BGH, 7. Zivilsenat — VII ZR 108/24

Die Klägerin, eine Gemeinschaft der Wohnungseigentümer, fordert von der Beklagten eine Vorschusszahlung für Mängelbeseitigungskosten wegen Mängeln am Dach der Wohnanlage sowie Schadensersatz wegen aufgewendeter Gutachterkosten.

Die Beklagte errichtete im Jahr 1998 als Bauträgerin Mehrfamilienhäuser in der K. und im E. in L. . In den mit den Erwerbern geschlossenen Erwerbsverträgen, die sämtlich vor dem 31. Dezember 2001 geschlossen wurden, ist in den Allgemeinen Vertragsbestimmungen zur Abnahme Folgendes vereinbart:

Die Klägerin beauftragte am 11. Februar 2000 den Sachverständigen E. , der im selben Jahr beginnend mit dem 6. März 2000 mehrere Abnahmetermine durchführte. Am 20. Oktober 2004 führte die Klägerin eine Begehung mit der von ihr beauftragten Sachverständigen N. vor dem vermeintlichen Ablauf der fünfjährigen Gewährleistungsfrist durch. Zu diesem Zeitpunkt gingen alle Beteiligten davon aus, dass die Abnahme am 6. März 2000 erfolgt war und die Gewährleistungsfrist in Lauf gesetzt hatte. Sowohl am 6. März 2000 als auch am 20. Oktober 2004 wurden Mängel festgestellt, die der Beklagten mit dem Ziel, diese zu beseitigen, zur Kenntnis gebracht wurden.

Mit E-Mail vom 18. November 2014 forderte die Klägerin unter Bezugnahme auf ein von ihr im Jahr 2014 eingeholtes Gutachten des Sachverständigen H. die Beklagte unter Fristsetzung zum 20. Dezember 2014 zur Beseitigung von Mängeln am Dach auf. Am 10. Juli 2015 erstellte der von der Klägerin beauftragte Bautechniker H. ein Protokoll über das Eindringen von Feuchtigkeit in die Wohnungen J. und B. . Nachdem die Beklagte der Aufforderung zur Beseitigung der Mängel nicht nachgekommen war, zog die Klägerin den Kostenvorschussanspruch der Erwerber wegen der behaupteten Mängel mit Beschlüssen der Wohnungseigentümerversammlung vom 29. April 2016 und 3. Februar 2017 an sich. Sie hat im Jahr 2017 Klage auf Zahlung eines Vorschusses für die Beseitigung dieser Mängel in Höhe von 14.412,98 € sowie auf Ersatz der aufgewendeten Kosten für die eingeholten Privatgutachten H. und H. sowie für ein weiteres im Jahr 2016 zu den geltend gemachten Mängeln eingeholtes Gutachten des Sachverständigen S. in Höhe von insgesamt 4.222,12 € erhoben.

Das Landgericht hat die Klage mit der Begründung, die Ansprüche seien verwirkt, abgewiesen. Auf die Berufung der Klägerin hat das Berufungsgericht die landgerichtliche Entscheidung abgeändert und die Beklagte unter Abweisung der Klage im Übrigen zur Zahlung eines Kostenvorschusses zur Mängelbeseitigung in Höhe von 13.120,94 € sowie zum Schadensersatz in Höhe der für die Gutachten H. und H. aufgewendeten Kosten von insgesamt 2.429,31 €, mithin insgesamt zur Zahlung in Höhe von 15.550,25 €, verurteilt und festgestellt, dass der Rechtsstreit hinsichtlich eines Teils des geltend gemachten Vorschusses in Höhe von 1.292,04 € nebst Zinsen erledigt ist. Während des Berufungsverfahrens hat die Klägerin den Kostenvorschussanspruch in dieser Höhe wegen Mängeln in der Wohnung J. für erledigt erklärt, nachdem die Mängel vom Eigentümer der Wohnung beseitigt worden waren und dieser eine Erstattung von Kosten nicht geltend gemacht hatte. Die Beklagte hat der Teilerledigungserklärung widersprochen.

Mit der vom Berufungsgericht zugelassenen Revision verfolgt die Beklagte ihren Antrag auf vollständige Abweisung der Klage weiter.

Die Revision der Beklagten ist nicht begründet.

Auf das Schuldverhältnis der Parteien finden das Bürgerliche Gesetzbuch und das AGB-Gesetz in der jeweils bis zum 31. Dezember 2001 geltenden Fassung Anwendung, Art. 229 § 5 Satz 1 EGBGB.

Das Berufungsgericht, dessen Entscheidung in BauR 2024, 1842 veröffentlicht ist, hat - soweit für die Revision von Interesse - zur Begründung seiner Entscheidung Folgendes ausgeführt:

1. Die Klägerin habe gegen die Beklagte einen Anspruch auf Zahlung eines Kostenvorschusses zur Mängelbeseitigung in Höhe von 13.120,94 €. Sie sei prozessführungsbefugt. Zwischen den Parteien sei unstreitig, dass die Klägerin den Vorschussanspruch vor Erhebung der Klage durch Beschluss der Wohnungseigentümerversammlung an sich gezogen habe. Die streitgegenständlichen Mängel beträfen das Gemeinschaftseigentum.

Die Voraussetzungen für einen Anspruch auf Kostenvorschuss lägen dem Grunde nach vor. Die Werkleistung der Beklagten sei mangelhaft. Die Beklagte sei für die mangelfreie Herstellung des Werks beweisbelastet, da keine wirksame Abnahme vorliege.

