BGH, 4. Zivilsenat — IV ZB 30/25

I. Die Beteiligten streiten über die funktionelle Zuständigkeit der Bezirksnotarin für die Entlassung des Beteiligten zu 1 als Testamentsvollstrecker.

Die Erblasserin setzte mit notariellem Testament vom 4. August 2016 den Beteiligten zu 2 als Alleinerben ein, ordnete Testamentsvollstreckung bis zur Vollendung seines 30. Lebensjahres an und ernannte den Beteiligten zu 1, ersatzweise dessen Sohn, zum Testamentsvollstrecker. Nach dem Tod der Erblasserin am 7. Januar 2017 nahm der Beteiligte zu 1 das Amt des Testamentsvollstreckers an. Aufgrund in der Folgezeit aufgetretener Differenzen zwischen den Beteiligten über die diesem obliegenden Pflichten hat der Beteiligte zu 2 - soweit für die Rechtsbeschwerde noch von Interesse - beantragt, den Beteiligten zu 1 als Testamentsvollstrecker aus wichtigem Grund zu entlassen. Das Nachlassgericht hat dem Antrag durch die Bezirksnotarin stattgegeben. Die gegen den Beschluss erhobene Beschwerde des Beteiligten zu 1 hat das Oberlandesgericht zurückgewiesen. Dagegen richtet sich seine vom Beschwerdegericht zugelassene Rechtsbeschwerde.

II. Das Beschwerdegericht hat - soweit für die Rechtsbeschwerde von Interesse - ausgeführt, das Gericht erster Instanz sei vorschriftsmäßig besetzt gewesen. Das Bundesverfassungsgericht habe bereits in seinem Beschluss vom 24. Februar 2017 (2 BvR 2524/16, DNotZ 2017, 706) die baden-württembergische Notariatsreform für verfassungsgemäß erklärt. Nach dessen Ausführungen verfüge über eine besondere Qualifikation, wer die Befähigung zum Amt des Bezirksnotars erworben habe. Diese rechtfertige einen weitgehenden Verzicht auf die Richtervorbehalte des Rechtspflegergesetzes. Die bisher im württembergischen Rechtsgebiet bestellten Notare im Landesdienst würden an den Amtsgerichten Aufgaben der freiwilligen Gerichtsbarkeit im bewährten Umfang wahrnehmen. Überdies habe der Bundesgesetzgeber durch die Regelungen in § 2227 BGB und Art. 147 EGBGB von vornherein die Möglichkeit zugelassen, dass aufgrund fortgeltender landesgesetzlicher Regelungen für die Aufgaben des Nachlassgerichts andere Stellen als Gerichte zuständig seien. Der Zugang zu den Gerichten sei dadurch gewährleistet, dass die Entscheidungen des Nachlassgerichts unabhängig davon, ob diese von einem Bezirksnotar oder einem Richter erlassen worden seien, dem Rechtsmittel der Beschwerde unterworfen seien, über die - wiederum einheitlich - das Oberlandesgericht zu entscheiden habe.

III. Dies hält rechtlicher Nachprüfung im Ergebnis stand.

1. Die Rechtsbeschwerde ist zulässig. Sie ist insbesondere statthaft, weil sie den Beschwerdebeschluss nur im Umfang der Zulassung der Rechtsbeschwerde durch das Beschwerdegericht angreift.

Das Beschwerdegericht hat die Zulassung der Rechtsbeschwerde wirksam auf die Frage der ordnungsgemäßen Besetzung des erstinstanzlichen Gerichts mit einer Bezirksnotarin beschränkt. Die funktionelle Zuständigkeit bildet einen rechtlich selbständigen und vom übrigen Streitstoff abtrennbaren Teil, da sie allein die Wirksamkeit der Entscheidung des Rechtspflegers - oder hier eines mit dessen Aufgaben betrauten Bezirksnotars, § 33 Abs. 2 RPflG - mit Blick auf § 8 Abs. 4 RPflG betrifft (vgl. Senatsbeschluss vom 13. Mai 2026 - IV ZB 26/25, juris Rn. 10 f. m.w.N.). Die gebotene Auslegung des Rechtsbeschwerdeantrags ergibt, dass die Beschwerdeentscheidung nur in diesem Umfang angefochten werden soll.

