BGH, Senat für Notarsachen — NotZ (Brfg) 1/24

Der Kläger - vormals Notarassessor im Geschäftsbereich des Beklagten - wendet sich gegen die mit einer Androhung seiner Entlassung aus dem Anwärterdienst verbundene Aufforderung zur Bewerbung auf eine von zwei Notarstellen.

Der Kläger wurde am 1. Oktober 2019 zum Notarassessor in Sachsen ernannt. Der Beklagte schrieb im Mai 2022 zwei Notarstellen - zum einen mit Amtssitz in Mittweida und zum anderen mit Amtssitz in Reichenbach/Vogtland - aus, die jeweils voraussichtlich zum 1. Oktober 2022 zu besetzen waren. Es wurden Notarassessorinnen und Notarassessoren zur Bewerbung aufgefordert, die zu diesem Stichtag eine dreijährige Mindestanwärterzeit vollendet haben würden. Die Bewerbungsfrist wurde auf den 22. Juni 2022 bestimmt. Bewerbungen gingen nicht ein. Der Beklagte leitete daraufhin ein Aufforderungsverfahren nach § 7 Abs. 7 Satz 2 Nr. 3 BNotO ein. Hierzu hörte er zunächst den Kläger und einen anderen Notarassessor an. Mit dem angefochtenen Bescheid vom 4. Mai 2023 forderte der Beklagte (nur) den Kläger auf, sich binnen einer Frist von einem Monat ab Zustellung des Bescheides wahlweise auf die Notarstelle mit Amtssitz in Mittweida oder in Reichenbach zu bewerben. Für den Fall der Nichtbewerbung innerhalb dieser Frist drohte er dem Kläger die Entlassung aus dem Dienst als Notarassessor des Freistaates Sachsen an.

Gegen diesen Bescheid wendet sich der Kläger mit der Anfechtungsklage.

Die Klage hat teilweise Erfolg gehabt. Das Oberlandesgericht hat die Aufforderung des Klägers, sich auf die Notarstelle mit Amtssitz in Mittweida zu bewerben, sowie die ihm mit Blick auf die Bewerbung auf die Notarstelle mit Amtssitz in Reichenbach bestimmte Frist einschließlich der damit verknüpften Entlassungsandrohung (nicht jedoch die Aufforderung zur Bewerbung als solche) für rechtswidrig erachtet und den Bescheid insoweit aufgehoben. Im Übrigen hat es die Klage abgewiesen. Dagegen wenden sich beide Parteien mit ihrem jeweiligen Antrag auf Zulassung der Berufung.

Nach Erlass des erstinstanzlichen Urteils ist der Kläger am 1. März 2024 zum Notar in Titisee/Neustadt (Baden-Württemberg) ernannt worden. Der Beklagte hat daraufhin mit Bescheid vom 18. März 2024 festgestellt, dass der Kläger als Notarassessor aus dem Dienst des Freistaates Sachsen mit Ablauf des 29. Februar 2024 ausgeschieden ist, weswegen sich der Aufforderungsbescheid vom 4. Mai 2023 erledigt habe. Zudem hat er den Bescheid vorsorglich für die Zukunft widerrufen (§ 49 Abs. 1 Satz 1 VwVfG). Eine prozessbeendende Erklärung ist vom Kläger diesbezüglich ausdrücklich nicht abgegeben worden.

Der Antrag des Klägers auf Zulassung der Berufung (§ 124a VwGO iVm (§ 111d BNotO) hat keinen Erfolg. Zulassungsgründe sind nicht gegeben. Der Antrag des Beklagten ist demgegenüber begründet, denn nachdem der Kläger freiwillig aus dem Dienst des Freistaates Sachsen ausgeschieden ist und der Beklagte die Erledigung des Aufforderungsbescheids festgestellt beziehungsweise diesen widerrufen hat, sind die Klagebefugnis (§ 42 Abs. 2 VwGO iVm § 111b Abs. 1 Satz 1 BNotO) entfallen und die Klage unzulässig geworden. Das erstinstanzliche Urteil ist deshalb, soweit es zum Nachteil des Beklagten ergangen ist, unrichtig (§ 124 Abs. 2 Nr. 1 VwGO iVm § 111d Satz 2 BNotO).

