eine Rubrik "Datenautomatik" mit der Information "€ 2 je 100 MB" und dem Verweis auf folgende streitgegenständliche Klausel Nummer 7 der zur Preisliste gehörenden "Hinweistexte":

Gemäß Nummer 8 der "Hinweistexte" wird nach Verbrauch des im Tarif enthaltenen Datenvolumens (einschließlich etwaiger gebuchter Erweiterungen) sowie der im Rahmen der Datenautomatik zusätzlich zur Verfügung gestellten Datenmengen bis zum Ende des jeweiligen Abrechnungszeitraums die bis dahin vereinbarte Übertragungsgeschwindigkeit von - je nach Tarif - zwischen 3,6 Mbit/s und 50 Mbit/s auf 32 Kbit/s reduziert.

Auf der Internetseite der Beklagten wird in einer tabellarischen Zusammenfassung bei den Tarifen, die eine Datenautomatik vorsehen, unter der Rubrik "Internet" ein je nach Tarif unterschiedlich hohes Datenvolumen mit der jeweiligen maximalen Transfergeschwindigkeit angegeben. Darunter erscheint in blauer Schrift und unterstrichen "+Datenautomatik". Klickt man hierauf, öffnet sich ein separates Informationsfenster, in dem die Datenautomatik entsprechend den vorgenannten Regelungen textlich und grafisch dargestellt wird. Auch bei den Informationen zu den einzelnen Tarifen sowie im Rahmen des Bestellvorgangs führt ein Link zu diesem Informationsfenster.

Über die einzelnen Schritte der Datenautomatik wird der jeweilige Kunde von der Beklagten per SMS informiert. Er erhält eine SMS, wenn er 80 % des monatlichen Inklusiv-Datenvolumens verbraucht hat. Zudem wird er über jedes einzelne angefangene zusätzliche Datenpaket per SMS informiert.

Der Kläger hält die Klausel Nummer 7 der "Hinweistexte" wegen Verstoßes gegen das Recht der Allgemeinen Geschäftsbedingungen für unwirksam. Er ist weiter der Auffassung, dass die Berechnung eines zusätzlichen Entgelts für die automatischen Volumenerweiterungen gegen verbraucherschützende Vorschriften verstoße und deshalb unzulässig sei. Er hat dementsprechend von der Beklagten verlangt, die Verwendung und Einbeziehung der Klausel sowie die Berechnung eines zusätzlichen Entgelts für die erweiterten Datenvolumen zu unterlassen.

Das Landgericht hat der auch eine weitere Klausel betreffenden Klage stattgegeben. Das Berufungsgericht hat die Klage im Hinblick auf die vorliegend noch im Streit befindliche Bestimmung abgewiesen. Mit der vom Oberlandesgericht zugelassenen Revision verfolgt der Kläger seine insoweit gestellten Klageanträge weiter.

Die zulässige Revision des Klägers ist unbegründet.

Das Berufungsgericht hat die im Revisionsverfahren noch umstrittene Klausel für wirksam gehalten. Sie verstoße weder gegen § 307 Abs. 1, Abs. 2 Nr. 1 BGB noch gegen § 308 Nr. 5 BGB.

Von der Inhaltskontrolle von Allgemeinen Geschäftsbedingungen seien Bestimmungen ausgenommen, die Art und Umfang des vertraglichen Hauptleistungsversprechens regelten. Die vertragliche Hauptleistungspflicht der Beklagten erfasse hier nicht nur die Erbringung von Datenübertragungsleistungen hinsichtlich des jeweiligen Inklusiv-Datenvolumens, sondern auch hinsichtlich der Volumenerweiterungen. Insofern unterschieden sich die angebotenen Verträge nicht von anderen Dauerschuldverhältnissen, bei denen eine Vertragspartei die Leistungen der Gegenpartei in wechselndem Umfang in Anspruch nehme und zur Erbringung der Gegenleistung nach Maßgabe des jeweiligen Leistungsumfangs verpflichtet sei.