2. Die Rechtsbeschwerde ist jedoch unbegründet. Der Beschluss des Nachlassgerichts ist nicht gemäß § 8 Abs. 4 Satz 1 RPflG unwirksam, denn die Bezirksnotarin hat mit der Entlassung des Beteiligten zu 1 als Testamentsvollstrecker kein Geschäft des Richters wahrgenommen, das ihr nach dem Rechtspflegergesetz weder übertragen ist noch übertragen werden kann.

a) Zwar bleibt gemäß § 16 Abs. 1 Nr. 5 RPflG die Entlassung eines Testamentsvollstreckers aus wichtigem Grund (§ 2227 BGB) dem Richter vorbehalten. Dieser Richtervorbehalt wird aber durch § 33 Abs. 3 Satz 1, Abs. 2, § 3 Nr. 2 Buchst. c RPflG i.V.m. § 342 Abs. 1 Nr. 7 FamFG für die Fälle aufgehoben, in denen - wie hier - ein Beamter des Justizdienstes, der im Land Baden-Württemberg die Befähigung zum Amt des Bezirksnotars erworben hat, diese Aufgabe wahrnimmt. Anders als in den Fällen des § 19 RPflG, in denen der Gesetzgeber die Landesverordnungsgeber ermächtigt hat, Richtervorbehalte zugunsten der Zuständigkeit des Rechtspflegers aufzuheben, hat er im Fall der Bezirksnotare keine gesonderte, § 19 Abs. 2 RPflG entsprechende Regelung für den Fall getroffen, dass gegen den Erlass der beantragten Entscheidung Einwände erhoben werden. Der mit der Regelung in § 19 Abs. 2 RPflG verfolgte Zweck des Gesetzgebers, dem Rechtsprechungsvorbehalt für den Richter in Art. 92 GG Rechnung zu tragen (vgl. BT-Drucks. 15/1508, S. 33 li. Sp.; vgl. hierzu auch Senatsbeschluss vom 13. Mai 2026 - IV ZB 26/25, juris Rn. 26), kann entgegen der Auffassung der Rechtsbeschwerde daher hier nicht zur Begründung einer richterlichen Zuständigkeit angeführt werden.

b) Die Voraussetzungen des § 8 Abs. 4 Satz 1 RPflG sind auch nicht deswegen erfüllt, weil diese Aufgabenübertragung gegen Verfassungsrecht verstieße. Einer Aussetzung des Verfahrens, um nach Art. 100 Abs. 1 Satz 1 GG eine Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts über die Verfassungsmäßigkeit des § 33 Abs. 3 Satz 1 RPflG einzuholen, bedarf es daher nicht.

aa) Insbesondere steht Art. 92 Halbsatz 1 GG, wonach die rechtsprechende Gewalt den Richtern anvertraut ist, hier einer Entscheidung durch den Bezirksnotar nicht entgegen.

(1) Der Begriff der rechtsprechenden Gewalt wird maßgeblich von der konkreten sachlichen Tätigkeit her und damit materiell bestimmt. Um Rechtsprechung im materiellen Sinne handelt es sich, wenn bestimmte hoheitsrechtliche Befugnisse bereits durch die Verfassung Richtern zugewiesen sind oder es sich von der Sache her um einen traditionellen Kernbereich der Rechtsprechung handelt (vgl. BVerfGE 103, 111 [juris Rn. 97] m.w.N.). Daneben ist rechtsprechende Gewalt im Sinne des Art. 92 Halbsatz 1 GG auch dann gegeben, wenn der Gesetzgeber für einen Sachbereich, der nicht schon materiell dem Rechtsprechungsbegriff unterfällt, eine Ausgestaltung wählt, die bei funktioneller Betrachtung nur der rechtsprechenden Gewalt zukommen kann. In funktioneller Hinsicht handelt es sich - ungeachtet des jeweiligen sachlichen Gegenstands - um Rechtsprechung, wenn der Gesetzgeber ein gerichtsförmiges Verfahren hoheitlicher Streitbeilegung vorsieht und den dort zu treffenden Entscheidungen eine Rechtswirkung verleiht, die nur unabhängige Gerichte herbeiführen können. Zu den wesentlichen Begriffsmerkmalen der Rechtsprechung in diesem Sinne gehört das Element der Entscheidung, der letztverbindlichen, der Rechtskraft fähigen Feststellung und des Ausspruchs dessen, was im konkreten Fall rechtens ist (BVerfGE 103, 111 [juris Rn. 97]; vgl. BVerfGE 31, 43 [juris Rn. 16]; BVerfGE 7, 183 [juris Rn. 24]; vgl. auch Senatsbeschlüsse vom 13. Mai 2026 - IV ZB 26/25, juris Rn. 30; vom 15. November 2023 - IV ZB 6/23, ZEV 2024, 188 Rn. 19).