1. Zum Antrag des Klägers:

Entgegen der Auffassung des Klägers bestehen, soweit er beschwert ist, weder ernstliche Zweifel an der Richtigkeit des angefochtenen Urteils noch hat die Rechtssache grundsätzliche Bedeutung (§ 124 Abs. 2 Nr. 1, 3 VwGO iVm § 111b Abs. 1 Satz 1 BNotO).

a) Ernstliche Zweifel an der Richtigkeit des erstinstanzlichen Urteils bestehen, wenn der Antragsteller im Zulassungsverfahren einen einzelnen tragenden Rechtssatz oder eine erhebliche Tatsachenfeststellung mit schlüssigen Gegenargumenten in Frage gestellt hat. Zweifel an der Richtigkeit einzelner Rechtssätze oder tatsächlicher Feststellungen füllen den Zulassungsgrund dann nicht aus, wenn solche Zweifel nicht auch die Richtigkeit des Ergebnisses erfassen (st. Rspr.; vgl. zB Senat, Beschluss vom 20. Juli 2019 - NotZ(Brfg) 5/19, DNotZ 2022, 465 Rn. 2 mwN). Solche zulassungsbegründenden Zweifel sind vorliegend nicht gegeben.

aa) Dabei kann auf sich beruhen, ob die angefochtene Entscheidung richtig ist, soweit das Oberlandesgericht gemeint hat, der Kläger habe dazu aufgefordert werden dürfen, sich auf die ausgeschriebene Notarstelle mit Amtssitz in Reichenbach zu bewerben mit der Folge, dass er, sofern er dem nicht nachkam, aus dem Anwärterdienst entlassen werden konnte (§ 7 Abs. 7 Satz 2 Nr. 3 BNotO). Denn der Kläger ist nach Erlass des erstinstanzlichen Urteils zum Notar mit Amtssitz in Titisee-Neustadt bestellt worden und damit gemäß § 7 Abs. 6 Nr. 1 BNotO aus dem Anwärterdienst des Freistaates Sachsen ausgeschieden. Der mit dem in dem Bescheid verfolgte Zweck, den Kläger zum Notar mit Amtssitz in Reichenbach zu bestellen oder ihn anderenfalls aus dem Anwärterdienst des Landes zu entlassen, kann folglich nicht mehr erreicht werden. Der darin liegende Verwaltungsakt hat wegen der nachträglichen Änderung der Sach- und Rechtslage seine Rechtswirkungen verloren (vgl. BVerwGE 149, 117 Rn. 14) und sich damit entweder auf sonstige Weise (§ 64a BNotO, § 1 Satz 1 SächsVwVfg iVm § 43 Abs. 2 Fall 5 VwVfG), oder aber jedenfalls durch den hilfsweisen - auch im Fall der Rechtswidrigkeit des Verwaltungsakts möglichen (vgl. Ramsauer in Kopp/Ramsauer, VwVfg, 25. Aufl., § 49 Rn. 12) - Widerruf (§ 43 Abs. 2 Fall 2, § 49 Abs. 1 VwVfG) erledigt. Der Kläger ist durch die beanstandeten Maßnahmen des Beklagten nicht mehr beschwert und kann deshalb in seinen Rechten nicht mehr verletzt sein (§ 42 Abs. 2 VwGO iVm § 111b Abs. 1 Satz 1 BNotO).

bb) Dem steht nicht entgegen, dass der Kläger mit der Berufung seine ursprüngliche Anfechtungsklage - soweit sie erfolglos geblieben ist - in eine Fortsetzungsfeststellungsklage ändern will.