Dabei könne zugunsten der Beklagten unterstellt werden, dass der Sachverständige E. im Jahr 2000 eine Abnahme des Gemeinschaftseigentums erklärt habe. Der Wirksamkeit der Abnahme stehe aber entgegen, dass der Sachverständige hierbei die Eigentümer nicht wirksam habe vertreten können, da die Regelung in den Allgemeinen Vertragsbestimmungen, wonach der Sachverständige von den Wohnungseigentümern für eine Abnahme bevollmächtigt worden sei, nach § 9 Abs. 1 AGBG unwirksam gewesen sei. Unstreitig handele es sich um eine Klausel, die für eine Vielzahl von Verträgen vorformuliert sei. Vorliegend sei von der Unwirksamkeit der Klausel auszugehen, da sie mit wesentlichen Grundgedanken der gesetzlichen Regelung, von der abgewichen werde, nicht zu vereinbaren sei, und wesentliche Rechte so eingeschränkt würden, dass die Erreichung des Vertragszwecks gefährdet sei. Dadurch werde der Vertragspartner des Verwenders entgegen den Geboten von Treu und Glauben unangemessen benachteiligt.

Eine Vertragsklausel zur Abnahme durch einen von der Gemeinschaft der Wohnungseigentümer zu bestimmenden Sachverständigen sei unwirksam, da sie dem einzelnen Erwerber nicht die Möglichkeit offenlasse, das Gemeinschaftseigentum selbst abzunehmen oder von einer Vertrauensperson eigener Wahl abnehmen zu lassen. Damit würden die Erwerber von der gesetzlichen Möglichkeit, als Besteller die Abnahme des Werks selbst zu prüfen und zu erklären, in unzulässiger Weise durch eine Allgemeine Geschäftsbedingung ausgeschlossen. Auch wenn es sich bei § 640 BGB um dispositives Recht handele, könne dessen wesentlicher Gehalt, nämlich die Abnahme durch den Besteller, dem Erwerber von Wohnungseigentum nicht durch eine Allgemeine Geschäftsbedingung entzogen werden.

Durch die im Streit stehende Vertragsklausel verpflichte sich der einzelne Erwerber, mit der Abnahme einen Sachverständigen zu beauftragen, und verzichte auf sein Recht als Besteller, die Prüfung der Abnahmefähigkeit selbst vorzunehmen. Die Vertragsbestimmung sei ihrem objektiven Inhalt nach dahin auszulegen, dass ein Widerruf der Vollmacht ausgeschlossen gewesen sei. Es sei gerade Sinn und Zweck der Klausel, eine gemeinsame Abnahme durch einen Sachverständigen zu erreichen. Dieser Zweck könne nicht erreicht werden, wenn durch einen Widerruf der Vollmacht die Abnahme durch den Sachverständigen verhindert werden könnte. Selbst wenn man insoweit von einer Mehrdeutigkeit ausgehen wollte, ginge dies zu Lasten der Beklagten.

Eine andere Beurteilung sei im Übrigen auch dann nicht geboten, wenn zugunsten der Beklagten unterstellt würde, dass die Klausel die Widerruflichkeit der Vollmacht nicht ausschließe. In diesem Fall läge ein Verstoß gegen das Transparenzgebot vor, da der durchschnittliche Erwerber die Regelung des § 168 Satz 2 BGB zur Widerruflichkeit der Vollmacht nicht kenne.

Es liege auch keine konkludente Abnahme vor. Es sei zwischen den Parteien unstreitig, dass die Erwerber noch im Jahr 2004 davon ausgegangen seien, dass am 6. März 2000 eine wirksame Abnahme erfolgt sei. Eine konkludente Abnahme komme erst ab dem Zeitpunkt in Betracht, in dem die Erwerber Kenntnis von der Unwirksamkeit der erklärten Abnahme erlangt oder Zweifel bezüglich der Wirksamkeit bekommen hätten. Für diesen Zeitraum trage die Beklagte aber kein Verhalten vor, das eine konkludente Abnahme begründen könnte.

Nach der Beweisaufnahme sei festzustellen, dass die Werkleistung der Beklagten mangelhaft sei, da die über das Dach geführten Lüfterleitungen nicht ordnungsgemäß an die Dampfsperren angeschlossen worden seien. Dies stelle die Beklagte nicht mehr in Abrede. Die Klägerin könne ungeachtet der fehlenden Abnahme einen Vorschuss geltend machen, da im Anwendungsbereich des bis zum 31. Dezember 2001 geltenden Werkvertragsrechts Gewährleistungsansprüche und damit auch der Kostenvorschussanspruch keine Abnahme voraussetzten. Die Beklagte befinde sich mit der Mängelbeseitigung in Verzug, nachdem sie auf die Aufforderung im Jahr 2014 keine Leistungen erbracht habe. Der Anspruch bestehe in Höhe von 13.120,94 €, da die Mängelbeseitigung mindestens Kosten in dieser Höhe verursachen werde. Eine Vorteilsausgleichung sei nicht vorzunehmen, nachdem der gerichtlich beauftragte Sachverständige V. nachvollziehbar ausgeführt habe, dass sich durch die Nachbesserung die Lebensdauer der Dachabdichtung insgesamt nicht verlängern werde. Der Klägerin entständen durch die Nachbesserung daher keine Vorteile.

Der Anspruch sei nicht verjährt. Die Verjährung von Gewährleistungsansprüchen nach altem Schuldrecht richte sich nach § 638 BGB, wonach der Beginn der Verjährung auch für vor der Abnahme entstandene Gewährleistungsansprüche die Abnahme vorausgesetzt habe. Nach Art. 229 § 6 Abs. 1 EGBGB greife nunmehr § 634a BGB n.F., der auch für Fälle gelte, in denen der Anspruch vor der Abnahme entstanden sei. Auch nach dem 1. Januar 2002 setze der Beginn der Verjährung danach eine Abnahme voraus, an der es hier fehle.

Eine Verjährung könne nicht damit begründet werden, dass der Erfüllungsanspruch nach § 199 Abs. 4 BGB n.F. spätestens mit Ablauf des 31. Dezember 2011 verjährt sei. Im Fall einer unwirksamen Abnahmeklausel könne die Verjährung des Erfüllungsanspruchs schon deshalb keine Bedeutung haben, weil es dem Unternehmer als Verwender der unwirksamen Klausel verwehrt sei, sich darauf zu berufen, dass sich der Vertrag mangels wirksamer Abnahme des Gemeinschaftseigentums insoweit noch im Erfüllungsstadium befinde.