Die Klausel sei auch nicht mangels Transparenz gemäß § 307 Abs. 3 Satz 2 i.V.m. Abs. 1 Satz 2 BGB unwirksam. Der Klausel sei ohne weiteres zu entnehmen, dass der Verbraucher nach Erschöpfung des seinem Vertrag entsprechenden Inklusiv-Datenvolumens bis zu 300 MB pro Abrechnungszeitraum bei hoher Übertragungsgeschwindigkeit in Anspruch nehmen könne und dafür in 100-MB-Schritten jeweils 2 € zu zahlen habe. Entgegen der Auffassung des Landgerichts könne die Intransparenz der Klausel nicht daraus hergeleitet werden, dass aus der Darstellung nicht klar werde, ob die automatischen SMS-Benachrichtigungen bei jeder Erweiterung vor oder nach dieser verschickt würden. Prüfgegenstand seien lediglich die angegriffenen Klauseln, nicht dagegen die weitere Darstellung im Internet. Im Übrigen würde allenfalls eine Unklarheit über eine Nebenleistungspflicht vorliegen, die nicht dazu führe, dass auch die Beschreibung der vertraglichen Hauptleistung selbst oder der dafür zu erbringenden Gegenleistung unklar würde.

Dem Kläger stehe auch kein Anspruch aus § 2 Abs. 1 Satz 1 UKlaG darauf zu, dass es die Beklagte unterlasse, die bei der Überschreitung des jeweiligen Inklusiv-Datenvolumens anfallenden Entgelte zu verlangen. Die angegriffene Berechnung der Entgelte für die zusätzlich genutzten Daten-Volumen stehe nicht in Widerspruch zu § 312a Abs. 3 Satz 1 BGB. Es handele sich nicht um eine über das vereinbarte Entgelt für die Hauptleistung hinausgehende Zahlung des Verbrauchers, sondern um ein Entgelt für die von der Beklagten im Rahmen des von Anfang an geschlossenen Vertrags erbrachte Hauptleistung.

Diese Beurteilung hält der rechtlichen Nachprüfung stand.

1. Zutreffend hat das Berufungsgericht angenommen, dass die streitige Klausel eine Leistungsbeschreibung darstellt, die der Inhaltskontrolle nach § 307 Abs. 1 und 2, §§ 308 und 309 BGB nicht unterliegt.

a) Nach § 307 Abs. 3 Satz 1 BGB gelten diese Vorschriften nur für Be-stimmungen in Allgemeinen Geschäftsbedingungen, durch die von Rechtsvorschriften abweichende oder diese ergänzende Regelungen vereinbart werden. Klauseln, die Art, Umfang und Güte der vertraglichen Hauptleistung und der hierfür zu bezahlenden Vergütung unmittelbar bestimmen (Leistungsbeschreibungen und Preisvereinbarungen), sind dagegen von der Inhaltskontrolle ausgenommen. Es ist nach dem im Bürgerlichen Recht geltenden Grundsatz der Privatautonomie den Vertragsparteien im Allgemeinen freigestellt, Leistung und Gegenleistung zu bestimmen; mangels gesetzlicher Vorgaben fehlt es insoweit regelmäßig auch an einem Kontrollmaßstab (st. Rspr., z.B. Senat, Urteile vom 22. September 2016 - III ZR 264/15, NJW-RR 2016, 1387 Rn. 12; vom 9. Oktober 2014 - III ZR 32/14, NJW 2015, 328 Rn. 37 und vom 13. Januar 2011 - III ZR 78/10, NJW 2011, 1726 Rn. 15; BGH, Urteile vom 6. Juli 2011 - VIII ZR 293/10, NJW 2011, 3510 Rn. 10; vom 12. Juni 2001 - XI ZR 274/00, BGHZ 148, 74, 78; vom 12. Dezember 2000 - XI ZR 138/00, BGHZ 146, 138, 140 und vom 24. März 1999 - IV ZR 90/98, BGHZ 141, 137, 141). Die Freistellung von der Inhaltskontrolle gilt jedoch nur für Abreden über den unmittelbaren Leistungsgegenstand, während Regelungen, die die Leistungspflicht des Verwenders einschränken, verändern, ausgestalten oder modifizieren, inhaltlich zu kontrollieren sind (z.B. Senat, Urteil vom 15. November 2007 - III ZR 247/06, NJW 2008, 360 Rn. 18; BGH, Urteile vom 6. Juli 2011 aaO; vom 28. März 2001 - IV ZR 19/00, NJW 2011, 1934, 1935; vom 12. Juni 2001 aaO; vom 12. Dezember 2000 aaO; vom 24. März 1999 aaO). Damit bleibt für die der Überprüfung entzogene Leistungsbeschreibung nur der enge Bereich von Regelungen, ohne deren Vorliegen mangels Bestimmtheit oder Bestimmbarkeit des wesentlichen Vertragsinhalts ein wirksamer Vertrag nicht mehr angenommen werden kann (Senat aaO; BGH, Urteile vom 6. Juli 2011 aaO; vom 12. Juni 2001 aaO; vom 28. März 2001 aaO und vom 24. März 1999 aaO). Diese zum Kernbereich privatautonomer Vertragsgestaltung gehörenden Abreden sind von den kontrollfähigen Nebenabreden zu unterscheiden, die zwar mittelbare Auswirkungen auf Preis und Leistung haben, aber nicht das Ob und den Umfang der zu erbringenden Leistungen bestimmen, sondern als ergänzende Regelungen lediglich Art und Weise der Leistungserbringung und/oder etwaige Leistungsmodifikationen zum Inhalt haben. Diese treten neben eine bereits bestehende Leistungshauptabrede und an deren Stelle kann, wenn eine vertragliche Regelung fehlt, dispositives Gesetzesrecht gelten (vgl. BGH, Urteil vom 6. Juli 2011 aaO Rn. 16).