Zwar kann gemäß § 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO iVm § 111b Abs. 1 Satz 1 BNotO auch ein erledigter Verwaltungsakt in Notarsachen im Wege der Fortsetzungsfeststellungsklage Gegenstand der gerichtlichen Nachprüfung sein (vgl. dazu zB Senat, Beschluss vom 19. November 2018 - NotZ(Brfg) 5/17, NJW-RR 2019, 564 Rn. 19). Dies setzt allerdings voraus, dass der Kläger ein berechtigtes Interesse im Sinne des § 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO an der begehrten Feststellung darlegt. Hierfür genügt jedes aufgrund von vernünftigen Erwägungen nach Lage des Falles erkennbare schutzwürdige Interesse rechtlicher, wirtschaftlicher oder auch ideeller Art (zB Senat, Beschluss vom 18. Juli 2011 - NotZ(Brfg) 10/10, NJW-RR 2012, 57 Rn. 16 mwN). Entgegen der Auffassung des Klägers ist ein solches Fortsetzungsfeststellungsinteresse hier aber nicht erkennbar. Die Klage ist mithin unzulässig geworden. Auf die geltend gemachten Zulassungsgründe kommt es daher nicht mehr an (vgl. Senat, Beschluss vom 18. Juli 2011 - NotSt(Brfg) 1/11, BGHZ 190, 278, Rn. 4 mwN).

(1) Allein der Umstand, dass die Aufforderung zur Bewerbung auf bestimmte Notarstellen und die im Falle nicht aufforderungsgerechten Verhaltens drohende Entlassung aus dem Anwärterverhältnis das Grundrecht des Klägers aus Art. 12 Abs. 1 GG - wobei offenbleiben kann, ob nur in Gestalt der Berufsausübungsfreiheit oder auch der Berufswahlfreiheit - berührt hat, begründet für sich genommen ein solches trotz Erledigung weiterbestehendes Feststellungsinteresse nicht. Mit dem Gebot effektiven Rechtsschutzes (Art. 19 Abs. 4 GG) ist es grundsätzlich vereinbar, wenn ein Rechtsschutzinteresse nur so lange angenommen wird, wie ein gerichtliches Verfahren dazu dienen kann, eine gegenwärtige Beschwer auszuräumen, einer Wiederholungsgefahr zu begegnen oder eine fortwirkende Beeinträchtigung durch einen an sich beendeten Eingriff zu beseitigen (BVerfG NJW 2017, 545 Rn. 10 mwN). Das Grundrecht auf effektiven Rechtsschutz gebietet darüber hinaus, die Möglichkeit einer gerichtlichen Klärung in Fällen gewichtiger, allerdings in tatsächlicher Hinsicht überholter Grundrechtseingriffe zu eröffnen, wenn sich die direkte Belastung durch den angegriffenen Hoheitsakt nach dem typischen Verfahrensablauf auf eine Zeitspanne beschränkt, in welcher der Betroffene eine gerichtliche Entscheidung kaum erlangen kann (zB BVerfG aaO Rn. 11; NJW 1997, 2163, 2164 und NVwZ 1999, 290, 291 f sowie BVerwG NJW 1997, 2534 f; jew. mwN). Ein solcher Fall ist vorliegend nicht gegeben. Anders als bei sich typischerweise "kurzfristig überholenden" Eingriffen - wie etwa bei polizeilichen Maßnahmen - hat der Kläger die Erledigung selbst aus freien Stücken herbeigeführt, indem er sich erfolgreich auf eine Notarstelle in einem anderen Bundesland beworben hat und nach deren Antritt aus dem Anwärterdienst des Freistaates Sachsen ausgeschieden ist. Dadurch hat der Kläger zum Ausdruck gebracht, an einem Verbleib im dortigen Anwärterdienst mit der Aussicht, in Sachsen (mit einem anderen Amtssitz) zum Notar ernannt zu werden, kein Interesse mehr zu haben. Eine über die Erledigung des Rechtsstreits hinauswirkende Beeinträchtigung legt er nicht dar. Mit dem freiwilligen Ausscheiden aus dem sächsischen Anwärterdienst haben sich auch mögliche Folgewirkungen etwa dergestalt, dass der Kläger während des laufenden Aufforderungsverfahrens möglicherweise gehindert war, sich auf eine weitere in Sachsen ausgeschriebene Notarstelle zu bewerben (sog. Sperrwirkung), erledigt. Sonstige nachteilige Auswirkungen des erledigten Verwaltungsakts - auch mittelbarer Art - sind, anders als in dem vom Kläger beispielhaft angeführten Fall, der dem Beschluss des Bundesverwaltungsgerichts vom 24. Oktober 2006 zugrunde lag (NVwZ 2007, 227 Rn. 5 zu den potentiellen Auswirkungen einer Nichtversetzung eines Schülers ungeachtet der erfolgreichen Wiederholung des Schuljahres), nicht ersichtlich. Insbesondere ergeben sich aus dem Klägervortrag keine Anhaltspunkte, inwieweit er durch den angefochtenen Bescheid in seiner zukünftigen beruflichen Entwicklung oder in sonstiger Weise beeinträchtigt worden sein könnte.