Der Anspruch sei entgegen der Auffassung des Landgerichts auch nicht verwirkt. Die Beklagte habe kein schutzwürdiges Vertrauen gehabt, dass die Klägerin keine Gewährleistungsansprüche mehr geltend machen werde. Der Annahme eines schutzwürdigen Vertrauens der Beklagten stehe schon entgegen, dass sie als Verwenderin der unwirksamen Abnahmeklausel für den Nichtbeginn der Verjährung verantwortlich sei. Es könne auch nicht angenommen werden, dass der Beklagten durch die verspätete Geltendmachung des Rechts ein unzumutbarer Nachteil entstehen werde. Dass die Beklagte die maßgeblichen Unterlagen vernichtet habe, vermöge die Verwirkung nicht zu begründen. Es sei zu berücksichtigen, dass die Beklagte noch im Jahr 2008 Mängel habe beseitigen lassen und im Jahr 2012 ein Rechtsstreit zwischen den Parteien anhängig gewesen sei, der Gewährleistungsansprüche der Klägerin zum Gegenstand gehabt habe. Es habe daher kein Anlass bestanden, die Unterlagen vor der erstmaligen Geltendmachung der hier streitgegenständlichen Mängel im Jahr 2014 zu vernichten.

2. Die Klägerin könne nach § 635 BGB die Erstattung der Kosten der Privatsachverständigen H. und H. im Umfang von insgesamt 2.429,31 €, nicht aber den Ersatz der Kosten des Sachverständigen S. in Höhe von 1.792,81 € verlangen. Für dessen Beauftragung habe die Klägerin keinen ausreichenden Grund benennen können. Die Rechnungen der Sachverständigen H. und H. und deren Bezahlung seien unstreitig.

3. Soweit die Klägerin weitere 1.292,04 € als Kostenvorschuss für die Beseitigung von Wasserflecken in der Wohnung J. geltend gemacht habe, sei die Klage ursprünglich zulässig und begründet gewesen, so dass auf die einseitige Erledigungserklärung der Klägerin hin die Feststellung der Erledigung auszusprechen gewesen sei. Der Mangel betreffe unstreitig das Gemeinschaftseigentum und habe sich auf das Sondereigentum J. nur ausgewirkt. Nach den Ausführungen des Sachverständigen V. bestehe ein Zusammenhang mit den streitgegenständlichen Mängeln. Der Sachverständige habe die Höhe der geltend gemachten Kosten ebenfalls bestätigt.

Dies hält der rechtlichen Nachprüfung stand.

1. Zu Recht hat das Berufungsgericht der Klägerin einen Kostenvorschussanspruch zur Beseitigung der im Streit stehenden Mängel an den Lüfterleitungen in Höhe von 13.120,94 € gemäß § 633 Abs. 3 BGB in Verbindung mit § 242 BGB (st. Rspr.: vgl. nur BGH, Urteil vom 14. Januar 2010 - VII ZR 108/08 Rn. 12, BGHZ 183, 366; Urteil vom 1. Februar 1990 - VII ZR 150/89, BGHZ 110, 205, juris Rn. 9 m.w.N.; grundlegend BGH, Urteil vom 2. März 1967 - VII ZR 215/64, BGHZ 47, 272, juris Rn. 35 ff.) zuerkannt.

a) Die Klägerin ist für die ursprünglich den Erwerbern der Wohnungseigentumseinheiten zustehenden Kostenvorschussansprüche prozessführungsbefugt. Unstreitig hat die Klägerin die Vorschussansprüche, die sich auf Mängel am Dach des Gebäudes und damit auf Mängel am Gemeinschaftseigentum beziehen, vor Erhebung der Klage durch Beschluss der Wohnungseigentümerversammlung an sich gezogen. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (BGH, Urteil vom 9. November 2023 - VII ZR 241/22 Rn. 32, BauR 2024, 273 = NZBau 2024, 145; Beschluss vom 15. Februar 2023 - VII ZR 13/22 Rn. 1, ZfBR 2023, 342; Beschluss vom 1. Februar 2023 - VII ZR 887/21 Rn. 1, BauR 2023, 958; Urteil vom 11. November 2022 - V ZR 213/21 Rn. 18 ff., 24 ff., 30 ff., BauR 2023, 471 = NZBau 2023, 92) besteht bei einer Gemeinschaft der Wohnungseigentümer die Prozessführungsbefugnis, die sich wie hier aus einem vor dem 1. Dezember 2020 erlassenen Vergemeinschaftungsbeschluss ergibt, auch nach der Neuregelung der Ausübungsbefugnis in § 9a Abs. 2 WEG fort.

b) Nach den von der Revision nicht angegriffenen Feststellungen des Berufungsgerichts ist die Werkleistung der Beklagten mangelhaft, weil die über das Dach geführten Lüfterleitungen nicht ordnungsgemäß an die Dampfsperren angeschlossen worden sind. Zur Beseitigung dieses Mangels sind Kosten in Höhe von mindestens 13.120,94 € aufzuwenden.

c) Den Erwerbern steht gemäß § 633 Abs. 3 BGB in Verbindung mit § 242 BGB ein durchsetzbarer Kostenvorschussanspruch wegen dieser Mängel zu, da sich die Beklagte mit deren Beseitigung in Verzug befindet. Die Abnahme ist nach der bis zum 31. Dezember 2001 geltenden Rechtslage nicht Voraussetzung für das Bestehen des Kostenvorschussanspruchs.

aa) Die Klägerin hat die Beklagte mit der unter Fristsetzung erfolgten Aufforderung zur Mängelbeseitigung vom 18. November 2014 wirksam in Verzug gesetzt.