b) Ob die von der Beklagten verwendete Regelung zur Datenautomatik eine Hauptleistungspflicht der Beklagten und den hierfür zu bezahlenden Preis unmittelbar regelt oder eine solche nur einschränkt, verändert, ausgestaltet oder modifiziert, kann der Senat selbst feststellen. Denn die formularmäßig gestalteten Vertragsbedingungen der Beklagten unterliegen der uneingeschränkten revisionsrechtlichen Nachprüfung und können vom Revisionsgericht selbst ausgelegt werden (vgl. st. Rspr, z.B. Senat, Urteile vom 18. Februar 2016 - III ZR 126/15, BGHZ 209, 52 Rn. 44 und vom 29. Mai 2008 - III ZR 330/07, NJW 2008, 2495 Rn. 11; BGH, Urteile vom 9. Mai 2017 - XI ZR 308/15, BeckRS 2017, 111072 Rn. 25; vom 12. Januar 2017 - I ZR 253/14, BeckRS 2017, 101166 Rn. 65 und vom 6. Juli 2011 - VIII ZR 293/10, NJW 2011, 3510 Rn. 18). Die Bedingungen sind dabei ausgehend von den Verständnismöglichkeiten eines rechtlich nicht vorgebildeten Durchschnittskunden nach dem objektiven Inhalt und typischen Sinn der in Rede stehenden Klausel einheitlich so auszulegen, wie sie von verständigen und redlichen Vertragspartnern unter Abwägung der Interessen der regelmäßig beteiligten Verkehrskreise verstanden werden (st. Rspr., z.B. Senat, Urteile vom 17. Februar 2011 - III ZR 35/10, NJW 2011, 2122 Rn. 10 und vom 29. Mai 2008 aaO Rn. 19; BGH, Urteile vom 9. Mai 2017 aaO; vom 12. Januar 2017 aaO; vom 7. November 2014 - V ZR 305/13, NJW-RR 2015, 181 Rn. 9 und vom 6. Juli 2011 aaO).

c) Die Auslegung der Tarifbedingungen der Beklagten ergibt, dass die von ihr verwendete Regelung zur Datenautomatik nach diesen Kriterien eine kontrollfreie Leistungsbeschreibung darstellt. Sie regelt unmittelbar Hauptleistungspflichten der Parteien für die Zeit nach Verbrauch des Inklusiv-Datenvolumens.

aa) Nach der vertraglichen Gestaltung, wie sie sich gleichlautend sowohl aus der Darstellung der betroffenen Tarife im Rahmen des Internetbestellvorgangs als auch aus der Preisliste der Beklagten und den zugehörigen Hinweisen in Nummern 7 und 8 ergibt, hat die Beklagte dem Kunden für den Grundpreis des Tarifs als Hauptleistungspflicht zunächst den Internetzugang für das - je nach Tarif unterschiedlich hohe - Inklusiv-Datenvolumen mit der vereinbarten hohen Übertragungsgeschwindigkeit zu eröffnen. Nach Verbrauch dieser Datenmenge sind von der Beklagten bis zu drei Mal je weitere 100 MB mit derselben Geschwindigkeit zur Verfügung zu stellen und vom Kunden zu bezahlen. Erst danach besteht bis zum Ablauf des Abrechnungszeitraums ohne weitere Kosten die Möglichkeit zur Internetnutzung mit geringerer Geschwindigkeit.