(2) Die Entscheidung des Bezirksnotars über die Entlassung eines Testamentsvollstreckers ist keine Rechtsprechung in diesem Sinne. Art. 92 Halbsatz 1 GG steht daher nicht entgegen, wenn die erstinstanzliche Entscheidung durch einen Bezirksnotar getroffen wird und diese in der Rechtsmittelinstanz - wie hier gemäß § 11 Abs. 1 RPflG i.V.m. §§ 58 ff. FamFG in der Beschwerdeinstanz - einer richterlichen Überprüfung unterliegt.

(a) Dieses Geschäft ist weder durch die Verfassung Richtern zugewiesen noch handelt es sich von der Sache her - wie etwa bei der Entscheidung bürgerlicher Rechtsstreitigkeiten vermögensrechtlicher Art (BVerfGE 22, 49 [juris Rn. 101 f.]; BVerfGE 14, 56 [juris Rn. 31]) und der Ausübung der Strafgerichtsbarkeit (BVerfGE 22, 49 aaO; BVerfGE 12, 264 [juris Rn. 20]; BVerfGE 8, 197 [juris Rn. 38]) - um einen traditionellen Kernbereich der Rechtsprechung. Im württembergischen Rechtsgebiet waren vielmehr den Bezirksnotaren seit jeher die Aufgaben des Nachlassgerichts - einschließlich der Entlassung des Testamentsvollstreckers - zugewiesen, § 38 des baden-württembergischen Landesgesetzes über die freiwillige Gerichtsbarkeit (LFGG) in der bis zum 30. Dezember 2017 geltenden Fassung i.V.m. Art. 147 EGBGB. Ob die freiwillige Gerichtsbarkeit generell ihrem sachlichen Gehalt nach der Rechtsprechung im Sinne des Art. 92 GG zugerechnet werden kann, hat das Bundesverfassungsgericht offengelassen (vgl. BVerfGE 21, 139 [juris Rn. 17]).

(b) Auch in funktioneller Hinsicht handelt es sich bei der Entlassungsentscheidung des Bezirksnotars nicht um Rechtsprechung im Sinne des Art. 92 Halbsatz 1 GG, denn dieser trifft keine letztverbindliche Entscheidung.

Dabei kann offenbleiben, ob der Beschluss über die Entlassung des Testamentsvollstreckers der materiellen Rechtskraft fähig ist (dafür OLG Köln, Urteil vom 5. August 2009 - 2 U 190/08, juris Rn. 70; OLG Düsseldorf FamRZ 1998, 863 [juris Rn. 16]). Die Rechtskraftfähigkeit wäre eine notwendige, aber nicht hinreichende Bedingung für die Letztverbindlichkeit. Auch der materiellen Rechtskraft fähige Entscheidungen, wie etwa Vollstreckungsbescheide (vgl. BGH, Urteil vom 24. September 1987 - III ZR 187/86, BGHZ 101, 380, 382 [juris Rn. 15]), werden durch den Rechtspfleger erlassen, § 20 Nr. 1 RPflG i.V.m. § 699 ZPO.

Entscheidungen der Rechtsprechung sind letztverbindlich, weil sie einer Änderung durch andere Staatsgewalten entzogen sind (vgl. Meyer in von Münch/Kunig, Grundgesetz 7. Aufl. Art. 92 Rn. 36; Payandeh in Bonner Kommentar zum Grundgesetz, Art. 92 Rn. 187 [Stand: Juni 2026]). Während Entscheidungen der Exekutive zwar auch Verbindlichkeit beanspruchen können, unterliegen sie aber grundsätzlich der umfassenden gerichtlichen Rechtmäßigkeitskontrolle (vgl. Payandeh aaO Rn. 186). Der Rechtspfleger - oder der dessen Aufgaben wahrnehmende Bezirksnotar - sind weder im Sinne des Verfassungsrechts noch im Sinne des Gerichtsverfassungsrechts Richter (vgl. BVerfGE 101, 397 [juris Rn. 27] m.w.N.). Ihre Akte gehören vielmehr zur öffentlichen Gewalt im Sinne von Art. 19 Abs. 4 GG (vgl. BVerfGE aaO Rn. 37 f.). Soweit sie in Rechte des Bürgers eingreifen, müssen diese Akte vollständig der richterlichen Prüfung unterstellt werden können (vgl. BVerfGE aaO Rn. 38). Diese nicht durch die rechtsprechende Gewalt erfolgten Entscheidungen sind noch gerichtlich anfechtbar und daher nicht letztverbindlich (vgl. Hillgruber in Dürig/Herzog/Scholz, Grundgesetz Art. 92 Rn. 56 [Stand: Januar 2026]). Dies gewährleistet für die Entscheidungen des Rechtspflegers oder Bezirksnotars die Vorschrift des § 11 Abs. 1 RPflG, nach dem dagegen das allgemein zulässige Rechtsmittel statthaft ist.