Allerdings kommt ein Schuldner nicht in Verzug, wenn er sich auf eine Einrede stützen kann, die ihm ein dauerndes oder wenigstens zeitweiliges Leistungsverweigerungsrecht gewährt. War der Verzug bereits eingetreten, bevor die Einrede entstand, so findet er mit deren Entstehung sein Ende (vgl. BGH, Urteil vom 16. März 1988 - VIII ZR 184/87, BGHZ 104, 6, juris Rn. 19 f. m.w.N.).

Der Anspruch der Klägerin auf Beseitigung der Mängel am Dach gemäß § 633 Abs. 2 Satz 1 BGB ist indes durchsetzbar, er ist insbesondere mangels wirksamer Abnahme (dazu nachfolgend unter bb)) nicht verjährt.

Nach Art. 229 § 6 Abs. 1 Satz 1 EGBGB finden auf die am 1. Januar 2002 bestehenden und noch nicht verjährten Ansprüche die Vorschriften des Bürgerlichen Gesetzbuchs über die Verjährung in der seit dem 1. Januar 2002 geltenden Fassung Anwendung. Nach der Rechtsprechung des Senats zu der bis zum 31. Dezember 2001 geltenden Rechtslage gilt für den Anspruch auf Mängelbeseitigung gemäß § 633 Abs. 2 Satz 1 BGB - auch wenn dieser Anspruch vor Abnahme entstanden ist - die Verjährungsfrist des § 638 Abs. 1 Satz 1 BGB (bei Bauwerken fünf Jahre), deren Lauf nach § 638 Abs. 1 Satz 2 BGB erst mit der Abnahme oder der endgültigen Abnahmeverweigerung beginnt. Die Vorschriften über die regelmäßige Verjährung gemäß §§ 195, 198 BGB finden danach auch auf vor der Abnahme entstandene Mängelansprüche keine Anwendung (vgl. BGH, Urteil vom 8. Juli 2010 - VII ZR 171/08 Rn. 13 ff., BauR 2010, 1778 = NZBau 2010, 768). Da der Lauf der Verjährungsfrist mangels wirksamer Abnahme nicht begonnen hat, war der Anspruch der Klägerin auf Mängelbeseitigung gemäß § 633 Abs. 2 Satz 1 BGB am 1. Januar 2002 nicht verjährt.

Maßgeblich für die Beurteilung der Verjährung dieses Anspruchs sind deshalb grundsätzlich die Vorschriften des Bürgerlichen Gesetzbuchs über die Verjährung in der seit dem 1. Januar 2002 geltenden Fassung. Nach § 634a Abs. 1 Nr. 2, Abs. 2 BGB n.F. beträgt die Verjährungsfrist für Mängelansprüche bei Bauwerken - ebenso wie nach § 638 Abs. 1 BGB - fünf Jahre, beginnend mit der Abnahme. Diese Regelung gilt auch für einen - wie hier - vor Abnahme entstandenen Anspruch auf Mängelbeseitigung gemäß § 633 Abs. 2 Satz 1 BGB, der den Mängelansprüchen zuzuordnen ist. Der Anspruch unterliegt danach - auch nach den seit dem 1. Januar 2002 geltenden Verjährungsregelungen - nicht der regelmäßigen Verjährung, § 200 Satz 1 BGB n.F. Mangels wirksamer Abnahme hat der Lauf der fünfjährigen Verjährungsfrist nicht begonnen, so dass der Anspruch der Klägerin auf Beseitigung der Mängel am Dach gemäß § 633 Abs. 2 Satz 1 BGB nicht verjährt ist.

bb) Das Berufungsgericht hat weiter zutreffend angenommen, dass die Beklagte auch dem von der Klägerin geltend gemachten Kostenvorschussanspruch nicht mit Erfolg die Einrede der Verjährung entgegenhalten kann. Nach § 634a Abs. 1 Nr. 2, Abs. 2 BGB n.F. verjährt auch der Anspruch der Erwerber auf Kostenvorschuss gemäß § 633 Abs. 3 BGB in Verbindung mit § 242 BGB nach den vorgenannten Grundsätzen in fünf Jahren beginnend ab Abnahme des Werks. Eine wirksame Abnahme durch die Erwerber liegt indes nicht vor.

(1) Die vom Sachverständigen E. am 6. März 2000 für die Erwerber ausdrücklich erklärte Abnahme des Gemeinschaftseigentums hat die Abnahmewirkungen nicht herbeigeführt. Der Sachverständige ist durch die in den Erwerbsverträgen vereinbarte Vertragsklausel, wonach die Abnahme des Gemeinschaftseigentums durch einen vereidigten Sachverständigen zu erfolgen hatte, der in der ersten Wohnungseigentümerversammlung durch Beschluss zu bestellen war, nicht wirksam ermächtigt worden, die Erwerber hinsichtlich der Abnahme zu vertreten. Die in den Erwerbsverträgen enthaltene, von der Beklagten gestellte Abnahmeklausel ist gemäß § 9 Abs. 1 AGBG wegen unangemessener Benachteiligung der Erwerber unwirksam.

(a) Nach § 9 Abs. 1 AGBG ist eine formularmäßige Vertragsbestimmung unwirksam, wenn sie den Vertragspartner des Verwenders entgegen den Geboten von Treu und Glauben unangemessen benachteiligt. Letzteres ist der Fall, wenn der Verwender durch einseitige Vertragsgestaltung missbräuchlich eigene Interessen auf Kosten seines Vertragspartners durchzusetzen versucht, ohne von vornherein auch dessen Belange hinreichend zu berücksichtigen und ihm einen angemessenen Ausgleich zuzugestehen (vgl. BGH, Urteil vom 19. Januar 2023 - VII ZR 34/20 Rn. 27, BGHZ 236, 96; Urteil vom 30. März 2017 - VII ZR 170/16 Rn. 17 m.w.N., BauR 2017, 1202 = NZBau 2017, 275 zu § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB n.F.). Maßgeblicher Zeitpunkt für die Inhaltskontrolle nach § 9 Abs. 1, Abs. 2 AGBG und damit für die Bestimmung der für die Beurteilung einer unangemessenen Benachteiligung heranzuziehenden wesentlichen Grundgedanken der gesetzlichen Regelung ist der Vertragsschluss (vgl. BGH, Urteil vom 19. Januar 2023 - VII ZR 34/20 Rn. 27, BGHZ 236, 96; Urteil vom 25. Juni 2014 - VIII ZR 344/13 Rn. 31 m.w.N., BGHZ 201, 363 zu § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB n.F.).