(2) Auch im Übrigen ist nicht erkennbar, inwieweit eine gerichtliche Entscheidung geeignet sein könnte, die Rechtsposition des Klägers in rechtlicher, wirtschaftlicher oder ideeller Weise zu verbessern. Weder gibt es Anhaltspunkte für ein schutzwürdiges Rehabilitationsinteresse des Klägers etwa wegen der Beeinträchtigung seines Persönlichkeitsrechts oder anderer Grundrechtspositionen in diskriminierender Weise oder wegen eines sonstigen Ansehensverlusts (vgl. dazu zB Senat, Beschluss vom 18. Juli 2011 - NotZ(Brfg) 10/10 aaO Rn. 18 f; BVerwG NVwZ-RR 2010, 154, Rn. 4 mwN) noch ist eine Wiederholungsgefahr, die eine konkret absehbare Möglichkeit einer zu Lasten des Klägers zu erwartenden gleichen oder gleichartigen Entscheidung voraussetzen würde (vgl. dazu zB Senat, Beschlüsse vom 24. Juli 2023 - NotZ(Brfg) 1/23, BeckRS 2023, 24966 Rn. 8 und vom 18. Juli 2011 aaO Rn. 17; BVerwG, BeckRS 2008, 143209 Rn. 21 mwN, BeckRS 2014, 54665 unter 1a), anzunehmen. Soweit er in Zukunft beabsichtigen sollte, sich auf eine Notarstelle in Sachsen zu bewerben, wozu er aber ohnedies nichts vorgetragen hat, wäre die Ausgangssituation verglichen mit seinem dem Aufforderungsbescheid zugrundeliegenden inzwischen beendeten Status als Notarassessor dieses Bundeslandes zudem eine ganz andere.

(3) Schließlich bestehen keine Hinweise dafür, dass der Kläger (nicht von vornherein aussichtslose) Amtshaftungs- oder sonstige Schadensersatzansprüche gegen den Beklagten zu erheben beabsichtigt, für die das vorliegende Verfahren präjudiziell sein könnte (vgl. Senat, Urteil vom 19. November 2018 - NotZ(Brfg) 5/17, ZNotP 2019, 86 Rn. 26; Beschlüsse vom 20. Juli 2020 - NotZ(Brfg) 3/19, juris Rn. 11 f und vom 24. Juli 2023 aaO Rn. 9 f; BVerwG BeckRS 2008, 143209 Rn. 19; BVerwGE 119, 341, 345). Das bloße abstrakte Interesse an der endgültigen Klärung der Rechtmäßigkeit oder Rechtswidrigkeit eines erledigten Verwaltungsakts ist hingegen nicht schutzwürdig (vgl. BVerwGE 61, 164, 165 f).

b) Aus denselben Gründen kann auch der Zulassungsgrund der grundsätzlichen Bedeutung mangels entscheidungserheblicher Bedeutung nicht bejaht werden. Ungeachtet dessen hat der Kläger auch eine Klärungsbedürftigkeit der von ihm für grundsätzlich erachteten Rechtsfragen nicht hinreichend aufgezeigt (vgl. dazu Senat, Beschluss vom 14. März 2016 - NotZ(Brfg) 5/15, NJW-RR 2016, 1148 Rn. 15).