bb) Entgegen der Ansicht der Rechtsbeschwerde wird durch die gesetzlich bestimmte Zuständigkeit des Bezirksnotars auch nicht die Garantie des gesetzlichen Richters (Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG) verletzt. Zwar richtet sich das Gebot, dass niemand seinem gesetzlichen Richter entzogen werden darf, auch an den Gesetzgeber und schließt aus, dass Zuständigkeiten, welche die Verfassung den Richtern vorbehält, durch Gesetz Verwaltungsbehörden zugewiesen werden (vgl. BVerfGE 22, 49 [juris Rn. 91] m.w.N.). An einer solchen verfassungsrechtlichen Zuweisung einer Geschäftsaufgabe an den Richter fehlt es hier aber gerade.

cc) Der Anspruch auf rechtliches Gehör (Art. 103 Abs. 1 GG) verlangt ebenfalls keine richterliche Erstentscheidung. Denn ebenso wie die Garantie des gesetzlichen Richters in Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG ist dieser Anspruch lediglich Folge einer in Art. 92 Halbsatz 1 GG (ggf. in Verbindung mit weiteren Vorschriften des Grundgesetzes) oder einfachgesetzlich normierten richterlichen Zuständigkeit und vermag diese nicht selbst zu begründen. Die von der Rechtsbeschwerde angeführten Gerichtsentscheidungen, die eine Geltung des Anspruchs auf rechtliches Gehör gemäß Art. 103 Abs. 1 GG im Entlassungsverfahren nach § 2227 BGB bejahen, betreffen ausnahmslos Fälle, in denen Richter die Geschäftsaufgabe wahrgenommen haben (so OLG Köln NJW-RR 2005, 94 [juris Rn. 7]; OLG Frankfurt FamRZ 1998, 926 [juris Rn. 10]) oder sich aus den Gründen der Entscheidung nicht ausdrücklich ergibt, welches Rechtspflegeorgan des Nachlassgerichts tätig geworden ist (so BayObLG FamRZ 1998, 987 [juris Rn. 22]). Die dortigen Ausführungen, wonach gemäß Art. 103 Abs. 1 GG rechtliches Gehör zu gewähren sei, erschöpfen sich in der Feststellung einer Verpflichtung des funktionell zuständigen Rechtspflegeorgans im konkreten Verfahren. Sie sind entgegen der Ansicht der Rechtsbeschwerde nicht dahin zu verstehen, dass in sämtlichen Verfahren nach § 2227 BGB der Richter gerade deshalb zu entscheiden habe, weil andernfalls Art. 103 Abs. 1 GG nicht anwendbar wäre.

Abgesehen davon ist eine richterliche Erstkompetenz auch trotz Nichtgeltung von Art. 103 Abs. 1 GG in Verfahren vor dem Rechtspfleger (vgl. BVerfGE 101, 397 [juris Rn. 27]) unter Gehörsgesichtspunkten nicht geboten. Denn Art. 2 Abs. 1 GG in Verbindung mit dem Rechtsstaatsprinzip (Art. 20 Abs. 3 GG) gewährt den Beteiligten in solchen Verfahren ein Recht auf ein rechtsstaatliches, faires Verfahren, das die Möglichkeit umfasst, vor einer Entscheidung, die ihre Rechte betrifft, zu Wort zu kommen, um Einfluss auf das Verfahren und dessen Ergebnis nehmen zu können (vgl. BVerfGE 101, 397 [juris Rn. 24, 29]).