Allgemeine Geschäftsbedingungen sind gemäß ihrem objektiven Inhalt und typischen Sinn einheitlich so auszulegen, wie sie von verständigen und redlichen Vertragspartnern unter Abwägung der Interessen der normalerweise beteiligten Verkehrskreise verstanden werden, wobei die Verständnismöglichkeiten des durchschnittlichen Vertragspartners des Verwenders zugrunde zu legen sind. Dabei ist in erster Linie der Wortlaut der auszulegenden Klausel maßgeblich (BGH, Urteil vom 19. Januar 2023 - VII ZR 34/20 Rn. 29, BGHZ 236, 96; Urteil vom 9. Juli 2015 - VII ZR 5/15 Rn. 26 m.w.N., BGHZ 206, 203). Ist der Wortlaut nicht eindeutig, kommt es entscheidend darauf an, wie die Klausel aus der Sicht der typischerweise an Geschäften dieser Art beteiligten Verkehrskreise zu verstehen ist (vgl. BGH, Urteil vom 19. Januar 2023 - VII ZR 34/20 Rn. 30, BGHZ 236, 96; Urteil vom 8. September 2021 - VIII ZR 97/19 Rn. 22, RdE 2022, 23). Dabei sind auch der Sinn und Zweck einer Klausel sowie systematische Gesichtspunkte zu berücksichtigen. Eine Formularklausel ist vor dem Hintergrund des gesamten Formularvertrags zu interpretieren (vgl. BGH, Urteil vom 19. Januar 2023 - VII ZR 34/20 Rn. 30, BGHZ 236, 96; Urteil vom 8. September 2021 - VIII ZR 97/19 Rn. 23, RdE 2022, 23; Urteil vom 10. Juni 2020 - VIII ZR 289/19 Rn. 30 m.w.N., WM 2020, 1840).

Sind nach Ausschöpfung aller in Betracht kommenden Auslegungsregeln mehrere Auslegungen rechtlich vertretbar, gehen Zweifel bei der Auslegung gemäß § 5 AGBG zu Lasten des Verwenders. Außer Betracht bleiben Verständnismöglichkeiten, die zwar theoretisch denkbar, praktisch aber fernliegend und nicht ernstlich in Erwägung zu ziehen sind (vgl. BGH, Urteil vom 19. Januar 2023 - VII ZR 34/20 Rn. 30, BGHZ 236, 96; Urteil vom 5. Mai 2022 - VII ZR 176/20 Rn. 30, BauR 2022, 1337 = NZBau 2022, 648; Urteil vom 20. Juli 2017 - VII ZR 259/16 Rn. 19, BauR 2017, 1995 = NZBau 2018, 29 zu § 305c Abs. 2 BGB n.F.). Nach diesen Grundsätzen ist auch im Individualprozess gemäß § 5 AGBG die kundenfeindlichste Auslegung zugrunde zu legen, wenn diese im Rahmen einer vorzunehmenden Inhaltskontrolle zur Unwirksamkeit der Klausel führt und dadurch den Vertragspartner des Verwenders begünstigt (vgl. BGH, Urteil vom 19. Januar 2023 - VII ZR 34/20 Rn. 30, BGHZ 236, 96; Urteil vom 12. Mai 2016 - VII ZR 171/15 Rn. 42, BGHZ 210, 206 zu § 305c Abs. 2 BGB n.F., jeweils m.w.N.).

(b) Nach dieser Maßgabe lässt die Klausel über die Abnahme des Gemeinschaftseigentums eine Auslegung dahingehend zu, dass die Erwerber nach dem Vertrag ausnahmslos verpflichtet waren, einen vereidigten Sachverständigen mit der Abnahme des Gemeinschaftseigentums in ihrem Namen zu beauftragen. Hierfür spricht bereits der Wortlaut der Klausel. Danach "wird" das gemeinschaftliche Eigentum "durch einen vereidigten Sachverständigen abgenommen", dieser "ist in der ersten Wohnungseigentümerversammlung durch Beschluss zu bestellen" und wird "heute schon vom Käufer bevollmächtigt", die Abnahme durchzuführen. Einen Hinweis darauf, dass die Vollmacht widerruflich sein sollte, enthält die Klausel nicht. Vor diesem Hintergrund kann ihr jedenfalls bei kundenfeindlichster Auslegung gemäß § 5 AGBG nicht entnommen werden, dass es sich insoweit lediglich um eine Option zugunsten der Erwerber handeln sollte und diese - nach Widerruf der Vollmacht - alternativ auch selbst die Abnahme des Gemeinschaftseigentums hätten durchführen können.