2. Zum Antrag des Beklagten

Demgegenüber ist die Berufung auf Antrag des Beklagten zuzulassen. Sein Antrag ist zulässig und begründet.

Soweit der Beklagte in erster Instanz unterlegen und damit materiell beschwert ist, bestehen - wie eingangs ausgeführt - aufgrund der inzwischen eingetretenen Erledigung des den Kläger belastenden Verwaltungsakts ernsthafte Zweifel an der Richtigkeit des angefochtenen Urteils. Da der Kläger eine prozessbeendende Erklärung ausdrücklich nicht hat abgeben wollen, ist trotz der Erledigung des Verwaltungsakts eine Erledigung des Rechtsstreits in der Hauptsache nicht eingetreten. Damit bleibt das ursprüngliche Klagebegehren Gegenstand des Verfahrens. Für die insoweit erhobene Anfechtungsklage ist allerdings mit Blick auf die zwischenzeitlich eingetretene tatsächliche Entwicklung das Rechtsschutzbedürfnis entfallen. Dies führt zur Unzulässigkeit der ursprünglich zulässigen Klage und damit zur Unrichtigkeit des erstinstanzlichen Urteils.

Hebt die Behörde den streitigen Verwaltungsakt auf - und nichts anderes gilt für dessen faktische Erledigung nach § 43 Abs. 2 Fall 5 VwVfG durch Veränderung der dem Verwaltungsakt zugrunde liegenden tatsächlichen Verhältnisse oder seinen Widerruf nach § 43 Abs. 2 Fall 2, § 49 Abs. 1 VwVfG - und gibt der insoweit dispositionsbefugte Kläger keine Erledigungserklärung ab, hat das Gericht nicht (als neuem Gegenstand des Rechtsstreits) über die Erledigung der Hauptsache, sondern über die Zulässigkeit und Begründetheit des ursprünglich anhängig gemachten Begehrens zu entscheiden, auf das sich die zwischenzeitlich eingetretene Erledigung des Verwaltungsakts jedoch auswirken kann (vgl. BVerwG BeckRS 2014, 55548 Rn. 11). Hebt die beklagte Behörde den vorinstanzlich erfolgreich angefochtenen Verwaltungsakt im Verfahren über die Nichtzulassungsbeschwerde oder auf Zulassung der Berufung beziehungsweise zwischen den Instanzen auf oder erledigt er sich - wie hier - anderweitig oder wird widerrufen und reagiert der Kläger darauf nicht mit einer Erledigungserklärung, hat dies für den Beklagten günstige Folgerungen nicht schon im Beschwerde- oder Zulassungsverfahren, sondern erst in dem angestrebten Revisions- oder Berufungsverfahren (vgl. zur Aufhebung eines Verwaltungsakts während des Nichtzulassungsbeschwerdeverfahrens BVerwG aaO Rn. 12). Erst dort kann die Behörde die Abweisung der bisher erfolgreichen Klage als unzulässig erreichen, sofern der Kläger weiterhin keine prozessbeendende Erklärung abgibt.

Es kommt indessen nicht darauf an, welche sonstigen Folgen ein Rechtsstreit über die Erledigung der Hauptsache hätte. Insbesondere muss nicht geklärt werden, ob und warum der Beklagte - anders als der Kläger im Hinblick auf die von ihm gegen das Urteil erhobenen Beanstandungen (vgl. o.) - in entsprechender Anwendung des § 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO ausnahmsweise die Überprüfung der Zulässigkeit und Begründetheit des ursprünglichen Klagebegehrens erwirken könnte (vgl. dazu BVerwG, BeckRS 2014, 47399 Rn. 6; BeckRS 2011, 55193 Rn. 14; BVerwGE 87, 62, 65; 20, 146, 154 f; OVG Koblenz, BeckRS 2022, 18218 Rn. 15 f; OVG Magdeburg NVwZ-RR 2018, 828 Rn. 12; VGH Mannheim, NVwZ-RR 1998, 371).