Die Tarife bestehen hinsichtlich der mobilen Internetnutzung mithin aus mehreren aufeinander folgenden Teilen: Einem festen, vom Grundpreis umfassten Inklusiv-Datenvolumen, drei sich nach dessen Verbrauch anschließenden weiteren Datenpaketen zu einem Pauschalpreis von jeweils 2 € und einem nach Erschöpfung auch der zusätzlichen drei Datenvolumen eingreifenden in der Übertragungsmenge unbegrenzten, aber geschwindigkeitsreduzierten Zugang. Dieser Ablauf ist insgesamt von vornherein vereinbart und festgelegt. Lediglich der Übergang von einem Teil zum nächsten ist - wie bei Bezugsverträgen üblich - von dem Verbrauch des jeweils vorangegangenen Datenvolumens abhängig. Zutreffend ist das Berufungsgericht dementsprechend von einer von Anfang an vereinbarten Gesamtleistung bestehend aus Inklusiv-Volumen, Datenmengenerweiterungen und geschwindigkeitsgedrosselter Restnutzung ausgegangen.

Entgegen der demgegenüber vorgebrachten Auffassung der Revision ist die mobile Internetnutzung nach der vertraglichen Vereinbarung nicht grundsätzlich bereits nach Verbrauch des Inklusiv-Datenvolumens mit reduzierter Übertragungsgeschwindigkeit mengenmäßig unbeschränkt möglich. Aus den Formulierungen sowohl der angegriffenen Regelung als auch sämtlicher Hinweise zu dem Inklusiv-Datenvolumen und der Datenautomatik ergibt sich eindeutig die dargestellte Staffelung der beiderseitigen Leistungs- und Zahlungspflichten, wonach die mengenmäßig unbegrenzte Internetnutzung mit reduzierter Übertragungsgeschwindigkeit erst nach Erschöpfung des Inklusiv-Datenvolumens und der im Wege der "Datenautomatik" zusätzlich zur Verfügung gestellten drei mal 100 MB eingreift. Eine Verpflichtung der Beklagten, den Internetzugang bereits nach Verbrauch des Inklusiv-Datenvolumens grundsätzlich unbeschränkt, wenn auch mit niedriger Übertragungsgeschwindigkeit zur Verfügung zu stellen, ist den vertraglichen Regelungen nicht zu entnehmen.

Die Argumentation des Klägers, wonach es dem Verbraucher überlassen sein müsse, ob er bei Überschreiten des Inklusiv-Datenvolumens mit der Drosselung der Geschwindigkeit leben wolle oder gegen ein zusätzliches Entgelt ein weiteres Datenvolumen mit höherer Geschwindigkeit nutzen wolle, ist mit den vorliegenden vertraglichen Bestimmungen nicht vereinbar.

bb) Unter Zugrundelegung dieses Auslegungsergebnisses stellt die angegriffene Klausel - entgegen der Auffassung der Revision - keine der Inhaltskontrolle unterliegende Modifizierung oder Änderung einer bestehenden Hauptleistungspflicht dar, sondern deren erstmalige kontrollfreie Bestimmung.

Bei einem Mobilfunkvertrag mit Internetnutzung ist Hauptleistungspflicht des Anbieters insoweit, dem Kunden zum Datentransfer den Zugang zum Internet mit einer bestimmten Übertragungsgeschwindigkeit zu verschaffen. Die Größe des zur Verfügung zu stellenden Datenvolumens und die Transferrate gehören dabei zu den zu vereinbarenden Hauptleistungspflichten. Die verschiedenen Tarife der Beklagten unterscheiden sich maßgeblich in diesen Parametern, die entscheidenden Einfluss auf den zu zahlenden Preis haben. Ohne vertragliche Regelung des geschuldeten Datenvolumens - in Form einer Begrenzung auf eine bestimmte Menge oder in Form eines unbeschränkten Volumens - und der geschuldeten maximalen Datenübertragungsgeschwindigkeit fehlen wesentliche für die Bestimmbarkeit der Leistungspflichten unabdingbare Parameter, die auch nicht durch dispositives Gesetzesrecht ersetzt werden können.

Ausgehend von der obigen Auslegung der Tarife besteht die Hauptleistungspflicht der Beklagen darin, in jeder Abrechnungsperiode den mobilen Internetzugang mit der jeweils vereinbarten hohen Datenübertragungsgeschwindigkeit für das Inklusiv-Datenvolumen und nach dessen Verbrauch für bis zu 300 MB zusätzlich zur Verfügung zu stellen sowie anschließend einen unbegrenzten Zugang mit verminderter Datenübertragungsgeschwindigkeit zu verschaffen. Die hierzu im Gegenseitigkeitsverhältnis stehende Pflicht des jeweiligen Kunden besteht in der Bezahlung des Grundpreises sowie des zusätzlichen Pauschalpreises von 2 € pro angefangener weiterer 100 MB, maximal jedoch für 300 weitere MB.