Mit diesem Inhalt hält die Klausel einer Inhaltskontrolle nicht stand. Sie benachteiligt die Erwerber entgegen den Geboten von Treu und Glauben unangemessen, weil sie ihnen ihr nach § 640 Abs. 1 BGB zustehendes Recht entzieht, über die Abnahme des Gemeinschaftseigentums selbst zu entscheiden, und ist damit unwirksam, § 9 Abs. 1, Abs. 2 Nr. 1 AGBG. Zwar kann der einzelne Erwerber einen Dritten mit der Erklärung der Abnahme beauftragen. Dies muss aber seiner freien Entscheidung überlassen bleiben. Eine Vertragsklausel, die den Erwerber zwingt, die Abnahme des Gemeinschaftseigentums durch einen von ihm zu beauftragenden Dritten vornehmen zu lassen und diesem eine unwiderrufliche Vollmacht zu erteilen, weicht erheblich von den wesentlichen Grundgedanken der gesetzlichen Regelung ab, ohne dass die Interessen des einzelnen Erwerbers angemessen berücksichtigt würden. Denn ihm wird sein nach der gesetzlichen Regelung bestehendes Recht, das hergestellte Werk auf seine Abnahmefähigkeit zu überprüfen und die Abnahme selbst zu erklären, durch diese Klausel vollständig entzogen.

(2) Auf der Grundlage der von der Revision nicht angegriffenen und daher für das Revisionsverfahren zugrunde zu legenden Feststellungen hat das Berufungsgericht zu Recht die Auffassung vertreten, dass die Voraussetzungen einer konkludenten Abnahme durch die Erwerber nicht vorliegen. Revisionsrechtlich beachtliche Rechtsfehler sind insoweit nicht ersichtlich.

d) Entgegen der Auffassung des 10. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Stuttgart (Urteil vom 2. April 2024 - 10 U 13/23, BauR 2024, 1230), die sich die Revision zu eigen macht, ist nicht von einem Ablauf der Verjährung für den geltend gemachten Kostenvorschussanspruch spätestens 15 Jahre, nachdem das fertiggestellte Werk durch den Unternehmer zur Abnahme angeboten wurde, auszugehen.

aa) Für eine Zusammenrechnung der in § 199 Abs. 4 BGB n.F. für den Erfüllungsanspruch und in § 634a BGB n.F. für Mängelrechte geregelten Verjährungsfristen mit der Folge, dass die Zusammenrechnung dieser Fristen eine Obergrenze für die Verjährung darstellt, fehlt es an einer gesetzlichen Grundlage. Da die Verjährung der Mängelrechte, zu denen auch der Anspruch aus § 633 Abs. 3 BGB in Verbindung mit § 242 BGB gehört, in § 634a BGB n.F. gesondert geregelt ist, scheidet - wie ausgeführt (vgl. oben c) aa)) - ein Rückgriff auf die für sonstige Ansprüche geltende Vorschrift des § 199 Abs. 4 BGB n.F. grundsätzlich aus.

Dem Kostenvorschussanspruch der Klägerin gemäß § 633 Abs. 3 BGB in Verbindung mit § 242 BGB kann dabei auch nicht entgegengehalten werden, dass der Herstellungsanspruch der Erwerber gemäß § 631 Abs. 1 BGB nach den seit dem 1. Januar 2002 geltenden (kürzeren) Verjährungsregelungen gemäß § 199 Abs. 4 BGB n.F. in Verbindung mit Art. 229 § 6 Abs. 1, 4 EGBGB bereits verjährt wäre. Denn der Beklagten als Verwenderin der unwirksamen Formularklausel ist es jedenfalls nach Treu und Glauben (§ 242 BGB) verwehrt, sich darauf zu berufen, dass es nicht zu einer wirksamen Abnahme des Gemeinschaftseigentums gekommen ist und deshalb der Herstellungsanspruch gemäß § 631 BGB verjährt wäre (vgl. BGH, Urteil vom 9. November 2023 - VII ZR 241/22 Rn. 45, BauR 2024, 273 = NZBau 2024, 145; Urteil vom 30. Juni 2016 - VII ZR 188/13 Rn. 26, BauR 2016, 1771 = NZBau 2016, 629; Urteil vom 12. Mai 2016 - VII ZR 171/15 Rn. 57, BGHZ 210, 206; Urteil vom 25. Februar 2016 - VII ZR 49/15 Rn. 43, BGHZ 209, 128).

bb) Die Annahme, die Verjährung eines Anspruchs auf Zahlung eines Kostenvorschusses zur Mängelbeseitigung beginne im Fall einer wegen einer unwirksamen Vertragsklausel nicht wirksam erklärten Abnahme gemäß § 634a Abs. 1 Nr. 2, Abs. 2 BGB n.F. erst mit der Abnahme des Werks, verstößt nicht gegen das Rechtsstaatsprinzip. Dieses gebietet allerdings, die Möglichkeit, Ansprüche gestützt auf lange zurückliegende Sachverhalte geltend zu machen, durch Verjährungsregelungen zeitlich zu begrenzen (vgl. BVerfG, Beschluss vom 7. April 2021 - 1 BvR 176/15 Rn. 22 f., NVwZ-RR 2021, 649). An einer solchen Begrenzung fehlt es hinsichtlich des von der Klägerin geltend gemachten Kostenvorschussanspruchs gemäß § 633 Abs. 3 BGB in Verbindung mit § 242 BGB jedoch nicht, da dieser nicht generell den Verjährungsregelungen entzogen ist.

So hat der Unternehmer jederzeit die Möglichkeit, nach Herstellung der Abnahmereife eine wirksame Abnahme des Gemeinschaftseigentums und damit den Beginn des Laufs der fünfjährigen Verjährungsfrist herbeizuführen. Nach § 640 Abs. 1 BGB ist der Erwerber verpflichtet, das vertragsgerecht hergestellte Gemeinschaftseigentum abzunehmen, und kann der Unternehmer auf Erfüllung dieser Pflicht klagen. Die Beklagte kann mithin auch jetzt noch, nach Beseitigung der geltend gemachten Mängel, die Abnahme verlangen.