dd) Schließlich stellt es auch keinen Verfassungsverstoß dar, dass die Beteiligten durch die nichtrichterliche Entscheidung in der ersten Instanz nur in der Beschwerde- und gegebenenfalls der Rechtsbeschwerdeinstanz eine richterliche Entscheidung in der Sache erwirken können. Denn das Grundgesetz garantiert sowohl nach Art. 19 Abs. 4 GG als auch im Rahmen des allgemeinen Justizgewährungsanspruchs nur das Offenstehen des Rechtswegs, also den Zugang zum Gericht. Insofern reicht es grundsätzlich aus, dass die Rechtsordnung eine einmalige Möglichkeit zur Einholung einer gerichtlichen Entscheidung eröffnet (vgl. BVerfGE 107, 395 [juris Rn. 18]).

ee) Auch im Übrigen gebietet der Grundrechtsschutz keine Erstentscheidung durch den Richter. Es ist zwar nicht ausgeschlossen, dass ausnahmsweise im Sinne eines Grundrechtsschutzes durch Verfahren eine originäre gerichtliche Primärentscheidung geboten sein kann (BVerfGE 152, 345 Rn. 68). Dabei soll aber die Schwere des Grundrechtseingriffs allein - wenngleich sie ein erster Anknüpfungspunkt sein kann - für die Begründung eines solchen originären gerichtlichen Entscheidungsmonopols nicht genügen (vgl. BVerfGE aaO). Doch auch soweit man einen so schwerwiegenden Eingriff in die Rechtssphäre des Staatsbürgers für denkbar hält, dass er unter allen Umständen nur durch den Richter vorgenommen werden darf (vgl. BVerfGE 22, 49 [juris Rn. 109] für die Verhängung von Kriminalstrafen), wäre für die Entscheidung über die Entlassung des Testamentsvollstreckers verfassungsrechtlich keine richterliche Erstentscheidung geboten. Denn durch die Entlassung als Testamentsvollstrecker wird dem Betroffenen lediglich ein zeitlich beschränktes Nebenamt entzogen. Der Verlust der mit dem Amt verbundenen Rechte und die sich aus der Rechtsordnung ergebenden Pflichten nach dessen Beendigung stellen jedenfalls keine schwerwiegenden Beeinträchtigungen dar. Dies gilt auch für den Fall, in dem - wie hier - der Erblasser den Testamentsvollstrecker selbst ernannt hat. Offenbleiben kann insoweit, inwieweit die Entlassung eines vom Erblasser ernannten Testamentsvollstreckers die Testierfreiheit als ein bestimmendes Element der Erbrechtsgarantie des Art. 14 Abs. 1 Satz 1 GG und der Selbstbestimmung des Einzelnen im Rechtsleben (vgl. Senatsurteil vom 2. Juli 2025 - IV ZR 93/24, ZEV 2025, 595 Rn. 17; Senatsbeschluss vom 13. Mai 2026 - IV ZB 26/25, juris Rn. 32) berührt. Denn da sich an der Erbfolge selbst durch die Entlassung des Testamentsvollstreckers nichts ändert, handelt es sich dabei jedenfalls nicht um einen so schwerwiegenden Eingriff, dass die Entscheidung notwendigerweise dem Richter zugewiesen werden muss.

ff) Etwas anderes ergibt sich entgegen der Ansicht der Rechtsbeschwerde auch nicht aus den Ausführungen des Senats im Beschluss vom 17. Mai 2017 (IV ZB 25/16, BGHZ 215, 109 Rn. 14), wonach in der staatlichen Gerichtsbarkeit anders als im Schiedsgerichtsverfahren zwingende Regelungen für die Auswahl und Unabhängigkeit der Richter gelten. Dies ist nicht dahingehend zu verstehen, dass stets (nur) der Richter erstinstanzlich über die Entlassung des Testamentsvollstreckers zu entscheiden habe. Denn die Ausführungen beziehen sich nicht auf die funktionelle Zuständigkeit innerhalb der ordentlichen Gerichtsbarkeit, sondern allein auf die Frage, ob Streitigkeiten über die Entlassung eines Testamentsvollstreckers nach § 2227 BGB in einer letztwilligen Verfügung gemäß § 1066 ZPO einseitig durch den Erblasser unter Ausschluss der staatlichen Gerichtsbarkeit einem Schiedsgericht zugewiesen werden können. Unabhängig davon, welches Rechtspflegeorgan in erster Instanz funktionell zuständig ist, entscheidet in der staatlichen Gerichtsbarkeit aber spätestens in der Beschwerdeinstanz der Richter, für den die in der vorgenannten Entscheidung angeführten zwingenden Regelungen gelten.