cc) Die in Rede stehende Vertragsgestaltung unterscheidet sich entgegen der Ansicht der Revision von einer anderen bei Mobilfunkverträgen teilweise verwendeten Regelung, wonach nach Erschöpfung des Inklusiv-Datenvolumens die Übertragungsgeschwindigkeit erheblich reduziert wird, sofern der Kunde nicht ein weiteres Datenpaket hinzubucht (so eine Konstellation bei dem von der Revision zitierten Urteil des LG Düsseldorf vom 14. Dezember 2016 - 12 O 311/15, juris). In diesen Fällen besteht eine vertragliche Regelung für die Zeit nach Verbrauch des Inklusiv-Datenvolumens dergestalt, dass die mobile Internetnutzung anschließend zwar weiterhin möglich ist, aber nur noch mit geringer Datenübertragungsgeschwindigkeit. Die bei Vertragsschluss vereinbarte Hauptleistungspflicht des Anbieters umfasst in diesen Fällen mithin den Zugang zum Internet mit der vereinbarten hohen Datentransferrate bis zur Erschöpfung des Inklusiv-Datenvolumens und anschließend einen unbeschränkten, aber geschwindigkeitsreduzierten Zugang. Erst durch eine nachträgliche Zubuchung eines weiteren kostenpflichtigen Datenpakets wird die ursprüngliche Übertragungsgeschwindigkeit wieder hergestellt.

dd) Zutreffend hat das Berufungsgericht darauf hingewiesen, dass sich an der Qualifizierung als Leistungsbeschreibung nichts dadurch ändert, dass die zusätzlichen Datenmengen nur stufenweise verbrauchsabhängig abgerechnet werden und ein Pauschalpreis pro angefangene 100 MB vorgesehen ist. Die Zusammenfassung zu Datenpaketen und die pauschale Bemessung der Gegenleistung für diese beeinflusst die Einordnung als Haupt- oder Nebenleistungspflicht nicht.

2. Die streitige Regelung zur Datenautomatik unterliegt demnach als Leistungsbeschreibung nicht der Inhaltskontrolle. Ungeachtet dessen gilt für sie das Transparenzgebot nach § 307 Abs. 3 Satz 2, Abs. 1 Satz 2 i.V.m. Satz 1 BGB dennoch. Hiernach ist der Verwender von Allgemeinen Geschäftsbedingungen gehalten, Rechte und Pflichten seines Vertragspartners möglichst klar und durchschaubar darzustellen, wobei es auf die Verständnis- und Erkenntnismöglichkeiten eines typischerweise zu erwartenden Durchschnittskunden ankommt (st. Rspr., z.B. jew. mwN BGH, Urteile vom 25. Februar 2016 - VII ZR 156/13, NJW 2016, 1575 Rn. 31; vom 24. März 2010 - VIII ZR 178/08, BGHZ 185, 96 Rn. 15 und vom 12. Juni 2001 - XI ZR 274/00, BGHZ 148, 74, 79).

Zutreffend und ohne dass dies von der Revision beanstandet wird, hat das Berufungsgericht einen Verstoß gegen das Transparenzgebot verneint. Die umstrittene Klausel zur Datenautomatik ist klar und eindeutig formuliert und aus sich heraus sowie im Kontext der sonstigen Tarifbedingungen für einen Durchschnittskunden gut verständlich. Die Rechte und Pflichten des Kunden im Zusammenhang mit der Datenautomatik sind ohne weiteres durchschaubar.

3. Zutreffend hat das Berufungsgericht auch ein Recht des Klägers aus § 2 Abs. 1 Satz 1 UKlaG verneint. Ein Anspruch gegen die Beklagte, es zu unterlassen, bei Überschreitung des Inklusiv-Datenvolumens für die automatische Erweiterung der Datenmenge um ein Upgrade-Volumen ein zusätzliches Entgelt zu berechnen, besteht nicht.

Ein Verstoß gegen § 312a Abs. 3 BGB, auf den der Kläger seinen Anspruch aus § 2 UKlaG stützt, liegt nicht vor. Nach § 312a Abs. 3 BGB kann ein Unternehmer eine Vereinbarung mit einem Verbraucher, die auf eine über das vereinbarte Entgelt für die Hauptleistung hinausgehende Zahlung des Verbrauchers gerichtet ist, nur ausdrücklich treffen. Das für die Volumenerweiterungen zu bezahlende Entgelt ist entgegen der Auffassung der Revision indes nicht als zusätzlicher Betrag neben dem Preis für die vereinbarte Hauptleistung zu bezahlen, sondern aus den vorgenannten Gründen als Entgelt für die in der Zurverfügungstellung von jeweils weiteren 100 MB liegende Hauptleistung der Beklagten.