Die Herstellung der Abnahmereife ist entgegen der Auffassung der Revision auch nicht deshalb von vornherein ausgeschlossen, weil das Werk nach einem erheblichen Zeitablauf "gealtert" ist und der geschuldete neuwertige Zustand des Gemeinschaftseigentums vom Unternehmer jetzt nicht mehr hergestellt werden könnte. Denn die Herstellung eines neuwertigen Zustands können die Erwerber in der vorliegenden Konstellation nicht verlangen. Vielmehr ist die Vereinbarung der Parteien zu dem bei der Abnahme geschuldeten Gemeinschaftseigentum im Falle einer wegen einer unwirksamen Abnahmeklausel gescheiterten wirksamen Abnahme des Gemeinschaftseigentums im Wege der ergänzenden Vertragsauslegung gemäß §§ 133, 157 BGB in Verbindung mit § 242 BGB anzupassen. Die Parteien haben den Fall, dass die Abnahme wegen der Unwirksamkeit der Klausel scheitert und deshalb noch viele Jahre nach Übergabe des Werks ein Anspruch auf mangelfreie Herstellung bestehen kann, bei Vertragsschluss nicht bedacht. Hierauf beruht die Tatsache, dass das Werk inzwischen durch Zeitablauf gealtert ist und im Zeitpunkt einer nunmehr vorzunehmenden Abnahme nicht mehr neuwertig ist. Der Vertrag ist deshalb auf der Grundlage des hypothetischen Parteiwillens anzupassen, so dass darauf abzustellen ist, was die Vertragsparteien bei angemessener Abwägung ihrer Interessen nach Treu und Glauben als redliche Vertragspartner vereinbart hätten, wenn sie den nicht geregelten Fall bedacht hätten (vgl. BGH, Urteil vom 17. Mai 2018 - VII ZR 157/17 Rn. 30 m.w.N., BauR 2018, 1403 = NZBau 2018, 524). Nach diesen Maßstäben hätten die Parteien redlicherweise vereinbart, dass die durch Zeitablauf und bestimmungsgemäße Nutzung ab der Übergabe des fertiggestellten Werks eingetretenen alterungs- und nutzungsbedingten Verschleißerscheinungen im Zeitpunkt der nunmehr vorzunehmenden Abnahme der Abnahmereife des Gemeinschaftseigentums nicht entgegenstehen. Denn die Erwerber haben seinerzeit mit der Übergabe des Objekts ein neuwertiges - wenn auch in Teilen mangelbehaftetes - Gemeinschaftseigentum erhalten und konnten dieses jahrelang wie vorgesehen nutzen.

cc) Schließlich kann dahinstehen, ob - wie die Revision geltend macht - die Erwerber nach § 242 BGB gegen sich gelten lassen müssten, dass die Verjährung des Kostenvorschussanspruchs bei fehlender Abnahme aufgrund einer unwirksamen Abnahmeklausel jedenfalls nicht länger sein dürfe als im Fall eines arglistigen Verhaltens der Beklagten. Denn die Verjährung des geltend gemachten Kostenvorschussanspruchs wäre für den Fall, dass die Beklagte den zugrundeliegenden Mangel arglistig verschwiegen hätte, vor Klageerhebung ebenfalls noch nicht eingetreten.

Gemäß § 634a Abs. 3 BGB n.F. verjähren Mängelansprüche in der regelmäßigen Verjährungsfrist, wenn der Unternehmer den Mangel arglistig verschwiegen hat, jedoch nicht vor Ablauf der in § 634a Abs. 1 Nr. 2 BGB n.F. bestimmten Frist. Da es an einer wirksamen Abnahme fehlt, ist die danach mindestens zu beachtende fünfjährige Verjährungsfrist, gerechnet ab Abnahme der Werkleistung (vgl. OLG Karlsruhe, Urteil vom 24. Januar 2014 - 4 U 149/13 Rn. 13, NZBau 2014, 290; Messerschmidt/Voit/Moufang/Koos, Privates Baurecht, 5. Aufl., BGB § 634a Rn. 85-86; MünchKommBGB/Busche, 9. Aufl., § 634a Rn. 54; Mansel, NJW 2002, 89, 96), noch nicht abgelaufen.

e) Überdies gilt für die Durchsetzbarkeit des hier in Rede stehenden Kostenvorschussanspruchs - unabhängig von der oben aufgeführten Möglichkeit, eine Abnahme des Gemeinschaftseigentums und damit den Beginn der fünfjährigen Verjährungsfrist herbeizuführen - eine zeitliche Obergrenze von 30 Jahren ab dem Zeitpunkt der infolge der Unwirksamkeit der Abnahmeklausel fehlgeschlagenen Abnahme. Die aus dem Vorstehenden folgende Dauer der Haftung des Unternehmers für Mängel am Gemeinschaftseigentum ist auch deshalb unter Rechtsstaatsgesichtspunkten nicht unzumutbar.

Sofern sich diese Obergrenze von 30 Jahren nicht bereits aus einer Gesamtanalogie der gesetzlichen Regelungen zur Verjährung (vgl. § 197 Abs. 1, § 199 Abs. 2, Abs. 3 Nr. 2 und Abs. 3a BGB n.F., daran anknüpfend auch § 202 Abs. 2 BGB) ergibt, stünde der Durchsetzbarkeit der Ansprüche nach Ablauf dieses Zeitraums der Grundsatz von Treu und Glauben (§ 242 BGB) in der Ausprägung des institutionellen Rechtsmissbrauchs entgegen. Aus den vorgenannten Verjährungsregelungen ergibt sich jedenfalls der Rechtsgedanke, dass der Gesetzgeber einen Zeitraum von maximal 30 Jahren - unbeschadet einer bereits zuvor eingetretenen Verjährung oder Verwirkung - als ausreichend ansieht, zur Geltendmachung eines Rechts verjährungshemmende Maßnahmen zu ergreifen. Dies gilt ohne Rücksicht auf die Entstehung der Ansprüche und ohne Rücksicht auf die Kenntnis oder grob fahrlässige Unkenntnis des Gläubigers von seinen Rechten. Entsprechend darf der Erwerber, der sich auf die Unwirksamkeit einer vom Unternehmer gestellten Klausel über die Abnahme des Gemeinschaftseigentums berufen kann, redlicherweise nicht erwarten, seine auf Mängel des Gemeinschaftseigentums gestützten Rechte noch nach mehr als 30 Jahren durchsetzen zu können.

Diese Frist ist im vorliegenden Fall noch nicht abgelaufen.

f) Der von der Klägerin geltend gemachte Kostenvorschussanspruch ist, wie das Berufungsgericht mit Recht annimmt, nicht verwirkt.

Ein Recht ist verwirkt, wenn seit der Möglichkeit der Geltendmachung längere Zeit verstrichen ist (Zeitmoment) und besondere Umstände hinzutreten, die die verspätete Geltendmachung als Verstoß gegen Treu und Glauben erscheinen lassen (Umstandsmoment). Letzteres ist der Fall, wenn der Verpflichtete bei objektiver Betrachtung aus dem Verhalten des Berechtigten entnehmen durfte, dass dieser sein Recht nicht mehr geltend machen werde. Ferner muss sich der Verpflichtete im Vertrauen auf das Verhalten des Berechtigten in seinen Maßnahmen so eingerichtet haben, dass ihm durch die verspätete Durchsetzung des Rechts ein unzumutbarer Nachteil entstünde (st. Rspr.; vgl. BGH, Urteil vom 23. Januar 2014 - VII ZR 177/13 Rn. 13, BauR 2014, 839 = NZBau 2014, 237; Urteil vom 29. Januar 2013 - EnZR 16/12 Rn. 13 m.w.N., RdE 2013, 369). Die im Einzelfall vorzunehmende wertende Betrachtung der Gesamtumstände unter dem Gesichtspunkt des § 242 BGB obliegt in erster Linie dem Tatrichter und kann vom Revisionsgericht nur eingeschränkt daraufhin überprüft werden, ob das Tatgericht die maßgeblichen Tatsachen vollständig festgestellt und gewürdigt und ob es die allgemein anerkannten Maßstäbe berücksichtigt und richtig angewandt hat (vgl. BGH, Urteil vom 6. Juli 2023 - VII ZR 151/22 Rn. 38, BauR 2023, 1672 = NZBau 2024, 22; Urteil vom 8. Juli 2021 - I ZR 248/19 Rn. 28, NJW 2022, 52).

Nach diesen Maßstäben ist die Würdigung des Berufungsgerichts revisionsrechtlich nicht zu beanstanden, die Beklagte habe nach den Umständen nicht darauf vertrauen dürfen, dass die Erwerber oder in Prozessstandschaft für diese die Klägerin einen Kostenvorschussanspruch wegen der erstmalig im Jahr 2014 gerügten Mängel am Dach des Gebäudes nicht mehr geltend machen würden, und die verspätete Geltendmachung dieses Kostenvorschussanspruchs zur Beseitigung dieser Mängel führe auch nicht zu einem unzumutbaren Nachteil für die Beklagte. Da die Erwerber aufgrund der von der Beklagten gestellten unwirksamen Vertragsklausel über die Abnahme des Gemeinschaftseigentums irrtümlich davon ausgingen, eine Abnahme sei im Jahr 2000 erfolgt, ist die verspätete Geltendmachung der Gewährleistungsrechte durch die Erwerber hierdurch und daher durch ein vertragswidriges Verhalten der Beklagten veranlasst worden. Die Beklagte durfte aufgrund der durch die unwirksame Vertragsklausel begründeten Fehlvorstellung der Erwerber, dass eine Abnahme des Gemeinschaftseigentums bereits stattgefunden hatte, nicht annehmen, dass nach Ablauf von fünf Jahren, nach denen die Erwerber ursprünglich von einer Verjährung ihrer Gewährleistungsansprüche ausgegangen waren, keine weiteren Ansprüche gegen sie geltend gemacht würden. Ein dahingehendes Vertrauen der Beklagten ist nach den Umständen nicht schutzwürdig.

Anhaltspunkte dafür, dass die Erwerber trotz Kenntnis von der Unwirksamkeit der vereinbarten Abnahmeklauseln für einen erheblichen Zeitraum von der Wahrnehmung ihrer Rechte abgesehen hatten und die Beklagte dieses Verhalten dahin bewerten durfte, dass Gewährleistungsansprüche gegen sie nicht mehr erhoben werden würden, hat das Berufungsgericht nicht festgestellt. Der Senat hat die von der Beklagten erhobenen Verfahrensrügen geprüft, sie jedoch nicht für durchgreifend erachtet, § 564 Satz 1 ZPO.

2. Das Berufungsgericht hat der Klägerin zu Recht einen Schadensersatzanspruch gemäß § 635 BGB wegen der zur Rechtsverfolgung aufgewendeten Sachverständigenkosten für die Gutachten H. und H. im Umfang von 2.429,31 € zuerkannt. Zwischen den Parteien ist unstreitig, dass der Klägerin Kosten in dieser Höhe tatsächlich entstanden sind und die Einholung der Gutachten H. und H. zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung notwendig war. Nach dem Vorstehenden kann sich die Beklagte auch insoweit nicht mit Erfolg auf die Einrede der Verjährung berufen. Der Schadensersatzanspruch ist ebenfalls aus den vorstehend genannten Gründen nicht verwirkt.

3. Ohne Erfolg wendet sich die Revision schließlich gegen die vom Berufungsgericht festgestellte Teilerledigung des Rechtsstreits, soweit es um den ursprünglich erhobenen Kostenvorschussanspruch für die Beseitigung von Wasserflecken in der Wohnung J. im Umfang von 1.292,04 € geht. Unstreitig beruhten diese auf einem Mangel des Gemeinschaftseigentums, der sich nur auf das Sondereigentum des Wohnungseigentümers J. ausgewirkt hat. Die Höhe der zur Beseitigung dieses Mangels erforderlichen Kosten, die das Berufungsgericht sachverständig beraten mit 1.292,04 € ermittelt hat, greift die Revision nicht an.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO.